Categorie: Ondernemingsvrijheid

PayPal Honey neemt geld af van adverteerders en biedt klanten niet altijd wat de dienst belooft, meldde Tweakers net na de kerst. Zo krijg je minder korting dan je voorgeschoteld werd, en worden affiliate-vergoedingen van adverteerders afgeroomd doordat Honey de onderliggende codes verandert. En dan nu de vraag: is dat strafbaar eigenlijk?

De dienst PayPal Honey is een coupondienst: ze sprokkelen internet af op zoek naar kortingscodes, en als jij (met hun plugin gewapend) ergens wat koopt, krijg je relevante coupons voorgeschoteld. Korting, altijd leuk, en Honey verdient er ook wat aan: zij voorzien jouw aankoop van een zogeheten affiliatecode, zodat de winkel hen een kickback geeft voor de klant.

Naast de klacht dat Honey lang niet altijd de beste kortingscodes heeft (en vaak met ‘eigen’ kortingen komt in plaats van een betere) gaat het hier over de klacht dat Honey eventuele bestaande affiliatecodes vervangt door de hare. Wanneer iemand een review van een product plaatst, kan die daar ook zo’n code aan hangen, zodat zhij voor mensen die dankzij de review besluiten te kopen ook een kickback krijgt.

Wat Honey dus doet, is die bestaande code vervangen door de eigen. Logisch vanuit haar businessmodel, maar erg vervelend voor die reviewer die uiteindelijk óók daarmee het geld moet verdienen.

Dit probleem is niet nieuw natuurlijk. Het kon al veel langer gebeuren dat er twee partijen waren die een product aanraadden: een review hier en een overzichtssite daar. Die geven dan beide zo’n code mee (via een cookie), en de webwinkel wil natuurlijk maar één keer de affiliatevergoeding betalen.

De best practice in de markt is dan “last-click attribution”, de laatste partij waar je geweest was voordat je bestelde krijgt de vergoeding. Dit is waar Honey zich op beroept als verdediging. Maar die praktijk is natuurlijk ontstaan onder marketingsites waarbij de ene keer de een wint en de andere keer de andere. Hier pakt Honey altijd die laatste klik, dat dwingen ze zelf af met hun plugin.

Strafbaar is dat niet, althans ik kan geen artikel bedenken uit het wetboek van strafrecht. Termen als diefstal of oplichting liggen voor de hand, maar zijn vooral emotie en niet zozeer een juridische kwalificatie. Al is het maar omdat de praktijk van het vervangen van andermans affiliatecode gangbaar is.

Is het misleidend, zodat bijvoorbeeld de ACM kan optreden? Daar twijfel ik over. Want de consument merkt niet dat dit gebeurt, het afrekenen met Honey of de marketingwebsite gebeurt buiten hem of haar om en dan ben je zo ongeveer alle regels van de oneerlijke handelspraktijk al kwijt.

Ik zie heel misschien een lichtpuntje in punt x van de zwarte lijst (art. 6:193g BW):

het verschaffen van zoekresultaten in reactie op een online zoekopdracht van een consument zonder duidelijk aan te geven dat het een betaalde reclame betreft of er een betaling is gedaan die specifiek was bedoeld om een hogere rangschikking voor producten te verkrijgen;

Natuurlijk heb je ook nog de open norm: iedere handelspraktijk kan oneerlijk zijn (art. 6:193b BW). Alleen is daarvoor vereist dat de consument er last van heeft, “het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt”. En dat gebeurt gewoon niet met deze truc.

Arnoud

Het Hof van Beroep van Saskatchewan (Canada) heeft een eerdere beslissing bekrachtigd dat een duim-omhoog-emoji een bevestiging was van een contract tussen twee agrarische bedrijven. Dat meldde CBC News eind december. Wel woog mee dat de twee bedrijven al een lopende zakelijke relatie had, zodat je eerder van gewekt vertrouwen kunt spreken.

Ik blogde over de uitspraak in 2023:

The matter came to court after Mr Achter failed to deliver 86 tonnes of flax that grain buyer Kent Mickleborough was looking to purchase in 2021, prompting Mr Mickleborough to take legal action.

Als ik meen 86 ton vlas te mogen leveren en daarvoor betaald te krijgen, dan stap ik ook wel naar de rechter. Traditioneel laat je dan een ondertekend stuk papier zien, maar juridisch hoeft dat natuurlijk niet: een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding, wat op iedere manier kan gebeuren. Ook in Canada.

Het probleem: hoe moet je die duim omhoog opvatten? Inderdaad ligt “ik stem in met het contract” voor de hand, maar dat duimpje sturen mensen óók vaak om te zeggen “ik heb dit gelezen en ga het doen #komtgoed”. Dat laatste is dan niet meer dan een ontvangstbevestiging dat het contract gelezen gaat worden.

De rechter in eerste aanleg had geconcludeerd dat in dit specifieke geval het duimpje omhoog als aanvaarding van het contract moest worden opgevat. Dit afgaande op de woordenboekbetekenis van de emoji van “assent, approval or encouragement in digital communications”. Maar ook woog mee dat de wederpartij wel vaker heel kort reageerde:

It is important to note that each time [Mr. Mickleborough] added to the offered contract “Please confirm terms of durum contract” and [Mr. Achter] did so by succinctly texting “looks good”, “ok” or “yup”. The parties clearly understood these curt words were meant to be confirmation of the contract and not a mere acknowledgement of the receipt of the contract by [Mr. Achter]. There can be no other logical or creditable explanation because the proof is in the pudding. [Mr. Achter] delivered the grain as contracted and got paid.

Arnoud

“Leverancier [zal] met inachtneming van de schriftelijk overeengekomen periodes, en bij gebreke daarvan eens per week, een volledige back-up maken van de bij hem in bezit zijnde gegevens van klant.” Toen ging de backup mis en eiste de klant een half miljoen aan schadevergoeding. Kan Leverancier zich dan beroepen op de beperking van aansprakelijkheid uit de voorwaarden?

De klant had met de leverancier gecontracteerd voor ICT beheer bij diverse van haar vestigingen. Daarbij hoorde “Dagelijkse back-up controle” als ict-dienst, en apart gecontracteerd was wekelijks een volledige backup maken. Dit alles voor €150.000 per jaar.

Zoals dat gaat in de ict ging er op zeker iets mis:

DPG Media doet momenteel een ‘zeer kleinschalige test’ op een aantal media. Dat meldde Tweakers vorige week. Als je geen cookies wilt, moet je 4 euro per maand betalen. Onduidelijk is of er dan ook geen advertenties worden getoond. (Je kunt nog niet echt betalen trouwens, ze meten je klikbereidheid.) Het riep de vraag op of dat zomaar mag, geld vragen voor online content.

Ja, die voelde als de omgekeerde wereld: dat een krant geld vraagt om je toegang te geven tot haar content. Maar nu zo veel content zo lang gratis beschikbaar is geweest, heeft daar een forse normverschuiving plaatsgevonden en moet betaling als tegenprestatie weer haar rechtvaardiging verdienen.

Dit alles komt uit een arrest van het Hof van Justitie uit 2023, of Meta gezien haar machtspositie op de Europese markt mag eisen dat je je persoonsgegevens laat verwerken om de dienst te mogen gebruiken. Bij ‘normale’ diensten lijkt dat verdedigbaar (het is jouw keuze die af te nemen) maar Meta is zó groot dat het niet normaal meer is. En dan krijg je andere spelregels, moet je eerlijker doen en anderen toelaten waar je kleine concurrenten dat niet hoeven.

Het Hof zegt dan dat het eigenlijk niet mag, maar wél als “een gelijkwaardig alternatief [wordt] geboden bij het weigeren van toestemming, in voorkomend geval tegen een passende vergoeding”. Dus pay or consent, zoals dat is gaan heten, is legaal. Alleen: wat bedoelde het hof met “passende vergoeding”? Daar gaan ze niet nader op in.

Het lijkt niet de bedoeling te zijn dat Meta gewoon een willekeurig bedrag mag verzinnen. Als ze de betaalde versie van Facebook op 3000 euro per jaar stellen, dan zou dat natuurlijk niemand aantrekken. Mogelijk dat het Hof dacht aan de figuur van excessieve prijzen, wat marktmachtige partijen nog wel eens doen. De standaard daarbij is “excessive in relation to the economic value of the service provided.”, dus zeg maar onredelijk/overdreven gezien wat een normale marktprijs is.

Voor die marktprijs kun je dan benchmarken en daar zijn allerlei methodieken voor. Maar welke prijs hanteer je dan bij Meta? Wat moet een sociaal netwerk kosten, er is er niet eentje ter wereld die puur op abonnementsbasis werkt (ik sta graag gecorrigeerd).

Er is wat onderzoek geweest wat mensen zouden willen betalen voor sociale media, en grofweg kom je dan rond de tien euro uit. Dat is denk ik ook waarom Meta voor 9.99 koos (hoewel dat nu 5.99 lijkt te zijn.

Wat mag DPG vragen? Dat hangt dus af van de vraag of ze ‘machtig’ zijn. Zo niet, dan mogen ze vragen wat ze willen want dan lees jij gewoon de concurrent. Welke concurrent, vraag je gezien Wikipedia: DPG Media? Oh, dan zijn ze machtig en dan moeten ze dus een redelijke marktvergoeding vragen. Het genoemde bedrag van 4 euro per maand lijkt me vrij redelijk.

Arnoud

Vele lezers vroegen me een variatie van deze:

Afgelopen (week|vrijdag) kocht ik een bijzondere aanbieding bij een webwinkel. Deze viel na ontvangst toch tegen vanwege $reden, dus ik wilde de koop ongedaan maken. De winkel (weigert dat echter|wil alleen een tegoedbon geven) omdat het hier gaat om een speciale aanbieding. Is dat rechtsgeldig?

Bij een online aankoop heb je altijd recht om het product binnen 14 dagen na ontvangst terug te sturen. De winkel mag die termijn verlengen, maar niet inkorten. Let op dat de termijn begint bij het ontvangen van het product, niet de dag van bestelling. En je haalt de termijn zodra je de winkel meldt dat je het gaat terugsturen, niet pas als het binnen is.

Er zijn uitzonderingen, maar die zijn in de wet (art. 6:230p BW) genoemd:

1. Maatwerk (zie eerdere blogs wat dat is, zoals over computers op specificatie, zonnepanelen of kleurenwaaiers)
2. Bederfelijke waar (zie eerdere discussie en aanvullend over kamerplanten)
3. Hygiëneproducten (dat als ze én hygiëneaspecten hebben én in een verzegelde zak zitten – een wc-bril valt hier buiten)
4. Vermengingsproducten (tenzij je een kuub grint hebt gekocht niet relevant)
5. Een ‘vin en primeur’ (moest ik ook opzoeken)
6. Software of films op fysieke drager als je het zegel hebt verbroken
7. Software of films (en dergelijke) digitaal als je al gedownload hebt én je toen een vinkje moest zetten dat je afstand deed van je recht
8. Een krant, tijdschrift of magazine
9. Crypto’s (financiële producten)
10. Loten en dergelijke

Ook is niet relevant of je het hebt opengemaakt (inclusief bij blisterverpakkingen) of zelfs hebt uitgeprobeerd dan wel gepast. Het criterium is dat wat je deed, niet meer was dan “noodzakelijk om de aard, de kenmerken en de werking daarvan vast te stellen” – uitproberen dus. Lomp opensnijden mag niet, een laptop een keer aanzetten mag wel, net als een dagje varen met een nieuwe buitenboordmotor.

En let op: als je wél te veel hebt gedaan, of zelfs concrete schade aangebracht, dan betekent dat niet dat je retourrecht is vervallen. Het betekent alleen dat de winkel een redelijke waardevermindering mag berekenen bij het teruggeven van je geld.

Bij dat laatste zit hem natuurlijk de crux. Als de winkel vindt dat hun uitzondering wel opgaat, terwijl de wet vindt van niet, dan moet je eigenlijk naar de rechter maar dat is zelden het geld en de moeite waard. Heb je een rechtsbijstandsverzekering dan is dit het moment die aan te spreken.

Als de winkel bij een keurmerk zoals Thuiswinkel is aangesloten, dan is een klacht bij deze instantie zeker een eenvoudige manier om te proberen het snel op te lossen. En zit de winkel in een ander land in de EU, dan kan het Europees Consumenten Centrum je helpen.

Arnoud

Via Reddit:

Een collega van mij is lid bij een sportschool, is verhuisd en heeft meerdere keren per e-mail opgezegd. Deze opzegging is geweigerd want de eigenaar heeft in zijn voorwaarden staan dat het enkel mondeling en in persoon kan worden opgezegd. … Hij heeft in de sportschool een formulier ingevuld en getekend, dus feitelijk is de inschrijving schriftelijk gegaan.

Ik licht deze vraag er vooral uit omdat het doet denken aan de discussie “is e-mail rechtsgeldig”. Die is eigenlijk te breed geformuleerd, omdat het sterk afhangt van context, doel en afspraken.

Heel algemeen geldt dat je overeenkomsten vormvrij kunt afsluiten en opzeggen. Dat wil zeggen, de wet stelt geen eisen aan hoe je dat doet, dus per e-mail is prima. Veel ondernemers stellen echter wel eisen, en dat mag ook: algemene voorwaarden mogen vormvoorschriften stellen.

Alleen zitten daar wel weer wat beperkingen aan, onder meer vanwege grapjassen zoals deze sportschooleigenaar met z’n “Om het lidmaatschap te beëindigen kunt u langskomen in de sportschool tijdens openingstijden.” En dan alleen bij de eigenaar persoonlijk ongetwijfeld.

De belangrijkste beperking is die van art. 6:236 sub o BW:

[Onredelijk bezwarend is een voorwaarde die] de bevoegdheid van de wederpartij om de overeenkomst, die mondeling, schriftelijk of langs elektronische weg tot stand is gekomen, op een overeenkomstige wijze op te zeggen, uitsluit of beperkt;

Discussie kun je dan krijgen over of “een formulier aan de balie” telt als “schriftelijk”, en of een e-mail gelijk te stellen is met zo’n formulier omdat e-mail niet ondertekend wordt en ik zomaar gok dat er een handtekening gezet moest worden op dat stuk papier.

Dan is er nog art. 6:237 sub m BW:

[Vermoedelijk onredelijk bezwarend is een voorwaarde die] voor de geldigheid van een door de wederpartij te verrichten verklaring een strengere vorm dan het vereiste van een onderhandse akte stelt;

De sportschooleigenaar mag bezwaar maken tegen die opzegbrief als hij kan motiveren waarom bij hem het echt niet werkt dat je een ondertekende brief opstuurt. “Ik wil mensen overtuigen te blijven” is daarbij geen geldige reden, ik zeg het maar even.

(Opzeggen aan de balie is “strenger” dan een brief sturen, zie deze rechtszaak uit 2013).

Praktisch gezien is het advies dus: automatische incasso stopzetten (als die er was) en een mail sturen waarin je een PDF met ondertekende opzegging stuurt. In die opzegging-PDF vermeld je “ik vernietig hierbij uw algemene voorwaarde omtrent opzegging aan de balie omdat deze onredelijk bezwarend is”.

Arnoud

Project Faexit heeft op de relatiedag van de VZVZ symbolisch ‘de allerlaatste faxmachine uit de Nederlandse gezondheidszorg’ overgedragen aan het Nederlandse Instituut voor Beeld en Geluid. Dat meldde Tweakers begin deze week. Waarschijnlijk technisch ingegeven: KPN ondersteunt de onderliggende protocollen niet meer.

Ik dacht in 2021 dat de rechtspraak de laatste was, maar de zorg was dus nóg steviger gehecht aan de in 1843 geoctrooieerde kopieertelegraaf. Niet geheel zonder reden: het werkt rechttoe rechtaan, je weet of het heeft gewerkt en er zijn nauwelijks compatibiliteitsproblemen. Faxen komen niet in de spam, en “de toner is op” is een stuk duidelijker dan “421 4.7.0 [TSS04] Messages from xx.xx.xx.xx temporarily deferred due to unexpected volume or user complaints”.

Natuurlijk heeft iedereen het dan over de bewijskracht van de fax. Daarover blogde ik toen in 2021, uitgaande van (de conclusie A-G van) de strafzaak HR 13 september 1988, NJ1989, 12, waarin ter discussie stond of een gefaxte pleitnota wel rechtsgeldig ondertekend was door de advocaat:

Nodig is dat de advocaat telefonisch of schriftelijk aan de griffie van de HR laat weten dat de gefotocopieerde handtekening zijn handtekening is. Waar zo een nadere mededeling ontbreekt zal slechts een toevallige omstandigheid, zoals de aanwezigheid in het dossier van een brief van de indienende advocaat met diens originele handtekening en de mogelijkheid om de overeenkomst van die handtekeningen zonder moeite vast te stellen, de schriftuur met de gefotocopieerde of ‘gefaxte’ handtekening kunnen redden.

In de zorg heb ik me altijd afgevraagd hoe dat nou gewogen werd. Ik zie zeker wel belangen bij het versturen van vervalste recepten, alleen al door medicatieverslaafden. Hoe ga je als apotheek dan na dat de fax écht van de arts komt? Verder dan het afzender-telefoonnummer controleren kom ik niet. Ik heb in ieder geval nog nooit een uitspraak of klacht tegen een apotheker gezien over het verwerken van een vervalst gefaxt recept.

In de zorg was het doel van de fax met name snelheid en zekerheid: nú een recept sturen en verwerken is een stuk prettiger dan eentje die morgen aankomt. En daar zijn ondertussen ook internetgebaseerde alternatieven te over voor.

Arnoud