Wat kun je juridisch doen tegen advertenties in je superdure Samsungtelevisie?

Bovenstaande afbeelding zag ik op Twitter bij privacyadviseur Floor Terra. Zijn zo te zien superdure Samsungtelevisie (ik heb een iets ander model maar herken het menu) toont net boven het hoofdmenu een minstens zo grote balk met daarop een advertentie van Canal Digitaal voor hun digitaletelevisiepakket. “Hey @SamsungNL en @CanalDigitaal, hoe zet ik deze advertenties uit? Dit vind ik echt niet sympathiek.” zegt Floor dan heel netjes.

Ik was iets minder gecharmeerd toen ik de eerste reclames op zag duiken, maar wist dankzij een bevriende Tweaker het domein te blokkeren vanaf waar de advertenties komen, en kan dus nu weer ongestoord televisie kijken op een door mij gekocht apparaat. En ja het is te gek voor woorden dat je best veel geld betaalt voor iets dat beloofd een kwaliteitsapparaat te zijn, en vervolgens ineens advertenties aantreft waar de vorige keer je Settings-menu zat. (Want ja dat zit me minstens zo hard dwars, dat het dus maskereert als een knopje in je menubalk dat er soms wel, soms niet is.)

Nou ben ik dus jurist, dus ik denk dan gelijk: welke juridische stappen kun je nemen om hier wat aan te doen. Ik zie een paar routes, maar echt eenvoudig is het niet vrees ik. In ieder geval heb ik het voorgevoel dat het meer geld gaat kosten dan het oplevert. Maar goed, in gevallen als deze moeten principes het winnen van het zakelijke, toch?

De eerste voor de hand liggende optie is dat je het gooit op nonconformiteit: die televisie werkt niet zoals verwacht, want voor deze prijs en kwaliteitsbelofte hoef ik geen advertenties In. De. Menu. Balk. te verwachten. In ieder geval is me dat niet verteld, dit staat zeker weten niet in de productinformatie bij Coolblue en andere elektronicaleveranciers. En als ze zoiets opmerkelijks er niet bij vertellen, dan hoef ik dat niet te verwachten.

Wat zegt u, staat dat in de privacyverklaring die ik bij de installatieprocedure gedachteloos heb weggeklikt? Of de 64 pagina’s tellende gebruiksovereenkomst digitale media randapparatuur (of hoe het monstrum maar heet). Ach. Wat leuk voor ze. Maar totaal niet relevant: aan informatieplichten voldoe je niet door een jurist een lijvig document op te laten stellen, ook niet als mensen voor akkoord moeten klikken. Grofweg: staat het niet op de site of op de doos, dan telt het niet.

Het lastige is alleen: als je het gooit op nonconformiteit, dan is de remedie in principe dat de winkel het moet herstellen en anders de televisie terug moet nemen en jou je geld terug moet geven. En dat laatste is natuurlijk niet wat ik wil. Ik wil die advertenties eruit, en ik wil de televisie houden. Maar of het een vorm van ‘herstel’ is die haalbaar is voor een Coolblue, dat betwijfel ik. Ja, natuurlijk kan Samsung alles maar dat ligt een stap verder.

Samsung zelf aanspreken maakt een stuk minder kans, want zij zijn geen partij in de koop van die televisie. Ja, tenzij ik erken dat ik een licentie met ze heb gesloten (die weggeklikte EULA) en ik daar dan een zin in mijn voordeel in vind, zodat ik ze wegens contractbreuk kan pakken met hun eigen tekst. Nee, leek me ook al geen goed verhaal.

Advocaat Menno Weij stelde nog een beroep op dwaling voor: als ik dit had geweten, had ik die televisie nooit gekocht en de winkel had mij dit moeten vertellen. Ook daar is de remedie in principe het terugdraaien van de koop, maar er is nog een optie: je kunt de rechter vragen om nadeelcompensatie (art. 6:230 BW) oftewel een aanpassing van de prijs ter compensatie van het geleden nadeel door de dwaling. Daar zit wel wat in, zij het dat ik bij dwaling altijd het gevoel krijg dat je veel specifieke omstandigheden aan moet dragen, en dan wordt het een lastiger verhaal dan bij conformiteit of informatieplichten – “het stond niet op de site”.

De AVG dan wellicht? Want reken maar dat die advertenties mij tracken. Er zit zelfs een tracking API in die dingen. Dan zou Samsung dus in strijd met de AVG een interesseprofiel van me opbouwen. En nee, dat dat in de privacvyerklaring staat is niet genoeg, dat moet duidelijk en in eenvoudige taal gemeld zijn toen de televisie hiermee begon. Nu heb ik een dochter van vier die op ie-aag-ree kan klikken, maar deze televisie heeft echt geen cookiebalk of trackingpopup getoond (dan had ik wel gehoord dat Doc McStuffins het niet deed).

Het lastige is dan weer dat Samsung (hierna te noemen “Samsung Electronics Co., Ltd.”) in Zuid-Korea gevestigd is en dus wat lastig aan te spreken is door de Nederlandse kortgedingrechter die je dan met een verzoekschrift zou vragen om een verwerkingsverbod. Natuurlijk kun je het Costéja-arrest volgen, waarin (naast het vergeetrecht) werd bepaald dat als de verantwoordelijke buiten de EU zit, een economisch verwante Europese entiteit ook aangesproken kan worden. Dan zou je dus wellicht Samsung Nederland een verbod opleggen met dwangsom totdat Samsung Electronics Co., Ltd. een software-update naar me pusht. Ik vind ‘m leuk maar heb zo enige twijfels bij de praktische uitvoering.

Dus nee, alles bij elkaar lijkt de effectiefste manier toch om gewoon die domeinen te blokkeren. Maar frustrerend is het wel.

Arnoud

Hoe misleidend mag je zijn in aanvulling op je kleine lettertjes?

De Australische consumentenorganisatie ACCC heeft Samsung aangeklaagd, omdat die vindt dat Samsung consumenten misleidt met advertenties voor zijn Galaxy-smartphones. De advertenties laten mensen zien die hun telefoon in een zwembad of in zee gebruiken. Dat meldde Tweakers vorige week. Samsung heeft niet getest of de smartphones tegen zwembad- of zeewater kunnen, raadt in de handleiding gebruik in of rond zwembaden of stranden af en geeft geen garantie op claims wegens water in de telefoon. Maar ze tonen wel foto’s zoals hiernaast met de telefoon onder water in het zwembad. Samsungs verweer lijkt te zijn dat de telefoons voldoen aan de IP-certificering voor waterdichtheid, waarbij niet vereist is dat de telefoon moet kunnen zwemmen of de zee mee in. Eh wacht, wat?

Het is natuurlijk een heel oude truc: doe een mooie belofte en ontkracht deze met een sterretje of kleine letters. Dan kun je mensen verlokken en toch “haha ja meneertje had u maar moeten lezen” zeggen. Deze foto’s van Samsung zijn daar een mooi voorbeeld van, ik zie een meneer onder water in het zwembad op zijn telefoon, en bij Tweakers nog een mevrouw die surft in zee met haar telefoon aan de broeksriem. Super gaaf, zo’n telefoon wil ik ook. Ga ik de IP-68 specificatie lezen of zeewater inbegrepen is? Nee, natuurlijk niet. Ben ik nu misleid?

Een misleidende of oneerlijke handelspraktijk is volgens de wet een handeling van de verkoper “waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen”. Een reclame-uiting is een voorbeeld van zo’n handeling. Mensen laten zich meenemen door reclame, en besluiten dus mede op basis van wat de reclame zegt. Natuurlijk is er meer dan alleen de reclamefoto, in dit geval dus de IP68-certificering en de kleine lettertjes in de handleiding. (Laten we even doen alsof je die kunt lezen voor je het product koopt.)

Wat precies een gemiddelde consument is, blijft juridische discussie. De standaard definitie is een “gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument”, wat volgens juristen erop neerkomt (zie gelinkt artikel) dat de consument zich goed inleest, labels doorneemt en reclame-uitingen met een korreltje zout neemt. Ik vond helemaal sterk de casus van etikettering van een vruchtenthee, waarbij reclame werd gemaakt met “framboosvanille avontuur” maar de thee in het geheel geen geen vanille- of frambozenaroma’s bevatte. Wel was er “natuurlijk aroma met frambozen/vanillesmaak” opgenomen op de ingrediëntenlijst. Was dat nu misleidend?

Ja, want je kunt mensen misleiden met

de etikettering van een levensmiddel en de wijze waarop deze is uitgevoerd, middels het voorkomen, de beschrijving of een grafische voorstelling van een bepaald ingrediënt de indruk kunnen wekken dat dit levensmiddel dat ingrediënt bevat, terwijl het dit in werkelijkheid niet bevat, wat uitsluitend blijkt uit de lijst van ingrediënten die op de verpakking van dat levensmiddel staat’.

Je kunt dus niet van de consument verlangen dat hij in detail de ingrediëntenlijst (zeg maar de kleine lettertjes) leest, als de aanprijzingen en etikettering (dus zeg maar de grote letters) al duidelijk een bepaalde kant op wijzen. Dat gaat natuurlijk specifiek om ingrediënten bij voedingswaren, maar ik zie niet in waarom je datzelfde principe niet mag loslaten op kleine lettertjes in handleidingen of algemene voorwaarden bij certificeringsklassen.

Het enige tegenargument dat ik nog kan bedenken is dat toch iedereen weet dat mobieltjes niet werken onder water. Maar daar staat tegenover dat we dat op die foto’s toch echt zien gebeuren. Moet je dan weten dat ze hier een grapje uithalen, de gebruikelijke overdrijving in reclame? Dus als ze zeggen “stootvast” en ze tonen een stoomwals die zonder problemen over de telefoon dendert, dan weten we dat dat een grap is en dat je niet écht die telefoon mag pletten?

Arnoud

Nederlandse rechter verplicht Samsung niet om snel Android-updates aan te bieden

De rechtbank in Den Haag heeft in een zaak van de Consumentenbond bepaald dat Samsung niet snel beveiligingsupdates voor alle smartphones hoeft aan te bieden. Dat meldde Tweakers vorige week. De Bond had een principezaak tegen de smartphonemaker aangespannen omdat zij vond dat Samsung te weinig informatie gaf over updates, en bovendien te traag was met security updates uitgeven. Samsung belooft goedkopere modellen minimaal twee jaar na de release te voorzien van updates, terwijl dat bij high-end modellen minimaal drie jaar is.

De Consumentenbond spande de zaak aan in 2016. Op dat moment stond Samsung bekend als niet zo’n snelle updater, zeker voor goedkope modellen was er vaak snel geen fatsoenlijke security update te krijgen. Dat is sindsdien fors verbeterd, zo lees ik overal. Die verbeterslag weegt mee in het vonnis, want de rechtbank beoordeelt Samsung naar hoe ze nu werkt en niet naar hoe het bij de dagvaarding was.

Het eerste aspect dat in het vonnis aan de orde kwam, was dat Samsung met name te weinig doet om securityupdates zo snel mogelijk naar de consument te krijgen, en wel eigenlijk gewoon binnen een maand nadat de patch is verschenen. Maar dat vindt de rechtbank te rigide: Samsung zit nu eenmaal vast aan het updateproces zoals door Google gedefinieerd, en kan dus niet altijd zo snel met een update komen. Het is een complex proces en daarom kun je niet in het algemeen zeggen dat Samsung te weinig doet en daarmee nodeloos risico’s bij de consument legt.

Het tweede punt is dat Samsung te weinig zou doen om de consument te informeren over veiligheidsrisico’s die aan haar smartphones kleven. Dat zou eigenlijk wel moeten, want dat is toch essentiële informatie zou je zeggen en dan ben je wettelijk verplicht daarover actief mede te delen. Maar de rechtbank ziet dat Samsung op haar site een uitgebreide uitleg publiceert over beveiliging, en oordeelt dat dat genoeg is voor de gemiddelde consument:

De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat de “maatman consument” waarop de onder meer door de Consumentenbond ingeroepen artikel 6:193a e.v. 3W zien, een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument is, van wie verwacht mag worden dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, tvaarbij denkbaar is dat informatie langs verschillende wegen wordt aangeboden. De gemiddelde consument wordt in beginsel geacht in staat te zijn om verstrekte informatie op waarde te schatten, om zo nodig nadere informatie te zoeken en om vervolgens informatie uit verschillende bronnen met elkaar in verband te brengen; enige onderzoeksplicht is inherent aan de maatstaf van de gemiddelde consument.

De ‘maatman’ lijkt me daarmee iets proactiever en ondernemender in zijn informatieverwerving dan ik gewend ben. Het is jammer dat er niet inhoudelijk is ingegaan op waar deze lat had moeten liggen.

Alles bij elkaar worden alle eisen dus afgewezen; Samsung mag doorgaan met haar huidige beleid en hoeft niet meer te doen om de consument op te voeden.

Arnoud

Is het een datalek om een domeinnaam te laten vervallen?

Door het laten verlopen van een domeinnaam heeft Samsung miljoenen gebruikers risico laten lopen, zo laat de Portugese beveiligingsonderzoeker Joao Gouveia op Twitter weten. Dat las ik bij Security.nl. De domeinnaam hoort bij een door Samsung opgeheven dienst (S Suggest), die gebruikers populaire applicaties laat zien die gegarandeerd compatibel met hun apparaat zijn. De onderzoeker ziet nu miljoenen verzoeken vanaf Samsung-telefoons naar de domeinnaam. Is dat nu ook al een datalek?

Het is natuurlijk een blunder eerste klas. Een domeinnaam kost een paar euro, en een simpele “This service is not available anymore”-autoresponder moet ook geen bakken geld kosten. Maar zelfs de domeinnaam nergens heen laten wijzen had gekund, dan waren mensen ook wel snel gestopt met die app. En nu zou een kwaadwillende het protocol kunnen reverse engineeren en nepdata sturen, bijvoorbeeld suggesties voor phishing-apps die mensen dan klakkeloos installeren “want Samsung zegt dat deze compatibel is”.

Maar of het een datalek is? Daarvoor is vereist dat via dit domein persoonsgegevens lekken. Enkel dat een telefoon verbinding maakt met een app is denk ik niet genoeg daarvoor. (Tenzij je zegt dat headers zoals X-Asid persoonsgegevens zijn.)

Als de verbinding succesvol is en er wordt dan persoonlijke informatie opgestuurd door de app, dan komt die nu dus bij een ongeautoriseerd persoon terecht. Dus dan zou ik het wel een datalek noemen. Maar dat is wel een stevige als, en bovendien eentje die zich pas ruime tijd later kan voordoen.

Desondanks kan ik er niet bij dat Samsung dit heeft laten vallen.

Arnoud

Whoa, mag Samsung die ontploffende Note 7’s op afstand onklaar maken?

samsung-note-7-recallSamsung gaat de ontploffende Note 7 toestellen een firmware update geven waarmee de oplaadfunctie uitgeschakeld wordt, meldde The Verge en diverse andere media. Daarmee wil men de laatste bezitters van deze gevaarlijke toestellen dwingen ze in te leveren, of in ieder geval niet meer te gebruiken met alle risico’s van dien.

Het bericht doet raar aan. Hoezo kan Samsung op afstand mijn toestel van een verplichte update voorzien, en wel eentje die ik niet kan weigeren ook? Helemaal als deze vervolgens de firmware zo aanpast dat er niet meer geladen wordt. Nee, ik zou niet weten hoe dat legaal is onder normale omstandigheden. De simpelste reden is al dat de cookiewet verbiedt dat je software pusht naar een apparaat zonder aparte toestemming van de gebruiker (ja, per update dus). En deze update maakt het toestel ook best wel non-conform.

Alleen hier ligt dat wellicht even anders gezien de situatie. Deze toestellen zijn levensgevaarlijk, en ze moeten dus zo snel mogelijk uit de handel. Het is dan ergens niet meer dan logisch dat de fabrikant maatregelen neemt om dat te verzorgen. En een update die de toestellen op deze manier onbruikbaar maakt, is eigenlijk best een slimme ook. Dus ja, ik denk dat het hier wel mag. (Leuk hè, recht? Op iedere regel is wel een uitzondering mogelijk.)

Arnoud

Hoe moet Samsung die teruggeroepen Note 7’s vernietigen, qua persoonsgegevens?

samsung-note-7-recallHet is nog altijd onduidelijk wat er gaat gebeuren met de persoonlijke data op de miljoenen Note 7-toestellen die door Samsung zijn teruggeroepen. Dat las ik (dank, Franc) bij Security.nl. De wasmachines, pardon telefoons worden teruggeroepen vanwege ontploffende accus. Vanwege dat ontploffingsgevaar werd geadviseerd het toestel meteen uit te zetten en terug te sturen, zodat de kans groot is dat die toestellen vol met privégegevens teruggezonden worden. Wat nu?

Het verhaal van de ontploffende accus blijft me verbazen. Maar goed, het schijnt te kunnen gebeuren, ook bij toestellen van een marktleider. Een terugroepactie lijkt me dan ook niet meer dan normaal. Dat doen ze bij de toevallig recent ook ontbrandende wasmachines ook. Een nette oplossing voor een vervelend probleem. En juridisch volkomen terecht: Samsung is productaansprakelijk voor de schade die het gevolg is van dergelijke ontploffingen.

Samsung heeft vanwege de aard van het gevaar de consument geadviseerd het toestel meteen uit te zetten en op te sturen. Logisch, maar daardoor staan die toestellen waarschijnlijk nog helemaal vol met privéfotos, chats en dergelijke, maar ook logingegevens en actieve sessies naar allerlei diensten.

In principe is het je eigen verantwoordelijkheid om die dingen te wissen voordat je een toestel instuurt voor een omruilactie, zo staat in het artikel. Maar ik vind dat twijfelachtig worden op het moment dat de fabrikant je daartoe aanspoort. En eigenlijk ook al wanneer het toestel het niet meer goed doet, dan kún je immers niet meer je gegevens wissen. Dus wat mij betreft is het te allen tijde de verantwoordelijkheid van de terugroeper om te zorgen dat de ontvangen toestellen persoonsgegeventechnisch veilig worden behandeld.

Samsung heeft nog niet bekend gemaakt wat ze gaan doen met de naar schatting 2.5 miljoen te retourneren toestellen. Ze allemaal in de shredder duwen kan natuurlijk en is privacytechnisch perfect, maar wát een verspilling van zeldzame metalen en wat dies meer zij zou dat opleveren.

Het andere uiterste is ze allemaal handmatig uit elkaar halen en de materialen recyclen onder wissing/vernietiging van SD kaartjes en interne geheugens. Dat zou ook goed moeten werken maar voelt erg kostbaar. Dat ze tweedehands alsnog op de markt komen lijkt me niet reëel gezien de aard van het probleem: die merknaam lijkt me té besmet. Maar wat dan?

Arnoud

Hoe trollerig zijn modelrechten eigenlijk?

ipad-design.pngDiverse lezers wezen me op een analyse bij OSNews over het Gemeenschapsmodelrecht, het intellectuele-eigendomsrecht dat Apple inzet tegen Samsung om de Galaxy Tab van de markt te krijgen. Dit is een in heel Europa geldend recht, gebaseerd op een Verordening, zeg maar een Europese wet. Modellen zijn daarmee in één keer in de hele EU beschermd. Een verbod kan voor de hele EU worden uitgesproken door één rechtbank.

Een modelrecht is min of meer vergelijkbaar met een octrooi (patent): het biedt de houder het recht om alle sterk gelijkende producten van de markt te krijgen. Ook als die ander niet actief afgekeken of nagemaakt heeft. Het enige criterium is of het andere product “geen andere algemene indruk wekt” dan het beschermde model. Het modelrecht beschermt namelijk het uiterlijk van een product, terwijl een octrooi de functie of samenstelling van een product beschermt. (Het modelrecht had ik in het kader van 3D dinsdag al eens kort besproken.)

Octrooien worden uitgebreid onderzocht en getoetst voordat ze worden verleend. En je kunt zeggen wat je wilt over de kwaliteit van dat onderzoek, maar het is meer dan ze bij modelrechten doen: die worden in het geheel niet onderzocht op nieuwheid of creativiteit. Je kunt dus prima een bestaand product deponeren en dat zal dan worden ingeschreven als modelrecht. Pas bij de rechter wordt getoetst of het model echt nieuw is.

Als er maar weinig rechtszaken zijn (en dat is zo bij modelrechten) dan is dat een prima systeem. Waarom tienduizenden depots controleren als er slechts 1 of 2 in een procedure komen? Met die reden is bij het Nederlandse octrooi ook het vooronderzoek afgeschaft. Je kunt dus in Nederland octrooi op het wiel krijgen, alleen is zo’n octrooi natuurlijk waardeloos want de prior art is zo boven tafel.

Bij modelrechten zit er echter een gekke kronkel in de Verordening: modellen worden geacht nieuw te zijn tenzij de wederpartij bewijs levert dat het model al bestond:

In een procedure inzake een rechtsvordering betreffende inbreuk of dreigende inbreuk van een ingeschreven Gemeenschapsmodel gaat de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel ervan uit dat het Gemeenschapsmodel rechtsgeldig is. De rechtsgeldigheid kan slechts worden aangevochten bij wege van een reconventionele vordering tot nietigverklaring.

Dat stelt een modelrechthebbende natuurlijk wel in een heel voordelige positie. En als je dat combineert met het onding dat ex parte procedure heet, dan komt het inderdaad neer op een vrijbrief om zonder weerwoord te schieten op andermans product. Natuurlijk zitten er wel consequenties aan onterechte ex parte claims. De getroffen partij kan een schadeclaim indienen voor de gemiste omzet, en Samsung zal dat ongetwijfeld ook gaan doen. Een klein bedrijfje zie ik dat echter nog niet doen. Bovendien: de werkelijke schade is de gemiste marktintroductie en het geurtje van “namaak” dat vanaf nu zal blijven hangen aan de Galaxy Tab.

Nu patenttrollen een paar gevoelige tikken hebben gehad van de rechter, is het wellicht denkbaar dat zij hun werkterrein naar het modellenrecht verplaatsen. Aan de andere kant: een patenttrol is effectief omdat aanvechten zo duur is. Bij een modelrechtprocedure bij de rechter ben je goedkoper uit, dus als trol moet je dan wel érg laag inzetten om nog je bedrijfsmodel overeind te houden.

Wie durft er te voorspellen wat de uitkomst van Apple vs. Samsung zal zijn? Oh, en wie kocht er een Galaxy Tab vanwege deze procedures? 🙂

Arnoud<br/> Afbeelding: Apple’s design 181607 dat zij tegen Samsung inzet.

Mag de webwinkel mijn bestelde Galaxy Tab annuleren vanwege die patentrechtszaak?

samsung-galaxy-tab.pngEen lezer vroeg me:

Een aantal maanden geleden had ik bij een webwinkel een pre-order geplaatst voor de Samsung Galaxy Tab 10.1. Toen werd als verwachte leverdatum juli 2011 gemeld, met later een aanpassing naar augustus. Echter, nu krijg ik een melding dat men door het juridische gesteggel tussen Apple en Samsung verwacht helemaal niet meer te kunnen leveren, of mogelijk vele maanden later nog. Kan de winkel mijn order zomaar annuleren vanwege die rechtszaak?

Hoofdregel bij koop op internet is dat de winkelier binnen 30 dagen moet leveren. Zo niet, dan mag de consument de koop annuleren (art. 7:46f BW). De winkel kan dat niet.

Een pre-order is ook gewoon een bestelling, alleen weet je daar vooraf dat de levering (veel) langer op zich zal laten wachten omdat het gaat om een nog niet leverbaar product. In dat geval begint de 30 dagen pas te lopen nadat het product leverbaar is in Nederland.

Blijkt nu dat het product volstrekt niet leverbaar is, dan kan de verkoper echter wel de overeenkomst annuleren. (Wat moet hij anders?) De consument heeft dan recht op kosteloze teruggave van de eventuele aanbetaling, en wel binnen 30 dagen nadat de winkel meldt dat levering niet gaat lukken.

In een geval als deze, waarbij de rechter de handel in het product verbiedt, heb je weinig keus dan dit te accepteren. Een schadeclaim naar de winkel zit er niet in, want een dergelijk verbod is hem niet toe te rekenen.

Ik ga overigens met opzet nog niet uitgebreid in op de rechtszaken tussen Apple en Samsung, omdat er zeer binnenkort vonnis te verwachten is. En bloggen over vonnissen vind ik leuker dan speculeren op basis van nieuwsberichten over dagvaardingen.

Arnoud