Deze gastblog is geschreven door een bezoeker die anoniem wenst te blijven. Hij is meester in de rechten en procedeert regelmatig, maar is in het dagelijks leven niet werkzaam als jurist.
Vorige week in Gastblog deel 1 de casus en de vraag: wat zou de rechter gaan doen? We gaan kijken hoe dat uitpakt, zo vertelt de gastblogger. Na het ontvangen van de dagvaarding heb ik met mijn cliënt een snelle schadeberekening gemaakt. Wij waren toen nog niet op de hoogte van het daadwerkelijke tarief van de fotograaf en gingen daarom uit van de tarieven van Foto Anoniem uit 2015 (312 euro per foto), de kosten van een dagvaarding (85 euro), en de proceskosten (liquidatietarief, 1 punt à 72 euro), en kwamen zo uit op 800 euro. Dat schikkingsaanbod werd afgewezen met een tegenbod van 1200 euro. Dat was mijn cliënt teveel, dus heb ik een conclusie van antwoord opgesteld.
Voor het verdere verloop van de procedure konden partijen ivm het coronavirus afzien van een comparitie door te kiezen voor een schriftelijke toelichting van maximaal twaalf pagina’s of mediation. Omdat de dagvaarding vrij summier was, gaven we de voorkeur aan de toelichting, in de hoop dat de wederpartij aan twaalf pagina’s niet genoeg had om alle standpunten toe te lichten. Omdat de wederpartij niet wilde afzien van een comparitie werd het een comparitie, die ondanks de coronaperikelen al 2,5 maanden na de conclusie van antwoord plaatsvond.
Voorafgaand aan de comparitie konden partijen spreekaantekeningen indienen. De wederpartij diende zeven pagina’s met aantekeningen en tien pagina’s met producties in, en zette daarmee veel zaken uit de summiere dagvaarding recht. Daarnaast werd de eis gereduceerd tot 1649 euro. Uit de toelichting bleek dat dit enkel was gedaan om onder de appelgrens (art. 332 Rv) te duiken en zo het risico op een hoger beroep uitsluiten (noot: de kosten van hoger beroep zijn hoog omdat een advocaat verplicht is, en uit jurisprudentie blijkt dat rechtbanken veel makkelijker meegaan in de tarieven van Stichting Foto Anoniem dan gerechtshoven). Op zich is het toegestaan om een deel van je vorderingen prijs te geven en de eis te verminderen (art. 129 Rv), maar de vraag is of het rechtmatig is wanneer je dit standaard in elke zaak doet in de hoop dat iemand na het ontvangen van de dagvaarding wil schikken voor het hogere bedrag.
De zitting vond plaats via Skype. De fotograaf werd vertegenwoordigd door zijn jurist, maar was zelf niet aanwezig. De rechter was een senior rechter met ruim 25 jaar ervaring. Ze had zich ingelezen, en zei de comparitie te gaan houden alsof de spreekaantekeningen al waren uitgesproken. Dat was een tegenvaller: onze spreekaantekeningen waren geen volledig uitgewerkt betoog. Wij waren goed voorbereid en wilden de ‘scherm delen’ functionaliteit van Skype gebruiken om de relevante stukjes uit de producties te tonen, en zo onze argumenten goed te belichten.
De rechter richtte zich in de eerste 20 minuten tot mijn cliënt. Ze wilde uit zijn mond horen hoe en wanneer de website tot stand was gekomen, wat zijn rol was bij het beheer van de website, en hoe de abonnementen werkten. Ik heb aangegeven dat er maar weinig abonnementen waren afgesloten, dat het veel te ver voert om de administratie te overleggen, maar heb een concreet bewijsaanbod gedaan om de administratie, e-mailhistorie en logbestanden van de website door een onafhankelijke derde te laten onderzoeken om aan te tonen dat die foto echt niet door mijn cliënt zelf was geüpload. Daarna wilde de rechter van de wederpartij weten hoe het zat met de prijs van de foto. De gemachtigde van de fotograaf legde uit dat het doel van de foto heel belangrijk is, en dat er verschillende gradaties van commercieel gebruik zijn. De rechter merkte op dat er bij de offerte van 90 euro stond dat commercieel gebruik was toegestaan, en daarmee was die discussie ten einde. Het verdere verloop van de comparitie kan ik niet volledig reproduceren, maar de volgende punten zijn langsgekomen:
De rechter vroeg of de factuur van 350 euro uit 2015 kwam. Dat kwam hij niet. De vervolgvraag was of en hoe het tarief door de jaren is geïndexeerd. Dat wist hij niet precies, maar het was een tarief per jaar. Ik zei dat het vreemd is dat hij een vast tarief van 360 euro hanteert, maar daar geen enkele factuur van kan overleggen. Kennelijk heeft hij nooit een foto voor 360 euro verkocht. Daarnaast heb ik genoemd dat we voor de schade moeten kijken naar het tarief uit 2015, omdat er toen een licentie had moeten worden aangeschaft, en dat een jaarlijks terugkerend tarief toen niet aan de orde was. De rechter deed dat af met de opmerking dat het risico op een jaarlijks tarief voor de inbreukmaker komt.
De rechter wilde weten hoe snel de foto was verwijderd. In die discussie gaf ik aan dat het niet om de voorpagina van een populaire website als nu.nl gaat, maar om een pagina die vier keer per jaar wordt bezocht. Hoewel mijn cliënt de afbeelding snel had verwijderd, vond ik dat je met 4 bezoekers per jaar bij wijze van spreken ook zorgeloos op vakantie moet kunnen gaan. De rechter was het daar niet mee eens en wees op de wettekst (‘prompt verwijderen’).
Ik stelde aan de orde dat art. 6:196c BW aansprakelijkheid weliswaar uitsluit, maar dat je niet automatisch aansprakelijk bent als je niet aan die eisen voldoet. Je komt pas aan dat artikel toe als je aansprakelijk bent, bijvoorbeeld op basis van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Ik wees nogmaals op alle waarborgen op de pagina (algemene voorwaarden, rapporteerknop, snel handelen na een inbreuk), en merkte op dat de wederpartij nog niet had aangegeven welk doen of nalaten nou maakt dat mijn cliënt onrechtmatig zou handelen. Ook daar was de rechter snel mee klaar. Er was een auteursrechtinbreuk dus die onrechtmatige daad zag zij wel. Ze zei dat ze zich goed kon inleven in een fotograaf die zijn foto’s telkens ziet opduiken zonder daar een vergoeding voor te hebben ontvangen. Ik heb er vervolgens op gewezen dat de fotograaf niet met lege handen hoeft te staan omdat hij de uploader zelf kan aanspreken. Er zijn bovendien effectieve manieren om diegene te identificeren (criteria uit Lycos/Pessers).
Na de inhoudelijke behandeling wilde de rechter weten of wij ervoor open stonden om te schikken. Op verzoek gaf zij een voorlopig oordeel: de foto’s vallen onder het auteursrecht, ze moest er nog over nadenken of art. 6:196c BW van toepassing was, en voor de hoogte van de schade zou ze naar de jurisprudentie kijken om te zien wat gebruikelijk is. Daarna zette ze haar webcam en microfoon uit en gaf ze ons tien minuten om te schikken. Ons eerste bod was dat de fotograaf de procedure zou intrekken en geen risico zou lopen op een proceskostenveroordeling. Het tegenbod was wat eerder was aangeboden: 1200 euro. Ik gaf aan dat het daadwerkelijke tarief van de fotograaf nog niet bekend was toen we 800 euro boden, dat hij niet meer op zo’n hoge vergoeding kon rekenen, maar dat we eventueel bereid waren om de schade van 180 euro te betalen. Dat werd weggewuifd: geen schikking.
Toen de rechter terugkwam vroeg ze waar de schikking op was stukgelopen. Ik hield het beperkt, zei dat we bereid waren de daadwerkelijke schade te voldoen maar dat de proceskosten voor de wederpartij waren, gelet op het gegoochel met tarieven. De wederpartij gaf een vergelijkbare samenvatting maar noemde daarbij ook de bedragen. De rechter zei dat ze na overleg met de griffier had geconcludeerd dat de bewijslast dat art. 6:196c BW van toepassing is bij mijn cliënt lag, en dat het redelijk was dat elke partij zijn eigen kosten zou dragen. De wederpartij reageerde dat hij de griffierechten, de kosten van de deurwaarder en de buitengerechtelijke kosten niet wilde dragen, waarop ik aangaf dat mijn cliënt bereid was de proceskosten te delen en het bod verhoogde naar 400 euro. Dat werd afgewezen, de wederpartij wilde 600. De rechter pakte haar pen erbij, kwam tot de conclusie dat bij een bod van 400 euro de proceskosten inderdaad worden gedeeld, wendde zich nogmaals tot mijn cliënt en herhaalde dat de bewijslast bij hem lag. Ik gaf aan dat we het niet op een verschil van 200 euro lieten stuklopen en bood 500 euro. Dat werd geaccepteerd.
Hoewel ik de uitkomst onrechtvaardig vind, ben ik ervan overtuigd dat deze schikking bij deze rechter een goede uitkomst was. Het had heel fout had kunnen afgelopen als de rechter in de jurisprudentie was gedoken zoals ze van plan was, omdat ze dan had gezien dat de tarieven van Stichting Foto Anoniem vaak worden gevolgd. Daarnaast heeft mijn cliënt zijn goede nachtrust weer terug.
Volgende week nog een serie tips uit de praktijk: hoe om te gaan met claims als deze?
Arnoud
Zoals elk jaar ga ik deze zomer er een paar weken tussenuit, en ik nodig dan ook hierbij graag mensen uit die een gastblog willen schrijven. Vrees niet, de tiradeweek blijft erin (suggesties welkom). Het onderwerp mag alles zijn zolang er maar een link met internetrecht is. Is het vergeetrecht dikke onzin, hoe beteugel je online trollen en is bitcoin een hype of juist een revolutie? Of: waarom bestaat internetrecht eigenlijk niet. Leef je uit – maar zonder voetnoten als het even kan.
Omdat ik met vakantie ben vandaag een gastbijdrage. Vandaag: een bijdrage van Jos Visser over de status van de virtuele valuta Bitcoin in het financiële recht.
Omdat ik met vakantie ben vandaag een gastbijdrage. Vandaag: Marc Steenbergen over de Europese modelbepalingen voor export van persoonsgegevens.
Omdat ik met vakantie ben vandaag een gastbijdrage. Vandaag: Michel Arts over de gedoogplicht om kabels langs je raam te moeten tolereren.
Zoals elk jaar ga ik deze zomer er een paar weken tussenuit, en ik nodig dan ook hierbij graag mensen uit die een gastblog willen schrijven. Oh, en de 
Over een paar weken ga ik weer met vakantie, en net zoals vorige jaren heb ik dan geen gelegenheid om te bloggen. Maar wel houd ik jullie graag voorzien van relevante content. Dus: wie heeft er zin om een gastbijdrage te doen?