Tag: BREIN

About BREIN

Subscribe Feeds

ING hoeft persoonsgegevens FTD World niet aan Brein te geven

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Privacy, 44 reacties

Nee lieve Nutechpromotende keywordscoorders: niet dat FTD maar een forum genaamd FTD World. De ING-bank hoeft in een rechtszaak met Stichting Brein rond het Nederlandse internetplatform FTD World geen persoonsgegevens te verstrekken van een rekeninghouder op wiens rekening je donaties voor het forum kon storten. Dat bepaalde de rechtbank Amsterdam vorige week. Hoewel je zeker (ook zonder gerechtelijk bevel) verplicht kunt zijn NAW-gegevens te verschaffen van je klant aan private partijen, is die plicht wel een laatste redmiddel als al het andere niet is gelukt. En in dit geval had Brein niet al het andere geprobeerd.

Nadat de FTD dienst in 2011 zijn deuren moest sluiten (waar ik nog steeds van baal), gingen diverse partijen zelf vervangers, opvolgers en alternatieven opzetten. Eentje daarvan is FTD World, dat volgens de Whois uit Litouwen komt maar dat een Nederlands Postbanknummer op de site vermeldde waar donaties naartoe konden.

Brein stapte daarop met het Lycos/Pessers arrest naar de ING bank en eiste alle NAW-gegevens van de accounthouder. De naam van deze mevrouw stond op de site (“ten name van”) en de bank bevestigde dat zij houder was, plus dat zij iemand had gemachtigd – maar niet hoe die gemachtigde zou heten. En dat was voor Brein reden om de NAW-gegevens bij de rechter op te gaan eisen.

De rechtbank gaat daar niet in mee. Vereist voor afgifte is namelijk dat de tussenpersoon (provider) een essentiële rol inneemt:

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter miskent Brein hiermee dat de rol van een internet service provider of hostingprovider wezenlijkanders is dan die van een bank als ING Bank. Een“piratenwebsite” kan niet bestaan zonder een provider. Er is geen sprake van onrechtmatigheid als de provider zijn diensten niet verricht. ING Bank verzorgt “slechts” het bankverkeer, hetgeen niet als conditio sine qua non heeft te gelden met betrekking tot (mogelijke) auteursrechtinbreuk.

Daar zit ergens wel wat in, een bank kan moeilijker bepalen of handelen van zijn klant onrechtmatig is als de enige link tussen bank en handelen is dat het bankrekeningnummer ergens op staat. Tegelijkertijd: in andere omstandigheden lijkt dat minder een probleem: XS4All heeft bar weinig te maken met de informatie op de site van TPB, dus waarom moet XS4All dan tóch overgaan tot een blokkade? En als je zegt, XS4All kan zó zien dat die informatie onrechtmatig is, waarom kan de ING Bank dan niet even snel zien dat de informatie op dat FTD World onrechtmatig is?

Brein gaat in hoger beroep. En ik vraag me af wat dit zou betekenen voor partijen die oplichters via de bank willen identificeren. Bij die transactie is de bank wél essentieel: zonder bankrekening geen betaling. Dus in die situatie zou de rol vergelijkbaar zijn met die van een ISP of hostingprovider, en dan zou de bank dus wél gegevens moeten afgeven?

Update (20 juli 2015) het Hof van Justitie zegt in een Duitse merkenzaak dat een bank zich niet op bankgeheim mag beroepen als de klant IE-inbreuk pleegt. Er moet een afweging van belangen komen. Dat lijkt op de Lycos/Pessers-toets die wij hebben.

Arnoud

Een cynisch stukje piratenbaaifrustratie

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 293 reacties

Nee, ik had geen zin erover te schrijven, die Pirate Bay vonnissen van vorige week. Juridisch was er weinig eer aan te behalen, en ik werd vooral heel erg cynisch van opschrijven waar we nu staan. Maar ik kreeg na mijn ps-je van vorige week zó veel mails en reacties dat ik toch maar een blogje ben gaan schrijven. En ja, deze is buitengewoon cynisch.

Goed. In kort geding bepaalde de rechtbank Den Haag dat ook UPC, KPN, T-Mobile en Tele2 de piratenbaai moeten blokkeren. De motivatie is uitgebreid maar komt neer op “dit hadden we in het vonnis tegen Ziggo allemaal al gezegd”. En dat is eigenlijk niet zo heel gek: in de Ziggo-zaak is uitgebreid van alles besproken, en waarom zou de rechter in kort geding dat nog eens dunnetjes over moeten doen?

Het enige echte nieuwe argument was dat onderzoek van de UvA dat concludeerde dat het percentage filesharende abonnees van Ziggo en XS4ALL sinds de Pirate Bay-blokkade niet is gedaald. Dat schuift men snel terzijde: het aantal bezoekers uit Nederland naar de Pirate bay is wél gedaald na het vonnis, dus het vonnis had wel degelijk effect. Nee, ik weet ook niet waar die cijfers vandaan komen maar heel gek lijkt het me niet. Het duurde vast eventjes voordat mensen de proxies hadden gevonden. En er zijn ongetwijfeld massa’s geweest die dachten “oh, mag niet, nou ja dan niet” en een Usenet-abonnement namen.

Dat het ex parte verbod tegen de Piratenpartij vrijwel compleet in stand blijft, verbaasde me wel. Ok, een héél klein beetje maar. De piratenjongens stonden namelijk wel héél hard hun best te doen een boze reactie uit te lokken en dan onschuldig te reageren dat ze toch alleen maar een proxy naar het internet aanbieden. En rechters hebben misschien niet veel verstand van internet, maar ze hebben wél vierhonderd jaar ervaring met bijdehante figuren.

Wat me vervolgens búitengewoon stoorde, is dat zo ongeveer iedereen weer ging roepen dat die rechters geen verstand hadden van internet, dat dit tegen netneutraliteit was en dat torrentsites geen auteursrechten schenden dus belachelijk dat rechters dit toewijzen. Ehm. Nee.

En mensen die roepen dat hier sprake is van corruptie, zijn écht knettergek. Ja jij, Rick Falkvinge, mafkees die je bent. Ik moet me inhouden om niet “ga eens deaud” te zeggen. En niet alleen omdat er geen schijn van bewijs is (nee, een cursus uit 2010 is geen bewijs van corruptie), maar ook omdat je jezelf daarmee volstrekt diskwalificeert bij de partijen bij wie je wél moet zijn – de politiek. En niet alleen jezelf: iederéén die probeert iets te zeggen ter verdediging van TPB of die tegen filteren is.

Het is ondertussen wel duidelijk waar het probleem zit, namelijk in de wet. Eind jaren negentig is er internetwetgeving in elkaar gedraaid die soort-van bescherming introduceerde voor tussenpersonen. Wie alleen maar gegevens doorgaf, was niet aansprakelijk. Goed, soms met notice/takedown wel verplicht dingen weg te halen maar dat was het wel zo’n beetje. De aanname daarachter was dat auteursrechtschending soms per ongeluk kon gebeuren, en dan was notice/takedown wel de nette manier.

Dit werd door de internetondernemers opgevat als “hee, dus als ik iedereen alles zelf laat uploaden en niet screen dan ben ik niet aansprakelijk”. Het resultaat is bekend: bergen sites vol met (links naar) illegale meuk, en iedereen deed braaf of zijn neus bloedde want ze waren toch niet aansprakelijk? Dat zette kwaad bloed bij rechthebbenden.

Wat natuurlijk ook bepaald niet meehielp, was het feit dat de partijen díe eens netjes om een licentie gingen vragen, werden weggelachen bij de contentindustrie. Dat internet werd misschien over twintig jaar eens wat, maar we gaan eerst DVD en daarna Blu-Ray als distributiemedium inzetten en daarna bellen we wel. En als je liet zien dat je systeem gewoon populair was, dan was je een piraat en dan moest je kapot.

Internet besloot daarom dat de contentindustrie dom was, en zoals dat gaat bij techneuten worden domme mensen gewoon gepasseerd. Vervolgens ontstond een jarenlange wedloop tussen contentindustrielobbyisten die met rechtszaken probeerden die diensten uit de lucht te krijgen, en internetslimmeriken die in die vonnissen net zo snel weer gaten schoten. Oh, dus je mag geen centrale server hebben waar je content op zet. Ok, dan doe ik het decentraal met alleen een coördinatieserver. Mag dat ook niet? Dan decentraliseer ik ook de coördinatie en dan zet iemand anders wel een site op met de toegangscodes. Enzovoorts.

En in al die tijd heeft de politiek nooit gezegd “hee dit is wel een beetje gek, al dat geprocedeer, laten wij eens een nieuwe wet maken want dat gaat niet goed met dat auteursrecht versus internet”. Of nou ja, er zijn natuurlijk wel nieuwe wetten gemaakt op dit punt maar eigenlijk altijd alleen ter versterking van de handhaving van auteursrechten. Inclusief dus die Handhavingsrichtlijn waar we het wetsartikel aan te danken hebben dat bepaalt dat tussenpersonen (zoals providers) verplicht kunnen worden inbreuken door hun klanten te beëindigen.

Je vraagt je af waarom niemand toen bedacht heeft dat dat kon betekenen dat internetproviders sites als The Pirate bay moeten blokkeren. Want toen dat gebeurde, schoot Den Haag meteen in de verontwaardigde Twitter maar het was toch écht het gevolg van die wet die jullie zelf hebben aangenomen.

Toegegeven, de rechtbank nam wel een heel creatieve omweg: blokkeren van de Pirate Bay is minder erg voor de gebruiker dan aangeklaagd worden voor illegaal uploaden. Maar dat was weer om dat Brein zo slim was om niet te eisen dat zij de NAW-gegevens van al die auteursrechtschendende gebruikers zou krijgen. Brein is niet gek: het massaal aanklagen van eindgebruikers zou de politiek wél wakker maken, en misschien zelfs wel wetjes ter bescherming van de kiezergebruiker gaan aannemen. Maar zolang er een PirateBay is die haar uiterste best doet over te komen als hét centrale punt voor al uw auteursrechtschendingen, en daarbij geen gelegenheid laat liggen om te laten zien hoe stout ze zijn, is dat een veel makkelijker object om op te schieten natuurlijk.

Omdat de politiek de bal dus zó hard heeft laten liggen, heeft de contentindustrie kans gezien om bij de rechter de vonnissen te krijgen die zij nodig had om alles aan te pakken dat haar niet beviel. Dat daarbij rechtsregels zijn verzonnen die compleet niet in de auteurswet stonden, is een beetje gek maar past in het wettelijk systeem. Corruptie heb je niet nodig om dat te verklaren: rechters zijn van nature conservatief en geneigd om inbreuken op rechten niet goed te vinden, tenzij je met een goed verhaal komt.

Dat goede verhaal is er eigenlijk nooit geweest (afgezien van in Scientology/XS4All en hier en daar een parodie- of citaatzaak) bij het gebruik van die content op internet. Iedereen roept wel informatievrijheid, privacy en grondrechten, maar dat is een holle frase die in zo veel evident-niet-de-bedoeling situaties gebruikt dat je nu uitgelachen wordt als je je erop beroept.

Te vaak zie ik daarbij dat mensen graag wíllen dat iets legaal is en dus de wet gaan oprekken en zoeken naar argumenten waarom het legaal ís. Maar er is nogal een verschil tussen iets dat zou moeten (het kunnen krijgen van licenties, tegen vergoeding) en iets dat is (een absoluut verbodsrecht dat de industrie het recht geeft internet kapodt te maken). Die twee door elkaar halen is iets waar rechters niets mee kunnen, en conservatieve pro-auteursrechtrechters als Hensen al helemaal niet.

Maar goed, het gaat allang niet meer over de inhoud. Bij elke nieuwe actie van Brein wordt alleen nog geschuimbekt over puberproxies en doe-toch-normaal-je-moet-filteren-en-wat-zeik-je-nou. En omgekeerd is de reactie van internet minstens zo voorspelbaar en op de man: Fuck Tim Kuik (punt org), de rechter zal wel corrupt zijn, TPB schendt geen auteursrechten en we hebben netneutraliteit. Of nog lekker ouderwets, de auteurswet geldt niet op internet.

Als je het dus (zoals ik) over de inhoud wil hebben, dan wordt je binnen drie minuten geconfronteerd met dat soort gekkies, en dan ben je eigenlijk wel uitgepraat. Want er is gewoon geen rechtvaardiging voor TPB. Ze hebben hun uiterste best gedaan om ieder redelijk argument waarom linken/torrenten legaal zou zijn onder het recht, omver te schoppen. <aluhoedje>Misschien waren zij wel een deep undercover actie van de contentindustrie, om zo filters en blokkades erdoor te krijgen.</aluhoedje>. En ja dat mag ik zeggen want ik ben er óók van beschuldigd een deep undercover te zijn toen ik de FTD zaak niet glorieus won. Echt. Argh.

Buitengewoon storend vind ik bij die inhoudelijke discussie dat auteursrecht geframed wordt als een stukje eigendom, waar je net als je tuin zelf over beslist en hoezo mogen andere mensen daarin kamperen. Dat is niet waarom we auteursrechten hebben en dat weten ze heus wel, maar vanuit dat frame is het veel makkelijker betogen dat inbreuk gestaakt moet worden.

We hébben auteursrecht om te stimuleren dat werk voor de maatschappij beschikbaar komt, en als het auteursrecht tot precies het tegenovergestelde leidt, dan is er dus iets mis. Het is simpelweg niet de bedoeling dat de industrie bovenop haar content gaat zitten en weigert te accepteren dat mensen die via internet willen afnemen. Helemaal niet als je bedenkt dat de enige reden dat dat gebeurt, is omdat men eerst de andere kanalen maximaal wil uitmelken.

Het is dus volstrekt begrijpelijk dat mensen er boos om worden als elk illegaal kanaal met veel misbaar wordt aangepakt, zij daarbij als crimineel worden weggezet en er ondertussen maar niets aan legaal aanbod komt. Of als dat komt, het vol zit met DRM en bij lange na niet het gebruiksgemak biedt van de illegale concurrent.

En nee Tim, dat is niet omdat ze alles maar gratis willen. Uit elk onderzoek blijkt elke keer weer dat mensen wíllen betalen. Maar dat kán gewoon niet. “Nee, koop maar de DVD-box of neem betaaltelevisie. Da’s toch ook via IP tegenwoordig? Nou dan.” En het mantra nu is “eerst de illegale meuk offline, daarna zullen duizend legale filmdiensten bloeien”. Het zou me verbazen eerlijk gezegd. Al sinds de pianola is er geen enkele innovatie in contentdistributie geweest die uit vrije wil enthousiast omarmd is door de industrie. Ja, DRM.

Maar juridisch is er weinig tegenin te brengen. Het is immers een probleem met de wet, en daarom moet je bij de wetgever zijn die Brein z’n gang laat gaan en de afgelopen tien jaar nooit bedacht heeft dat ook internet wel eens bescherming of stimulans nodig heeft. En nog steeds denkt dat als je de industrie z’n gang laat gaan, die vanzelf een mooi internetplatform lanceert met laagdrempelige en brede toegang tot content. Laat me niet lachen.

En vergis je niet: dit soort uitspraken maakt internet gewoon stuk. Nu is het één site die apart onrechtmatig gevonnist is, de volgende keer is het een site die “gewoon evident onrechtmatig bezig is”, en binnen de kortste keren is dat vertaald naar “providers moeten alles blokkeren dat riekt naar rechtenschending”. En dan gaan ook andere partijen aanspraak maken op die filtermogelijkheid, want hoezo films wel en privacyschendingen of smaad niet?

Internet wordt dus langzaam maar zeker gesloopt, en binnen het huidig recht is dat legaal. Daar kun je over razen en tieren wat je wilt, maar het is zo. Die wet moet anders. Ik zie dat alleen niet gebeuren, want het serieuze verhaal over internetdistributie en nieuwe businessmodellen is compleet ondergesneeuwd door knettergekke piraten en schuimbekkende antipiraten. We zullen nu dus eerst door een periode van heftig filteren heen moeten, en ik voorzie wel dat daar echt dingen stuk gaan die compleet legaal en nuttig zijn.

En daarom ben ik dus zo ontzettend cynisch sinds dit vonnis.

Desondanks ben ik benieuwd naar jullie reacties!

Arnoud

Ex parte verboden moeten echt gewoon kapodt

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 86 reacties

piratenpartij.jpgDe Piratenpartij eist onmiddellijke opschorting van de opgelegde Pirate Bay-blokkade, las ik bij Webwereld. Haar reverse proxy voor de verboden magnetindexsite werd via een ex parte verbod auteursrechtinbreukmakend verklaard, wat nogal bizar is aangezien TPB zélf geen auteursrechten schendt. Ondertussen opent GeenStijl alvast een eigen stijlloze proxy.

In januari moesten Ziggo en XS4All de Pirate Bay blokkeren. De rechter vond dat de meest gepaste manier om een einde te maken aan het illegaal uploaden door abonnees van die providers. De rest van internet vond dat niet, en de mirrors en proxies doken dan ook overal op bij wijze van burgerlijke ongehoorzaamheid.

Al snel wist Brein de Haagse rechter te overtuigen dat dit écht auteursrechteninbreuk was, waarmee ze een ex parte verbod kon krijgen en zodoende zonder vervelende tegenargumenten die sites kon sluiten. Buitengewoon stuitend allemaal, en Joris van Manen is een heel naar advocaatje met zijn “puberproxies”. De arrogantie straalt er vanaf: een beetje ons zelfgebouwde juridisch raamwerk gaan zitten doorkruisen met een internetprotest, wat zullen we nou krijgen kinders.

De Piratenpartij had ook een proxy, en hoewel ik had gedacht dat de rechter bij een politieke partij wel iets meer rekening zou houden met de politieke vrijheid van meningsuiting, was ook daar het ex parte verbod snel verkregen. Wel met een soort van weerwoord (een “grijsmaking”) maar de praktijk leert dat wie een ex parte vraagt, een ex parte krijgt. Goed dus van de boekanierspartij dat ze in het geweer komt in een échte procedure.

Wat ik dan wél weer buitengewoon ergerlijk vind in deze procedure is dat iedereen nu begint te roepen dat generieke proxies ineens verboden zouden zijn omdat je er TPB mee zou kúnnen bezoeken. Ik zag alweer tientallen mails en tweets van mensen die wijzen op Google Translate als proxy en wanneer Brein zou “durven” Google aan te pakken. Ik snap de frustratie maar dat slaat dus nergens op.

Ja, Brein eist dwangsommen vanwege het feit dat de Piratenpartij nog steeds de toegang tot TPB faciliteert, in strijd met het ex parte verbod. Maar dat is niet omdat ze “zomaar” een proxy aanbiedt. De PP bood een specifieke proxy aan die maar één ding kon – TPB toegankelijk maken. En toen dat niet mocht, zetten ze er gauw een generieke proxy op met een onschuldige glimlach “Tsja je kúnt natuurlijk naar een verboden site maar wij moedigen dat verder niet aan of zo hoor”. Ehm, giecheltoets? Kom nou jongens, zo maak je het alleen maar makkelijk voor Brein om met oneigenlijke argumenten het geschil te winnen.

Burgerlijke ongehoorzaamheid juich ik toe bij domme vonnissen, zeker in dit geval waarbij ex parte iets werd toegewezen waarvan iedereen (behalve advocaatje Van Manen, maar die wordt betaald wat anders te vinden) weet dat het op tegenspraak nooit zou worden toegewezen. En dat hele ex parte ding moet gewoon kapodt – of in ieder geval teruggebracht tot zijn juridische proporties: als laatste redmiddel bij dreigende inbreuk. Niet als makkelijke oplossing bij onrechtmatig handelen, en al helemaal niet forumshoppend naar een rechter die altijd zo’n verzoek zal toewijzen.

diep ademhaalt

Ok. Dit is niet goed voor mijn bloeddruk. Ik hoop écht dat de PP het gaat winnen. Zeker omdat Brein dan in hoger beroep gaat en we dan een stevig stukje jurisprudentie kunnen krijgen over wat er wel en niet mag met het ex parte misbaksel.

Arnoud

BREIN pakt Pirate Bay-proxy’s met ex-parteverbod

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 103 reacties

Stichting Brein is een grote schoonmaakactie begonnen onder de proxy’s in Nederland die het mogelijk maken voor internetters om The Pirate Bay alsnog te kunnen gebruiken, meldde Webwereld gisteren. Ze stuurt sommatiebrieven waarin wordt geëist dat die uit de lucht gehaald worden, omdat deze het vonnis tegen Ziggo en XS4All zouden omzeilen. Proxysite DeHomies werd zelfs via een ex parte beschikking (zonder wederhoor) door de rechter verplicht dit te doen.

Is het verboden om proxies te runnen, zo vroegen vele vele mensen me in de mail? Nee, natuurlijk niet. Een proxy is een doorgeefluik, een door de wet beschermde dienstverlener die niet aansprakelijk is voor wat ze doorgeven.

Alleen: omdat het hier niet om algemene proxies gaat, gaat het argument “wij zijn slechts een doorgeefluik” niet op. De proxies waar het hier om gaat, leggen alleen verbindingen met TPB en wie zo’n specifieke proxy bouwt, moet weten dat er verbinding met TPB gelegd gaat worden. En omdat TPB volgens de rechter onrechtmatig is in Nederland, kun je zeggen dat ook het leveren van toegang tot TPB onrechtmatig is. Zeker nu dat vonnis er ligt dat Ziggo en XS4All verplicht zo’n filter te introduceren. Als zij dat moeten als generiek doorgeefluik, dan een specifiek TPB-aangeefluik toch zeker ook?

Het argument van het vonnis frustreren vind ik onzin; die proxyjongens zijn geen partij bij dat vonnis en niemand is verplicht andermans vonnis na te leven. Misschien hoopt Brein dat die jongens te veel Amerikaanse series hebben gekeken en geloven in dingen als “minachting van het hof”, waar ze bij ons eigenlijk nooit aan doen, en al helemaal niet bij niet-partijen.

Tegelijkertijd snap ik niet hoe je kunt zeggen “ik lever toegang tot een onrechtmatig verklaarde site en dat is gewoon legaal”. Kan iemand me het argument aanreiken dat deze figuren gebruiken?

Als protestmiddel tegen het blokkeervonnis snap ik het, en er hangt hoger beroep dus je kunt je afvragen of die blokkade überhaupt wel in de lucht had gemoeten. Maar dat zijn geen argumenten waarom een TPB-proxy legaal zijn; dat zijn redenen om burgerlijk ongehoorzaam te gaan zijn. Wat prima is, daar niet van. Maar wie dat doet, moet niet gek opkijken als er dan juridische stappen volgen.

Verder ben ik heel benieuwd wanneer de Piratenpartij die brief gaat krijgen. Als politieke partij met proxy hebben zij een sterker argument: de rechter zal niet snel een politieke meningsuiting willen verbieden. Of het partijprogramma daarvoor als standpunt genoeg is, is een goeie vraag. Wel helpt het als ze dan ook daadwerkelijk ergens een politiek relevante mening neer zouden zetten die deze proxy rechtvaardigt. Sorry jongens maar een 404 op je standpuntenpagina?

Arnoud

Mag een universiteit Bittorrent afsluiten in studentenflats?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 60 reacties

rug-blokkeert-bittorrent.jpgDe Rijksuniversiteit Groningen gaat bittorrent-verkeer afsluiten in studentenflats, meldde Tweakers vrijdagmiddag. Het afhandelen van de klachten van internationale auteursrechthebbenden over uploadende studenten werd ze te gortig, als ik het goed lees. Dat gaf natuurlijk ophef, en -je kunt erop wachten- Kamervragen. Voor de verandering ga ik de zaak eens aan de hand van die kamervragen bespreken.

Update (20 maart) lees ook de antwoorden van de echte minister.

Heeft u kennis genomen van het bericht de RUG zonder rechterlijke tussenkomst gedeelten van het internet blokkeert?<br/>

Ja.

(Terzijde: het is me volstrekt onduidelijk waarom kamervragen altijd beginnen met zo’n vraag. De wet noch de mores in de Kamer verplichten hiertoe.)

(Meer terzijde: zegt de minister ooit “nee” op deze vraag?)

Deelt u de mening dat het CIT een aanbieder van internettoegangdiensten zoals gebruikt in de Telecomwet is aangezien zij studenten tegen betaling toegang geeft tot het internet en vergelijkbaar is met een internetprovider?

De Telecommunicatiewet kent het begrip “aanbieder van internettoegangdiensten” niet. Zij spreekt van aanbieder van telecommunicatiediensten, en onder telecommunicatie kan internet worden geregeld. Daarbij geldt voorts onderscheid tussen openbaar en niet openbaar aanbieden van deze diensten.

In de SURFnet-zaak heeft de rechter bepaald dat SURFnet niet onder het begrip “openbaar” valt, omdat zij zich uitsluitend richt op organisaties en studenten aan hoger onderwijs. Het lijkt mij dat ook een universiteit aan die definitie voldoet.

Het CIT valt dus niet onder het begrip “openbaar aanbieder van telecommunicatiediensten” en zij is daarmee juridisch niet vergelijkbaar met een internettoegangsaanbieder zoals XS4All of Ziggo.

Voor de volledigheid merk ik op dat het wetsvoorstel netneutraliteit de term “aanbieders van internettoegangsdiensten” wél gebruikt. Dit voorstel van uw hand ligt thans bij de Eerste Kamer. En zoals ik dit artikel begrijp, is het CIT volgens die definitie wél een internettoegangsprovider, waarover hieronder meer.

Deelt u de mening dat hiermee de suggestie dat het CIT ‘andere verantwoordelijkheden’ heeft omdat zij ‘geen internetprovider’ is niet terecht is?

Die mening deel ik niet. Zoals bij de beantwoording van de vorige vraag is aangegeven, is het CIT inderdaad ‘geen internetprovider’, althans geen openbaar aanbieder van telecommunicatiediensten. Daarmee is zij niet onderworpen aan de verantwoordelijkheden en plichten uit de vandaag geldende Telecommunicatiewet.

Ik kan het een universiteit moeilijk verwijten dat zij een wetsvoorstel niet naleeft waar de Eerste Kamer nog over moet stemmen.

Deelt u de mening dat het CIT als aanbieder van internettoegangdiensten aan studenten niet zou moeten overgaan tot het blokkeren van protocollen of websites?

Toegang tot informatie is deel van het grondrecht van vrijheid van meningsuiting. Blokkeren hiervan is een zeer zwaar middel dat alleen in uiterste gevallen toegepast zou moeten worden. Een categorisch ‘nee’ tegen blokkeren is niet gepast, al is het maar omdat soms de rechter hiertoe kan verplichten.

En nu we het daar toch over hebben: kunt u mij vertellen waarom u in vredesnaam in artikel 7.4a de weg heeft opengezet voor blokkades van websites en protocollen op grond van faciliteren van auteursrechtschending? Omdat u het vreselijk zwakke “rechterlijk bevel” gebruikte, kan ook een bevel op deze grond worden gegeven. Als u nou iets als “een vonnis inzake een ernstig misdrijf zoals in artikel 67 Strafvordering gedefinieerd” had gebruikt, dan was een blokkade op grond van auteursrechtinbreuk nooit mogelijk geweest, maar alleen bij ernstige zaken zoals terrorisme of kindermisbruik.

Vindt u het een wenselijke ontwikkeling dat nota bene een universiteit de keuze maakt welke website zij wel en niet kunnen bezoeken of van welke protocollen gebruik gemaakt wordt?

Het lijkt mij dat nota bene een universiteit intelligent kan nadenken over dergelijke technische keuzes. (Ok die is flauw maar wat bedóelt Verhoeven met deze vraag?).

Deelt u de mening dat blokkades van websites of protocollen enkel en alleen plaats zouden moeten hebben met tussenkomst van de rechter?

Het reeds aangehaalde wetsvoorstel netneutraliteit bevat de gronden waarmee een blokkade van een website of protocol doorgevoerd mag worden. Naast tussenkomst van de rechter zijn ook toegestaan blokkades om de gevolgen van congestie te beperken of om spam tegen te gaan.

Dit wetsvoorstel noemt “aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken waarover internettoegangsdiensten worden geleverd en aanbieders van internettoegangsdiensten” als partijen die onderworpen zijn aan netneutraliteit. Dit geldt inderdaad ook voor private aanbieders van internettoegang aan beperkte groepen, oftewel aanbieders op wie het begrip ‘openbaar’ uit de SURFnet-zaak niet van toepassing is.

Ik vermoed dat menig hotel of restaurant van haar stoel valt wanneer zij dit leest, maar inderdaad mogen ook deze geen blokkades op het internetgebruik meer instellen behalve op grond van artikel 7.4a Telecommunicatiewet. Als de Eerste Kamer dit wetsvoorstel goedkeurt natuurlijk.

Bent u bekend met incidenten waarbij studenten van de RUG afgesloten worden op verzoek van auteursrechthebbendenorganisaties na een melding dat er auteursrechtelijk beschermd materiaal is gedownload?

Nee. Ik acht het ook onwaarschijnlijk dat dit is gebeurd, gezien het feit dat in Nederland downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal is geoorloofdgedownload.

Voor zover u op uploaden doelde: het artikel uit vraag 1 beschrijft nu juist dat men met deze praktijk is gestopt aangezien het te veel gedoe met zich meebracht.

Deelt u de mening dat het onwenselijk is dat een externe organisatie kan verzoeken om een gebruiker van het internet af te sluiten? Is een dergelijke one-strike-you’re-out-methodiek een wenselijke methode? <br/>

Op grond van de vrijheid van meningsuiting kan ik niemand het recht ontzeggen om een ander iets te verzoeken. Waarom de RUG ingaat op het verzoek, is mij onduidelijk uit het bericht dat u me overlegde. Als ik moet speculeren, dan speculeer ik dat de reden is dat de RUG denkt aansprakelijk te worden als zij de klachten naast zich neerlegt. Dit is onjuist, aangezien zij via artikel 6:196c lid 1 BW nimmer aansprakelijk is voor inhoud die zij doorgeeft, mits zij daarbij maar niet selecteert of filtert.

In de rechtszaak Brein/Ziggo is bepaald dat internetprovider Ziggo (en gevoegde partij XS4All) tot het filteren van een specifieke website moest overgaan. Daarbij woog mee dat het ging om één website waarvan het onrechtmatig karakter vaststond. Bittorrent is echter, zoals blijkt uit deze zaak, totaal niet afhankelijk van deze ene site.

Ik acht het uitgesloten dat als Brein (de externe organisatie over wie we het hebben) bij de rechter zou eisen dat deze Bittorrent blokkeert, de rechter daarin zou meegaan. Een dergelijke generieke filterplicht is in strijd met de rechtspraak van het Europese Hof.

Wij komen daarna wel bij de moeilijke discussie terecht wat Brein dan wél zou mogen kunnen doen tegen uploaders die auteursrechten van haar aangeslotenen schenden.

Mijn handen jeuken om de Auteurswet te herschrijven om dit probleem uit de wereld te krijgen, maar helaas is het mij onmogelijk om ook maar één jota in de Auteurswet naar eigen inzicht te wijzigen, zelfs als uw Kamer en de Eerste Kamer het willen. Immers auteursrecht is Europees geharmoniseerd en ik mag daar niet van afwijken.

Arnoud

Mag ik The Pirate Bay mirroren?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, 15 reacties

tpb-mirror.pngVeel voorkomende vraag van de week: mag ik een mirror van (of proxy voor) The Pirate Bay opzetten zodat klanten van Ziggo en XS4All de door Brein afgedwongen blokkade kunnen omzeilen? Of kan Brein dan mijn site ook aan die blokkadelijst laten toevoegen?

Om met dat laatste te beginnen: nee, dat kan niet. Het vonnis bepaalt dat de twee providers “The Pirate Bay” moeten blokkeren, en vanwege die Belgische grapjassen die gauw “depiraatbaai.be” registreerden om onder een vergelijkbaar Belgisch vonnis uit te komen, staat erbij dat Brein ook nieuwe IP-adressen en domeinnamen mag aanleveren als deze door “(de website van) The Pirate Bay” gebruikt worden.

Wat precies “The Pirate Bay” is, staat niet in het vonnis maar omdat het ‘dictum’ van een vonnis (de feitelijke gebods- of verbodsbepalingen op het einde) streng worden uitgelegd, kan een mirror niet onder die definitie worden gerekend. Misschien een privésite van één van de bekende beheerders wel, omdat hij dan zó dicht bij TPB zit dat hij ermee kan worden vereenzelvigd.

Wél kan Brein bij jou aankloppen als je een mirror host van de torrents die TPB aanbiedt. De rechtbank heeft immers uitgemaakt dat TPB onrechtmatig handelde door die collectie aan te bieden, en als jij dezelfde collectie aanbiedt dan handel jij ook onrechtmatig. Dus een Nederlandse mirror, of een buitenlandse mirror beheerd door een Nederlander, is snel weer gesloten en daar is die IP/DNS-lijst helemaal niet voor nodig.

Over een proxy waarmee je als klant van Ziggo of XS4All alsnog de site kunt bereiken is nog nooit geprocedeerd. Een generieke proxy is natuurlijk niet verboden, maar bij een specifieke proxy die alléén verbinding laat leggen met thepiratebay.org kun je je afvragen of dat nog wel legaal is. Het gaat wel érg ver want de aansprakelijkheid is wel héél afgeleid ondertussen (je faciliteert het verbinding leggen met een site die faciliteert dat mensen auteursrechten schenden). Uitsluiten dat Brein ook daarheen gaat blaffen, kan ik echter niet.

Arnoud

Ziggo en XS4All moeten The Pirate Bay blokkeren

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, 129 reacties

Providers Ziggo en XS4all moeten van de rechtbank in Den Haag torrentsite The Pirate Bay gaan blokkeren. De rechtbank ziet kort gezegd geen minder ingrijpende maatregel om een einde te maken aan de auteursrechtinbreuken die Ziggo- en XS4All-klanten plegen via Bittorrent.

Het is een doorwrocht vonnis, en ik kan niet anders dan zeggen dat de rechters hun best hebben gedaan een weloverwogen afweging te maken en die zo goed mogelijk te onderbouwen.

Het vonnis is buitengewoon onbevredigend omdat internetproviders de sleutel zijn tot internet, en zich niet moeten bemoeien met de inhoud. De post krijgt ook geen verbod om illegale zendingen tegen te gaan. Het precedent is dus ongewenst, maar het past binnen de gedachte dat auteursrecht te allen tijde beschermd moet worden ongeacht wat voor bijkomstige schade dat oplevert aan andere partijen.

Mensen die dus nu meteen roepen dat het een schande is en de rechters er niks van hebben begrepen, hebben het fout. Het is een héle moeilijke analyse waar de rechtbank mee zit. Als je op iemand wil schelden, doe dat dan op de wetgever die dit soort dingen in de wet mogelijk maakt.

De rechtbank begint met vast te stellen dat 90 à 95% van het op TPB genoemde Bittorrentaanbod daar staat zonder toestemming van de rechthebbenden. Ook blijkt dat circa 30% van de abonnees van Ziggo en 4,5% van de abonnees van XS4ALL recentelijk illegaal materiaal via The Pirate Bay hebben gedownload en dus geupload. Want, hoewel je in theorie kunt bittorrenten zonder te uploaden is dat volgens de rechtbank niet de praktijk. En uploaden is verboden, ook al is downloaden van datzelfde materiaal uit illegale bron wél legaal. Dit zijn geen verrassende conclusies, zeker niet na de eerdere rechtszaken tegen TPB.

Wél verrassend is hoe de rechter bij die conclusie komt. In overweging 4.2 staat dat van alle Nederlandse IP-adressen die 50 bepaalde speelfilms uitwisselen via BitTorrent (dat waren er 5143) er 1477 klant van Ziggo waren en 240 van XS4ALL, wat neerkomt op percentages van respectievelijk 28,7% en 4,7%. In 4.10 wordt daaruit vervolgens geconcludeerd dat dus 30% respectievelijk 4,5% van de abonnees van Ziggo en XS4ALL illegaal materiaal hebben gedownload via The Pirate Bay. Dat is dus compleet fout: “30% van de Nederlandse uploaders is Ziggo klant” is niet hetzelfde als “30% van de Ziggo klanten is uploader”.

Dan komt de vraag wat je als rechtbank mag doen op het moment dat zo’n situatie bestaat. Er zijn wettelijke regels over de positie van tussenpersonen wiens diensten worden gebruikt om auteursrechten te schenden. Artikel 26d Auteurswet bepaalt dat de rechter hen kan bevelen de diensten die worden gebruikt om die inbreuk te maken, te staken. Dat staat dus los van of die tussenpersonen aansprakelijk zijn voor die inbreuk, of zelfs maar dat ze iets te maken hebben met de inbreukmakende website of het gedrag van de klanten. De wet zégt dit gewoon letterlijk.

Goed, dus een stakingsbevel mag. Wat betekent dat bij TPB? Het blokkeren van routering naar IP-adressen of het via de DNS ontoegankelijk maken van een website is ‘staken’, zegt de rechtbank vervolgens. De toegang tot thepiratebay.org / 194.71.107.15 moet immers worden gestaakt, en dat doe je door in de techniek dit te blokkeren. Wederom geen speld tussen te krijgen.

Maar gaat dit niet te ver? Mag een rechtbank generiek bevelen “staak alle toegang tot TPB”? Uit het eBay-arrest concludeert de rechtbank van niet. Daar werd bepaald dat een stakingsbevel niet alleen hoeft te gaan over specifieke inbreuken (“blokkeer toegang tot bestand X”) maar ook een generiek bevel om nieuwe, gelijksoortige inbreuken te voorkomen.

Wel moet “een juist evenwicht moet worden verzekerd tussen de grondrechten en belangen van alle betrokkenen”, zo blijkt uit het latere Sabam/Scarlet-arrest. In dat arrest werd een generieke plicht om al het P2P verkeer van internetproviderklanten te filteren, als in strijd met die eis geacht. Dat ging te ver; generieke filters blokkeren ook legitieme inhoud, houden geen rekening met auteursrechtelijke uitzonderingen (zoals parodie of citeren) en vereisen structureel meelezen met alle communicatie, wat een inbreuk op de privacy oplevert.

De vraag is dus: is sprake van een dergelijk evenwicht bij het bevel “verbied toegang tot thepiratebay.org / 194.71.107.15”?

Ziggo vond van niet: Brein kan toch ook de uploaders zelf aanschrijven, desnoods via hen, en zo de uploaders via de rechter laten ophouden daarmee. Maar dat vindt de rechtbank meer ingrijpend dan de door Brein gevraagde maatregel. Zeker omdat Ziggo in een persbericht had gezegd dat zij alleen NAW-gegevens van klanten afgeeft na opdracht van de rechter (wat te streng is gezien Lycos/Pessers). Dat wekt de indruk dat Ziggo het Brein wel héél moeilijk zou gaan maken om die duizenden bittorrende klanten aan te pakken.

Daarnaast zijn er natuurlijk buitenlandse uploaders, zegt de rechtbank, die niet via Ziggo of XS4All kunnen worden aangepakt. Maar dát is irrelevant in deze discussie: het gaat immers om wat Ziggo/XS4all kunnen doen, en dus alleen om maatregelen tegen hun klanten die uploaden. Een derde die uploadt buiten Ziggo om, heeft niets te maken met een blokkade die Ziggo invoert.

XS4All had een fundamenteler insteek: het kennisnemen van informatie op internet is een deel van het grondrecht van de vrije meningsuiting. Een blokkade als deze kan dus worden gezien als een schending van dat grondrecht.

Mee eens, zegt de rechtbank, dus we moeten (conform de regels omtrent schenden van grondrechten) een belangenafweging maken tussen enerzijds het recht van de rechthebbenden om hun auteursrechten te handhaven en anderzijds het recht van de abonnees van Ziggo en XS4ALL om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen.

Op thepiratebay.org is, concludeert de rechter, afgezien van die torrents met 90-95% illegaal aanbod, eigenlijk maar “marginaal” andere informatie te vinden. Er is een webpagina ‘juridische vraagstukken’, een ‘blog’, ‘gebruikersvoorwaarden’, en een pagina ‘downloads en doodles’, en dat is het wel zo’n beetje. En het illegale aanbod levert veel schade op. Daarom moet die belangenafweging in het voordeel van Brein en het nadeel van de providers uitvallen.

Daar had Ziggo nog tegen ingebracht dat er operationele risico’s zijn bij het invoeren van DNS- of IP-blokkades. Dit kan storingen opleveren in de routering en tot een verminderde gebruikservaring, overbelasting van de helpdesk, schadeclaims en afbreuk aan het kwaliteitsimago van de providers leiden. Bovendien is het oneerlijk omdat andere providers géén blokkade hoeven in te voeren. Brein had echter laten zien dat enkele buitenlandse providers al wél zulke blokkades hanteren en daar niet echt overlast door hadden geleden. Dit argument veegt de rechter dan ook van tafel.

Tot slot hadden Ziggo en XS4ALL nog aangevoerd dat het bevel niet effectief zou zijn. Immers met een kleine ingreep (alternatieve DNS, proxy, etc) kom je om de blokkade heen. En dat is natuurlijk waar, alleen is het de vraag hoe veel mensen dit zullen doen. Niet veel, zo blijkt uit Italië en Denemarken. In Italië bleek na een blokkade in enkele maanden het aantal bezoekers van The Pirate Bay afnam van 140.000 naar minder dan 10.000 uniek per dag te gaan, met vergelijkbare cijfers in Denemarken.

De overige argumenten (strijd met netneutraliteit, schending van onschuldbeginsel en zo nog wat) worden vrij makkelijk afgedaan. Vermeldenswaardig is nog het argument tegen het verweer dat sprake zou zijn van “actief toezicht”, waartoe een provider niet mag worden veroordeeld. Daarvan is geen sprake, aldus de rechtbank, omdat er geen controle plaatsvindt op wat mensen doen. Het gaat om IP- en DNS-entries. De bewegwijzering weghalen is niet hetzelfde als automobilisten filmen.

Ziggo en XS4ALL moeten TPB blokkeren, inclusief door Brein nader aan te leveren IP-adressen. Dát gaat me dan weer erg ver, hoewel die aanlevering beperkt moet zijn tot nadere IP-adressen of domeinnamen van TPB zelf. En dat is natuurlijk de directe reactie op de Belgische grap om DePiraatBaai.org te gaan gebruiken nadat in België het vonnis beperkt was tot thepiratebay.org. Als er één ding is waar rechters een hekel aan hebben, dan is het wel bijdehantjes.

Tsja. Wat hiervan te zeggen? De geluiden op twitter dat de rechters geen verstand hebben van internet vind ik onzin. Het vonnis laat zien dat ze prima snappen hoe het werkt. Het enige discutabele is hoe zij de belangenafweging laten uitvallen. Met name op het punt “heeft een IP/DNS-blokkade enig praktisch nut” had die afweging net zo goed andersom kunnen uitvallen. En de interpretatie van die percentages klopt ook niet natuurlijk.

Natuurlijk overwegen XS4All en Ziggo hoger beroep. (Omgekeerd had Brein dat ook binnen een uur geroepen als de rechter wat anders had gezegd.) Het zou me hógelijk verbazen als men het hierbij laat zitten. En vragen aan het Europese Hof van Justitie zullen er ook wel inzitten. Dus we hebben nog wel een paar jaar blog- en discussievoer.

Arnoud

Brein wint zaak over naw-gegevens van e-paymentprovider

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, 14 reacties

betalen-payment-provider.pngStichting Brein heeft een rechtszaak tegen Techno Design gewonnen, meldde Tweakers gisteren. Techno Design, bij trouwe lezers bekend van de ZoekMP3-zaak, blijkt tegenwoordig een digitale betalingsprovider en leverde diensten aan torrentsite www.greece-forever.info. Brein wilde – en kreeg – de NAW-gegevens plus IP- en bankrekeningnummers van de contractspartij.

OMGWTFBBQ persoonsgegevens privacy verwacht u misschien nu te horen. Nou nee. Het vonnis is juridisch volstrekt in lijn met wat de Hoge Raad in Lycos/Pessers bepaalde: als je identificerende gegevens van iemand hebt, en die iemand handelt onrechtmatig tegenover een derde, dan kan je verplicht zijn die gegevens af te geven aan die derde.

Daar zit wel een privacytoets op, maar die valt in dit geval vrij eenvoudig in het voordeel van Brein uit. De torrentsite is een bedrijf, en bedrijven moeten sowieso van de wet al hun adresgegevens op hun site zetten (art. 3:15d BW). Er is dus geen reden om anoniem te mogen blijven.

De zaak is wel opmerkelijk omdat deze eis van Brein in september de nodige ophef veroorzaakte. Brein had toen gemeld dat ze een paymentprovider hadden overtuigd, maar Techno Design sprak dat tegen. Brein zou tegen de afspraken in publiek zijn gegaan over een vrijwillige afgifte en directeur Dros meende dat Brein “gewoonweg procedures wil voeren en media-aandacht wenst te krijgen”. Volgens Brein lag dat volstrekt anders en was de procedure noodzakelijk.

Op zich ben ik dus totaal niet verrast door deze uitspraak. Je kunt je nog afvragen welke partijen nu nog meer in aanmerking komen voor deze medewerkingsplicht: de domeinnaamhouder natuurlijk ook, en waarschijnlijk ook de accessprovider via wiens netwerk de site wordt beheerd. Maar wie leveren er nog meer relevante diensten?

Wel blijft lastig dat de Lycos/Pessers regels niet eisen dat de rechter er tussen moet gaan zitten. De persoon met de gegevens moet zélf beoordelen of aan de toets is voldaan. Maakt hij die afweging verkeerd, dan handelt hij onrechtmatig en moet hij de schade vergoeden die de derde lijdt door het niet krijgen van de gegevens. In het geval van Techno Design komt dat neer op ” 1.466,81 aan advocaatkosten, maar ik zie het wel gebeuren dat een rechthebbende een concrete schadepost neerlegt.

(Ik weet niet of ik liever een gerechtelijke toets heb elke keer; in theorie is dat perfect natuurlijk maar de rechtbank zit al zo verstopt.)

Arnoud

Hoogste EU Hof verbiedt p2p-filterplicht voor isp’s, maar hoe ver gaat dit?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, Privacy, 14 reacties

scarlet-laat-je-niet-filteren.pngHet Europees Hof van Justitie bepaalde gisteren dat een copyrightfilterplicht voor providers in strijd is met de Europese e-commerce wetgeving en de grondrechten. Het arrest verklaart dat het generieke filter op al het peer-to-peer verkeer dat Scarlet moest toepassen van de Sabam (de Belgische Buma) niet legaal is. Maar wat betekent dit nu voor andere zaken, zoals de BREIN/XS4All/Ziggo rechtszaak?

In de Belgische zaak had Sabam geëist dat Scarlet een auteursrechtenfilter zou implementeren dat moest voorkomen dat haar klanten nog beschermde werken illegaal kon uitwisselen. De rechter in eerste instantie wees de eis toe, maar Scarlet tekende hoger beroep aan met (naast het feit dat het filter niet werkend te krijgen was) de stelling dat het filter in strijd was met de grondrechten en Europese wetgeving. Daar geeft het Europese Hof ze nu gelijk in: generieke filters blokkeren ook legitieme inhoud, houden geen rekening met auteursrechtelijke uitzonderingen (zoals parodie of citeren) en vereisen structureel meelezen met alle communicatie, wat een inbreuk op de privacy oplevert.

Maar is daarmee iedere mogelijkheid voor een auteursrechtenfilter van de baan? Nee, want het Hof zegt niet dat filteren nooit en te nimmer mag. Het Hof zegt dat een generiek filter dat preventief alle klanten filtert, geen beperking in de tijd heeft én door de provider betaald moet worden niet mag. Dit omdat met zo’n lomp filter niet is voldaan aan

het vereiste dat een juist evenwicht wordt verzekerd tussen enerzijds het intellectuele-eigendomsrecht en anderzijds de vrijheid van ondernemerschap, het recht op bescherming van persoonsgegevens en de vrijheid om informatie te ontvangen of te verstrekken.

Daarmee blijft wel degelijk de deur open voor een meer fijnbesnaard filter dat wél dit juiste evenwicht weet te bereiken. Bij Webwereld meldt BREIN-advocaat Joris van Manen dan ook meteen dat

Brein niet [vraagt] om een algemene filtermaatregel van al het in en uitgaande P2P verkeer, maar om een blokkade van één specifieke, evident illegale website, die in Nederland al drie keer veroordeeld [waarvan twee keer bij verstek, tss, AE] is en aan die verboden geen gehoor geeft.

Eerder had dit hof in de L’Oréal/eBay-zaak al bepaald dat eBay verplicht moet filteren op advertenties waarvan gebleken is dat ze inbreukmakend zijn. Dus niet generiek “blokkeer alle L’Oréalproductadvertenties” maar “blokkeer specifiek deze advertentie, ook voor de toekomst”:

[de rechter kan] gelasten om maatregelen te treffen die niet alleen bijdragen tot het doen eindigen van de door de gebruikers van die marktplaats gepleegde inbreuken op die rechten, maar ook tot het voorkomen van nieuwe inbreuken van die aard. Deze bevelen moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn en mogen geen belemmeringen voor het legitiem handelsverkeer scheppen.

Er lijkt me dus wel degelijk (enige) ruimte om een P2P filter te verzinnen dat niet tegen het verbod van het Hof aanloopt. Veel niet; de bezwaren waar het Hof de beslissing op baseert zijn fundamenteel. Hoge kosten, ieders verkeer monitoren en ongenuanceerd álle auteursrechteninbreuken najagen, dat kun je niet vragen. Maar lage kosten, gericht monitoren en alleen specifiek bij reeds vastgestelde inbreuken in actie komen: denkbaar.

Kortom, het is afwachten wat de rechtbank in BREIN/XS4All/Ziggo zegt, daarna wat het Gerechtshof in diezelfde zaak gaat zeggen (want hoe dan ook komt er hoger beroep in die zaak) en dáárna (hopelijk) wat het Europese Hof gaat zeggen over het door BREIN bepleite antipiratebayfilter.

Arnoud

Usenetprovider maakt zelf openbaar

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, 62 reacties

usenet-articles.jpgUsenetprovider NSE maakt zelfstandig inbreuk op auteursrechten door muziek en films van Brein-aangeslotenen door te geen. Dat vonniste de rechtbank Amsterdam vorige week. NSE moet deze content – 80 procent van het aanbod – van haar servers verwijderen, met een dwangsom van 50.000 euro per dag. Bij Webwereld meldt NSE dat hiermee het dreigt het volledige platleggen van Usenet als netwerk dreigt. Dit vonnis naleven én de binary nieuwsgroepen in de lucht houden lijkt me inderdaad onmogelijk. En als je de stekker uit alt.binaries trekt, hou je te weinig over om nog een levensvatbare dienst aan te kunnen bieden vermoed ik.

De zaak tegen NSE is deel van de strategie van stichting Brein om discussie- en vooral bestandsuitwisselplatform Usenet aan te pakken. Eerst verloor platform FTD: hoewel downloaden van Usenet legaal verklaard werd, stimuleerde FTD wel het uploaden omdat je kudos kon geven aan uploaders. En volgens de auteursrechtenwaakhond is de volgende stap nu het aanpakken van de vele Usenetresellers die de consumentenmarkt bedienen.

Usenet is ouder dan internet, en ooit begonnen als discussienetwerk. Maar zeker de afgelopen tien jaar is de discussie goeddeels verschoven naar internetforums en mailinglijsten, en werd Usenet vooral gebruikt om bestanden uit te wisselen. Het mechanisme van Usenet is zo opgezet dat één bericht snel over honderden servers verspreid kan worden vanaf waar iedereen het kan downloaden. Zo wordt nergens één server overbelast door alle opvragingen. Ook kunnen serveraanbieders – Usenetproviders – kiezen wat ze wel of niet willen aannemen van hun collega’s.

usenet-schema.pngDe positie van Usenetproviders binnen de wet is altijd voer geweest voor veel discussie. De wet kent een beschermingsregime voor twee categorieën dienstverleners: zij die slechts passief informatie doorgeven, eventueel met een tijdelijke cache, en zij die informatie opslaan en doorgeven. De eerste categorie (‘access’) is niet aansprakelijk voor de inhoud. De tweede categorie (‘hosting’) is gehouden een notice-takedownsysteem te hanteren, maar is verder niet aansprakelijk voor de inhoud. Deze definities zijn geschreven voor de klassieke internetproviders: internettoegang en hosting, respectievelijk.

Waar Usenet nu onder te scharen? Usenetproviders werken met tijdelijke opslag, daarna worden berichten automatisch weggegooid. Het ligt dan voor de hand om ze als access provider met cache aan te merken. Dat was ook het verweer van NSE, maar de rechtbank gaat daar niet in mee. De wet eist dat de cache “tijdelijk” is, en NSE bewaarde berichten tot 400 dagen. Of dat tijdelijk is, is een goeie vraag. NSE bewaarde berichten 400 dagen omdat iedereen dat doet – en de wet hanteert als maatstaf wat ‘gebruikelijk’ is om te bepalen of iets tijdelijk is.

De rechtbank komt aan deze analyse echter niet toe, en dat is jammer. Men begint meteen met de Auteurswet erbij te pakken: maakt NSE zelf de muziek en films van de Brein-aangeslotenen openbaar? Het synchroniseren van usenetservers tussen de verschillende providers ziet de rechtbank niet als een auteursrechtschending. Daarvoor is nodig dat informatie aan het publiek wordt aangeboden, en de beperkte groep van collega-providers is geen publiek.

Het ontvangen en doorgeven van berichten aan de eigen gebruikers, of aan gebruikers van resellers, is daarentegen wél een schending van het auteursrecht. NSE is daarvoor verantwoordelijk. Ze biedt meer dan alleen de technische faciliteit, en gaat daarmee te ver. Wat ze nu precies meer biedt is me niet duidelijk uit het vonnis. Het lijkt te maken te hebben met de keuze van NSE hoe lang ze berichten bewaart, maar de motivatie (zie 4.25) blinkt niet uit in helderheid. Zoals ik het lees, komt het echt neer op “je geeft zelf door dus je maakt openbaar”.

Voor schade als gevolg van deze inbreuken mag stichting Brein geen vordering instellen. Brein is een collectieve belangenbehartiger die optreedt voor haar achterban. Maar zo’n organisatie mag geen schadeclaims instellen, zo staat in de wet (art. 3:305a BW, zie ook dit Hoge Raad-arrest). Schade kan alleen de achterban zelf vorderen, en daarbij kan dan per geval worden bekeken hoe groot die is en of wellicht sprake is van “eigen schuld” of een impliciete licentie.

Omdat er geen schadevergoeding mag worden gevorderd, verklaart de rechtbank dat ze niet naar de beperking van aansprakelijkheid voor providers hoeft te kijken. Immers als de eiser iets niet mag eisen dan hoef je ook niet te kijken of de gedaagde zich tegen die eis kan verweren. Hier vliegt de rechtbank écht uit de bocht: het hier gaat niet alleen om aansprakelijkheid voor schade maar óók om aansprakelijkheid voor inbreuk als zodanig. De bedoeling van de wetgever is om providers te vrijwaren van claims voor wat ze doorgeven. Niet alleen schadeclaims, maar ook verbodsclaims.

Zo ontstaat er met dit vonnis de gekke situatie dat NSE wordt verweten zelf de content openbaar te maken. Maar ze doet niet meer dan wat elke provider doet: ontvangen en doorgeven van informatie die van klanten (of het grote boze internet) afkomstig is. Als díe situatie ertoe leidt dat je inbreuk maakt, dan geldt dat ook voor andere internetproviders. Ook UPC en Ziggo ontvangen informatie van klanten en geven die door aan “het publiek”, en omgekeerd ze halen informatie op van internet en geven die door aan hun klanten. Zij maken die dus ook openbaar. Wat is het verschil?

Natuurlijk, Usenet staat vol met illegale uploads, maar dát staat niet in de wet als criterium. Het zou interessant zijn om een inhoudelijke argumentatie te zien hoe het karakter van de dienst meegewogen zou moeten worden bij de beperking van aansprakelijkheid. Maar door dit wetsartikel zó makkelijk terzijde te schuiven, schept de rechtbank een precedent van jewelste.

Arnoud