Gastblog: Ervaring uit de praktijk: auteursrechtinbreuk (2/3)

| AE 12479 | Intellectuele rechten | 13 reacties

Deze gastblog is geschreven door een bezoeker die anoniem wenst te blijven. Hij is meester in de rechten en procedeert regelmatig, maar is in het dagelijks leven niet werkzaam als jurist.

Vorige week in  Gastblog deel 1 de casus en de vraag: wat zou de rechter gaan doen? We gaan kijken hoe dat uitpakt, zo vertelt de gastblogger. Na het ontvangen van de dagvaarding heb ik met mijn cliënt een snelle schadeberekening gemaakt. Wij waren toen nog niet op de hoogte van het daadwerkelijke tarief van de fotograaf en gingen daarom uit van de tarieven van Foto Anoniem uit 2015 (312 euro per foto), de kosten van een dagvaarding (85 euro), en de proceskosten (liquidatietarief, 1 punt à 72 euro), en kwamen zo uit op 800 euro. Dat schikkingsaanbod werd afgewezen met een tegenbod van 1200 euro. Dat was mijn cliënt teveel, dus heb ik een conclusie van antwoord opgesteld.

Voor het verdere verloop van de procedure konden partijen ivm het coronavirus afzien van een comparitie door te kiezen voor een schriftelijke toelichting van maximaal twaalf pagina’s of mediation. Omdat de dagvaarding vrij summier was, gaven we de voorkeur aan de toelichting, in de hoop dat de wederpartij aan twaalf pagina’s niet genoeg had om alle standpunten toe te lichten. Omdat de wederpartij niet wilde afzien van een comparitie werd het een comparitie, die ondanks de coronaperikelen al 2,5 maanden na de conclusie van antwoord plaatsvond.

Voorafgaand aan de comparitie konden partijen spreekaantekeningen indienen. De wederpartij diende zeven pagina’s met aantekeningen en tien pagina’s met producties in, en zette daarmee veel zaken uit de summiere dagvaarding recht. Daarnaast werd de eis gereduceerd tot 1649 euro. Uit de toelichting bleek dat dit enkel was gedaan om onder de appelgrens (art. 332 Rv) te duiken en zo het risico op een hoger beroep uitsluiten (noot: de kosten van hoger beroep zijn hoog omdat een advocaat verplicht is, en uit jurisprudentie blijkt dat rechtbanken veel makkelijker meegaan in de tarieven van Stichting Foto Anoniem dan gerechtshoven). Op zich is het toegestaan om een deel van je vorderingen prijs te geven en de eis te verminderen (art. 129 Rv), maar de vraag is of het rechtmatig is wanneer je dit standaard in elke zaak doet in de hoop dat iemand na het ontvangen van de dagvaarding wil schikken voor het hogere bedrag.

De zitting vond plaats via Skype. De fotograaf werd vertegenwoordigd door zijn jurist, maar was zelf niet aanwezig. De rechter was een senior rechter met ruim 25 jaar ervaring. Ze had zich ingelezen, en zei de comparitie te gaan houden alsof de spreekaantekeningen al waren uitgesproken. Dat was een tegenvaller: onze spreekaantekeningen waren geen volledig uitgewerkt betoog. Wij waren goed voorbereid en wilden de ‘scherm delen’ functionaliteit van Skype gebruiken om de relevante stukjes uit de producties te tonen, en zo onze argumenten goed te belichten.

De rechter richtte zich in de eerste 20 minuten tot mijn cliënt. Ze wilde uit zijn mond horen hoe en wanneer de website tot stand was gekomen, wat zijn rol was bij het beheer van de website, en hoe de abonnementen werkten. Ik heb aangegeven dat er maar weinig abonnementen waren afgesloten, dat het veel te ver voert om de administratie te overleggen, maar heb een concreet bewijsaanbod gedaan om de administratie, e-mailhistorie en logbestanden van de website door een onafhankelijke derde te laten onderzoeken om aan te tonen dat die foto echt niet door mijn cliënt zelf was geüpload. Daarna wilde de rechter van de wederpartij weten hoe het zat met de prijs van de foto. De gemachtigde van de fotograaf legde uit dat het doel van de foto heel belangrijk is, en dat er verschillende gradaties van commercieel gebruik zijn. De rechter merkte op dat er bij de offerte van 90 euro stond dat commercieel gebruik was toegestaan, en daarmee was die discussie ten einde. Het verdere verloop van de comparitie kan ik niet volledig reproduceren, maar de volgende punten zijn langsgekomen:

De rechter vroeg of de factuur van 350 euro uit 2015 kwam. Dat kwam hij niet. De vervolgvraag was of en hoe het tarief door de jaren is geïndexeerd. Dat wist hij niet precies, maar het was een tarief per jaar. Ik zei dat het vreemd is dat hij een vast tarief van 360 euro hanteert, maar daar geen enkele factuur van kan overleggen. Kennelijk heeft hij nooit een foto voor 360 euro verkocht. Daarnaast heb ik genoemd dat we voor de schade moeten kijken naar het tarief uit 2015, omdat er toen een licentie had moeten worden aangeschaft, en dat een jaarlijks terugkerend tarief toen niet aan de orde was. De rechter deed dat af met de opmerking dat het risico op een jaarlijks tarief voor de inbreukmaker komt.

De rechter wilde weten hoe snel de foto was verwijderd. In die discussie gaf ik aan dat het niet om de voorpagina van een populaire website als nu.nl gaat, maar om een pagina die vier keer per jaar wordt bezocht. Hoewel mijn cliënt de afbeelding snel had verwijderd, vond ik dat je met 4 bezoekers per jaar bij wijze van spreken ook zorgeloos op vakantie moet kunnen gaan. De rechter was het daar niet mee eens en wees op de wettekst (‘prompt verwijderen’).

Ik stelde aan de orde dat art. 6:196c BW aansprakelijkheid weliswaar uitsluit, maar dat je niet automatisch aansprakelijk bent als je niet aan die eisen voldoet. Je komt pas aan dat artikel toe als je aansprakelijk bent, bijvoorbeeld op basis van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Ik wees nogmaals op alle waarborgen op de pagina (algemene voorwaarden, rapporteerknop, snel handelen na een inbreuk), en merkte op dat de wederpartij nog niet had aangegeven welk doen of nalaten nou maakt dat mijn cliënt onrechtmatig zou handelen. Ook daar was de rechter snel mee klaar. Er was een auteursrechtinbreuk dus die onrechtmatige daad zag zij wel. Ze zei dat ze zich goed kon inleven in een fotograaf die zijn foto’s telkens ziet opduiken zonder daar een vergoeding voor te hebben ontvangen. Ik heb er vervolgens op gewezen dat de fotograaf niet met lege handen hoeft te staan omdat hij de uploader zelf kan aanspreken. Er zijn bovendien effectieve manieren om diegene te identificeren (criteria uit Lycos/Pessers).

Na de inhoudelijke behandeling wilde de rechter weten of wij ervoor open stonden om te schikken. Op verzoek gaf zij een voorlopig oordeel: de foto’s vallen onder het auteursrecht, ze moest er nog over nadenken of art. 6:196c BW van toepassing was, en voor de hoogte van de schade zou ze naar de jurisprudentie kijken om te zien wat gebruikelijk is. Daarna zette ze haar webcam en microfoon uit en gaf ze ons tien minuten om te schikken. Ons eerste bod was dat de fotograaf de procedure zou intrekken en geen risico zou lopen op een proceskostenveroordeling. Het tegenbod was wat eerder was aangeboden: 1200 euro. Ik gaf aan dat het daadwerkelijke tarief van de fotograaf nog niet bekend was toen we 800 euro boden, dat hij niet meer op zo’n hoge vergoeding kon rekenen, maar dat we eventueel bereid waren om de schade van 180 euro te betalen. Dat werd weggewuifd: geen schikking.

Toen de rechter terugkwam vroeg ze waar de schikking op was stukgelopen. Ik hield het beperkt, zei dat we bereid waren de daadwerkelijke schade te voldoen maar dat de proceskosten voor de wederpartij waren, gelet op het gegoochel met tarieven. De wederpartij gaf een vergelijkbare samenvatting maar noemde daarbij ook de bedragen. De rechter zei dat ze na overleg met de griffier had geconcludeerd dat de bewijslast dat art. 6:196c BW van toepassing is bij mijn cliënt lag, en dat het redelijk was dat elke partij zijn eigen kosten zou dragen. De wederpartij reageerde dat hij de griffierechten, de kosten van de deurwaarder en de buitengerechtelijke kosten niet wilde dragen, waarop ik aangaf dat mijn cliënt bereid was de proceskosten te delen en het bod verhoogde naar 400 euro. Dat werd afgewezen, de wederpartij wilde 600. De rechter pakte haar pen erbij, kwam tot de conclusie dat bij een bod van 400 euro de proceskosten inderdaad worden gedeeld, wendde zich nogmaals tot mijn cliënt en herhaalde dat de bewijslast bij hem lag. Ik gaf aan dat we het niet op een verschil van 200 euro lieten stuklopen en bood 500 euro. Dat werd geaccepteerd.

Hoewel ik de uitkomst onrechtvaardig vind, ben ik ervan overtuigd dat deze schikking bij deze rechter een goede uitkomst was. Het had heel fout had kunnen afgelopen als de rechter in de jurisprudentie was gedoken zoals ze van plan was, omdat ze dan had gezien dat de tarieven van Stichting Foto Anoniem vaak worden gevolgd. Daarnaast heeft mijn cliënt zijn goede nachtrust weer terug.

Volgende week nog een serie tips uit de praktijk: hoe om te gaan met claims als deze?

Arnoud

Gastblog: Ervaring uit de praktijk: auteursrechtinbreuk (1/3)

| AE 12474 | Intellectuele rechten | 28 reacties

Deze gastblog is geschreven door een bezoeker die anoniem wenst te blijven. Hij is meester in de rechten en procedeert regelmatig, maar is in het dagelijks leven niet werkzaam als jurist.

Mijn cliënt heeft ongeveer tien jaar geleden in zijn studententijd een website opgezet die een soort wiki is voor een specifieke beroepsgroep in Nederland. Bezoekers konden zelf informatie toevoegen en afbeeldingen uploaden, of voor een paar tientjes per jaar een abonnement afsluiten waarbij informatie per e-mail kon worden aangeleverd die mijn cliënt vervolgens handmatig op de website plaatste.

In 2019 ontving mijn cliënt een e-mail van een fotograaf dat twee van zijn foto’s zonder toestemming werden gebruikt. Hoewel mijn cliënt de foto’s binnen twee uur had verwijderd, bleken ze via Google nog toegankelijk te zijn. Mijn cliënt moest toen contact zoeken met de ontwikkelaar van de website, waardoor de foto’s nog enige tijd beschikbaar waren.

Bij het eerste contact gaf de fotograaf aan de zaak te willen afdoen voor 2880 euro. Nadat de foto’s waren verwijderd bleef de fotograaf betalingsherinneringen sturen, waarbij hij erop wees dat het schenden van auteursrecht strafbaar is, dat een websiteeigenaar verantwoordelijk is voor zijn website, en de plicht heeft te controleren wat er op zijn website gebeurt. Mijn cliënt heeft altijd netjes gereageerd met een beschrijving van de site, dat er technische problemen waren bij het verwijderen van de foto, en dat hij niet aansprakelijk is omdat het ging om foto’s die door gebruikers waren geplaatst en hij prompt actie had ondernomen toen hij op de hoogte was van het de mogelijke inbreuk.

Voor de fotograaf was dat niet genoeg, en al snel volgde een aangetekende brief met een schikkingsvoorstel van een no-cure-no-pay jurist. Voor de schade werd aangesloten bij de gebruikelijke tarieven van de fotograaf die overeenkomen met de tarieven van Foto Anoniem: 2 foto’s x 4 jaar x 360 euro per foto per jaar = 2880 euro, vermeerderd met 212,75 onderzoekskosten en juridische kosten. De brief sloot af met de boodschap:

“Niet eens met het schikkingsvoorstel? Dan dient u binnen 24 uur opgave te doen zodat de totale schadevergoeding volledig berekend kan worden. In uw opgave moet u aangeven op welke plekken, vanaf welke datum en welk formaat u het beschermde werk heeft geplaatst. Dit moet gestaafd worden met bewijzen. Het niet doen van opgave of het doen van een valse opgave is strafbaar en strafrechtelijk vervolgbaar op grond van de Auteurswet. Het wordt bestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de derde categorie.”
De verplichting in de auteurswet waaraan wordt gerefereerd bestaat niet. Het is een goedkope poging om iemand te verleiden zijn bewijspositie prijs te geven. Vanwege deze afsluiter heb ik kosteloos mijn hulp aangeboden. Mijn eerste inschatting was dat procederen zeer risicovol zou zijn voor de fotograaf, en dat een no-cure-no-paybureau daar nooit aan zou beginnen. Toch volgde niet veel later een dagvaarding.

Hieronder geef ik onze argumenten kort weer. In de Conclusie van Antwoord en pleitaantekeningen waren deze punten uitgebreid uitgewerkt onder verwijzing naar relevante literatuur en jurisprudentie.

  1. De foto’s zijn niet auteursrechtelijk beschermd. Voor auteursrechtelijke bescherming moet een fotograaf creatieve keuzes maken. Deze foto’s waren niet het resultaat van creatieve keuzes maar van praktische keuzes omdat het object op de foto’s achter een hek stond en de omgeving niet volledig was bestraat. De beweegruimte van de fotograaf was dus beperkt. Bovendien waren de foto’s bij daglicht genomen, bewoog het object niet, was er geen bepaalde sfeer gecreëerd of scherptediepte aangebracht, dus de belichting was ook niet creatief. Één van de twee foto’s leek sterk op een foto van een andere fotograaf die vanaf dezelfde plek en met dezelfde belichting was gemaakt.
  2. Het gebruik van de foto’s valt onder het citaatrecht. Het screenshot bij de dagvaarding toonde een pagina met tekst en daaronder een tiental kleine foto’s waarop de tekst betrekking had. De naam van de fotograaf stond onder de foto’s genoemd.
  3. Mijn cliënt heeft niet onrechtmatig gehandeld. Hij waarschuwt bezoekers om geen auteursrechtelijk beschermd materiaal te plaatsen, spoort gebruikers daartoe ook niet aan, heeft een rapporteerknop waarmee rechthebbenden contact kunnen opnemen, en voldoet daarmee aan alle gangbare normen. Mijn cliënt wist niet van het bestaan van de foto’s, en er bestaat geen toezichtverplichting voor de beheerder van een website. Het aanbieden van een platform is op zichzelf bezien niet onrechtmatig, ook niet als daar een beschermde foto op wordt geplaatst.
  4. Zelfs als mijn cliënt in beginsel aansprakelijk is, is hij gevrijwaard door art. 6:196c lid 4 BW (de uitzondering voor hosters). Gebruikers konden foto’s uploaden die direct op de website zichtbaar werden en ook achteraf niet werden gekeurd. Hoewel cliënt betaalde abonnementen aanbood (zie de inleiding), waren er in 2015 slechts enkele abonnementen actief, en was het uitgesloten dat de foto’s langs die weg waren geplaatst. Een website-eigenaar mag wel betrokken zijn bij zijn website, zolang hij maar wegblijft bij de content die door gebruikers wordt geplaatst. Toen eiser op de hoogte was van de inbreuk, heeft hij de foto’s binnen twee uur verwijderd. Weliswaar was de pagina met de foto’s door een technische fout nog enige tijd bereikbaar via Google, maar omdat die pagina gemiddeld maar vier keer per jaar werd bezocht, is redelijkerwijs voldaan aan de wettelijke eis om de foto’s ‘prompt’ te verwijderen.
  5. De schade bedroeg geen 2880 euro, maar slechts 180 euro. We hebben twee keer een offerte opgevraagd bij de fotograaf, eerst voorzichtig zogenaamd als buitenlandse partij en daarna wat brutaler als fictief Nederlands bedrijf, en beide keren konden we een vergelijkbare foto voor 90 euro kopen. Die offertes golden voor gebruik op een commerciële website voor onbepaalde tijd, waren zonder onderhandelingen tot stand gekomen, en waren dus representatief voor de inbreuk. Mocht de rechter toch aansluiting willen zoeken bij de tarieven van Foto Anoniem, gaat het om de tarieven uit 2015 (312 euro per foto). Dat is het jaar waarin mijn cliënt een licentie had moeten aanschaffen. Tot slot had ik nog drie andere argumenten die op zich niet zo sterk zijn, maar wel kunnen meewegen als de rechter de schade zelf gaat begroten: (1) de pagina met de foto’s was slechts 62 keer bezocht, (2) bij een andere inbreuk in 2017 bij een derde maakte de fotograaf slechts bezwaar dat zijn naam niet was genoemd, maar viel hij niet over het hergebruik van zijn foto’s en vroeg hij geen vergoeding, en (3) de fotograaf stelde de foto op zijn eigen website gratis beschikbaar, en zijn website staat veel hoger in de zoekresultaten dan de website van mijn cliënt.
  6. Door in de correspondentie en de dagvaarding te stellen dat 360 euro per foto per jaar zijn vaste prijs was voor commercieel gebruik, voldoet de fotograaf niet aan de waarheidsplicht van art. 21 Rv. Als procespartij moet je de relevante feiten volledig en naar waarheid aanvoeren. Als de fotograaf eerlijk was geweest, was er nooit een zaak gekomen: voor de eerste rolzitting heeft mijn cliënt aangeboden voor 800 euro te schikken, en ik twijfel er niet aan dat hij eerder al die 180 euro zou hebben afgetikt als hem de kans was geboden. De fotograaf maakt misbruik van procesrecht.
  7. De fotograaf staat niet met lege handen. Hij kan degene aanspreken die de foto’s heeft geplaatst.
Daartegenover stonden de argumenten van de fotograaf (onder dezelfde nummering):
  1. De eisen voor auteursrecht op een foto zijn laag. Het kiezen van de achtergrond, belichting, hoek en frame zijn creatieve keuzes. Dat blijkt al uit de twee foto’s die de fotograaf van hetzelfde object heeft gemaakt: die zien er heel anders uit.
  2. (geen)
  3. (geen)
  4. Op de website van mijn cliënt werden abonnementen aangeboden met de mogelijkheid om projecten in te sturen, en dat de redactie van de website dan de rest zou doen. Mijn cliënt is dus geen neutrale tussenpartij, maar bemoeit zich met de inhoud van de website. Het is bovendien voor een gebruiker niet te zien wie een bepaalde foto heeft geüpload. De foto’s waren ook niet ‘prompt’ verwijderd, maar dat heeft dagen geduurd.
  5. Ter onderbouwing van het tarief van 360 euro per foto per jaar werd een factuur overlegd voor het leveren van een digitaal fotobestand van 350 euro, maar de details waren weggelakt. Er stond geen datum bij, er stond niet bij waarvoor de foto gebruikt mocht worden, en er stond niet bij dat het een jaarlijks terugkerende factuur was. Het verschil tussen 350 euro en het gestelde ‘vaste’ tarief van 360 euro werd niet toegelicht. Het verschil met onze offertes van 90 euro werd verklaard omdat er verschillende gradaties commercieel gebruik zijn.
  6. (geen)
  7. (geen)
Volgende week deel 2: de comparitie en de afloop.

Wie durft een gokje te wagen hoe de zaak zou aflopen?

Arnoud

Gastbloggers gezocht, en onderwerpen voor mijn nieuwe boek!

| AE 8716 | Iusmentis | 10 reacties

boek-wetopinternet-arnoudengelfriet.jpgZoals elk jaar ga ik deze zomer er een paar weken tussenuit, en ik nodig dan ook hierbij graag mensen uit die een gastblog willen schrijven. Vrees niet, de tiradeweek blijft erin (suggesties welkom). Het onderwerp mag alles zijn zolang er maar een link met internetrecht is. Is het vergeetrecht dikke onzin, hoe beteugel je online trollen en is bitcoin een hype of juist een revolutie? Of: waarom bestaat internetrecht eigenlijk niet. Leef je uit – maar zonder voetnoten als het even kan.

Verder is mijn boek (De wet op internet) écht aan een update toe. De laatste editie is uit 2013 immers. En dan denk ik gelijk, een úpdate, kan ik niet beter een nieuw boek beginnen. Is dat version 2.0-syndroom of gewoon een goed plan, de focus in het internetrecht is immers een aardig eind verschoven. De hyperlinks- en filesharingruzies zijn wel zo ongeveer beslecht, online privacy wordt belangrijker en we zitten met een internet der dingen die zomaar uitgezet worden. Slimme contracten onderhandelen zichzelf en netneutraliteit blijft onder druk staan.

Welke onderwerpen zouden jullie willen lezen in een actueel boek over internetrecht?

Arnoud

Gastblog: Gebruik van modelcontractbepaling vergt extra justificatie. Omgekeerde wereld?

| AE 7898 | Privacy | 10 reacties

Omdat ik met vakantie ben vandaag een gastbijdrage. Vandaag: Marc Steenbergen over de Europese modelbepalingen voor export van persoonsgegevens. De Data Protection Directive (officieel “Directive 95/46/EC on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data”) is de richtlijn binnen de Europese Unie met… Lees verder

Gastblog: Een glasvezel langs je flatraam. Moet je dat pikken?

| AE 7892 | Innovatie | 23 reacties

Omdat ik met vakantie ben vandaag een gastbijdrage. Vandaag: Michel Arts over de gedoogplicht om kabels langs je raam te moeten tolereren. Op veel plaatsen wordt op dit moment glasvezel aangelegd. Dat gaat niet altijd zonder problemen. In flats heb je het probleem dat je mogelijk geen glasvezel kan krijgen als je onderbuurman, de huisbaas… Lees verder

Gastbloggers gezocht!

| AE 6776 | Iusmentis | 10 reacties

In augustus ga ik drie weken met vakantie, maar het is natuurlijk niet de bedoeling dat mijn blog in die periode stilligt. Vandaar deze oproep: wie wil van de zomer op dit blog een gastpost publiceren? Het onderwerp mag alles zijn zolang er maar een link met internetrecht is. Je eigen ervaringen als webwinkelier in… Lees verder

Gastauteurs gevraagd!

| AE 5650 | Iusmentis | 8 reacties

Over een paar weken ga ik weer met vakantie, en net zoals vorige jaren heb ik dan geen gelegenheid om te bloggen. Maar wel houd ik jullie graag voorzien van relevante content. Dus: wie heeft er zin om een gastbijdrage te doen? Het hoeft niet moeilijk juridisch complex te zijn: je eigen mening over het… Lees verder

Gastblog: Bits of Freedom heeft uw hulp nodig

| AE 4809 | Informatiemaatschappij | 15 reacties

Vandaag ben ik jarig, en ik heb besloten een dagje vrij te nemen van bloggen. Vandaag een gastblog van Karin Spaink over Bits of Freedom. Als jullie bij wijze van verjaardagscadeau een donatie willen doen aan deze digitale burgerrechtenvoorvechter, dan zou ik dat heel erg waarderen. Bits of Freedom heeft een boel bereikt. Daar ben… Lees verder