Gastblog: Ervaring uit de praktijk: hoe kun je het beste reageren bij een online auteursrechtinbreuk (3/3)

| AE 12481 | Intellectuele rechten | 54 reacties

Deze gastblog is geschreven door een bezoeker die anoniem wenst te blijven. Hij is meester in de rechten en procedeert regelmatig, maar is in het dagelijks leven niet werkzaam als jurist.

In de voorgaande twee blogs heb ik een situatie beschreven waarin de beheerder van een website eigenlijk niet zoveel fout deed, maar toch met een torenhoge claim werd geconfronteerd en uiteindelijk met 500 euro aan kosten bleef zitten. Een korte zoektocht op internet levert veel vergelijkbare verhalen op. Hieronder staat een aantal tips die je kunnen helpen om je tegen zo’n claim te kunnen verweren.

Tip 1: houd nauwkeurig een dossier bij.

Maak voor je dossier een screenshot van de pagina met de foto, en noteer zowel de URL van de pagina als de URL van de foto. Schrijf op wanneer je hebt gecorrespondeerd, gebeld, of andere acties hebt ondernomen. Een zaak kan langer dan een jaar lopen, en het is handig als je dingen terug kunt zoeken. Ook als je op een moment besluit juridische hulp in te schakelen, is een goed dossier waardevol.

Tip 2: verwijder niet alleen de verwijzing naar de foto, maar ook de foto zelf.

Wanneer andere websites de foto embedden, betaal je niet alleen voor de bandbreedte, maar kun je ook worden aangesproken voor de schade.

Tip 3: onderhandel slim met de wederpartij.

Procederen is duur en risicovol, dus schikken is voordeliger, ook voor de fotograaf. Tenzij de vordering overduidelijk geen stand houdt, kun je het beste aangeven dat je de juridische situatie niet in kunt schatten, en alleen over het tarief onderhandelen. Houd het vriendelijk.  Je kunt een reactie sturen als “Ik kan hier inhoudelijk niets over zeggen zonder juridisch advies in te winnen, maar dan ben ik al gauw honderd euro verder. Misschien kunnen we er beter onderling uitkomen. Hoeveel reken je normaal voor een foto?”.

Als de fotograaf de onderhandelingen toch weer de juridische kant op trekt, kun je dat nog een keer counteren met “daarvoor moet ik een jurist raadplegen terwijl ik het geld voor de jurist liever aan u geef, zeg maar wat uw voorkeur heeft”. De inhoudelijke discussie uit de weg gaan heeft twee voordelen: de sympathie van de fotograaf is voorbij zodra je zaken gaat betwisten, en onbedoeld kun je een deel van je bewijspositie prijsgeven.

Een paar feiten kun je wel noemen omdat die in de praktijk nooit ter discussie staan, bijvoorbeeld dat je de foto hebt verwijderd (waarmee je erkent dat er inderdaad een foto stond). In de blog van eergisteren beschreef ik dat de webmaster had gereageerd dat de foto was verwijderd, maar bleek later dat het verwijderen door een technische storing maar deels was gelukt. Toen de fotograaf weer contact opnam, legde de webmaster uit dat er een technische storing was en dat het verwijderen nog even kon duren. Voor zijn bewijspositie was het beter geweest als hij had gewacht totdat de foto alsnog weg was, en een reactie naar de fotograaf had gestuurd in de trant van ‘ik zie de foto niet meer (zie bijlage), heb je je cookies al weggegooid en je cache geleegd?’, met een screenshot van de pagina in de bijlage.

Sommige fotografen hanteren een tarieflijst zonder ooit een foto voor dat tarief te hebben verkocht. Als de tarieven excessief zijn, noem dan een redelijk bedrag per foto (bijvoorbeeld 75 euro) en een redelijk tarief voor het opsporen van jouw inbreuk (bijvoorbeeld 50 euro), maar geef aan dat je bereid bent meer te betalen als de fotograaf kan aantonen dat hij in het verleden een vergelijkbare foto voor gebruik op een vergelijkbare website voor een hoger bedrag heeft verkocht. Hiermee verleg je het procesrisico naar de fotograaf. Als hij in een procedure niet kan bewijzen dat zijn schade meer bedraagt dan wat jij hebt geboden, is hij de verliezende partij en draagt hij de proceskosten.

Als je eenmaal overeenstemming hebt bereikt, stel dan een vaststellingsovereenkomst op waarin je finale kwijting afspreekt, en de wederpartij je vrijwaart tegen toekomstige claims op dezelfde foto over dezelfde periode.

Tip 4: raadpleeg een expert als de fotograaf jouw redelijke bod niet accepteert.

Fotografen spelen dit spelletje vaker dan jij, en weten vaak precies hoe ze het moeten spelen. Online kun je veel vinden over de wettelijke aspecten van het auteursrecht, maar weinig over hoe je een juridisch conflict uit de weg gaat. Onderhandelen en procederen is een vak apart. Die ervaring hoeft niet de hoofdprijs te kosten: sommige advocaten rekenen een lager tarief aan particulieren, en zijn er juridische dienstverleners met een schappelijk tarief die veel ervaring hebben met auteursrechtzaken (hoi Arnoud).

Tip 5: blog over je behaalde resultaat.

In de meeste zaken die op rechtspraak.nl zijn gepubliceerd gaat de rechtbank mee in de tarieven van Foto Anoniem. Hoe meer signalen er zijn dat de tarieven in de praktijk veel lager zijn, hoe groter de kans dat de rechter in de toekomst niet meer meegaat in de hoge claims van fotografen. Bovendien help je anderen die door dezelfde fotograaf worden benaderd. Als iemand leest dat een bepaalde fotograaf voor 75 euro per foto wil schikken, kan hij hetzelfde bedrag aanbieden.

En tip van Arnoud er achteraan: ben je enigszins juridisch onderlegd, gebruik dan ook de argumenten uit het artikel Auteursrecht-trollen. Hoe ze te herkennen en hoe ze te bestrijden van professor Dirk Visser, Charlotte Vrendenbarg en Bram Bogaerts.

Arnoud

Gastblog: Ervaring uit de praktijk: auteursrechtinbreuk (2/3)

| AE 12479 | Intellectuele rechten | 13 reacties

Deze gastblog is geschreven door een bezoeker die anoniem wenst te blijven. Hij is meester in de rechten en procedeert regelmatig, maar is in het dagelijks leven niet werkzaam als jurist.

Vorige week in  Gastblog deel 1 de casus en de vraag: wat zou de rechter gaan doen? We gaan kijken hoe dat uitpakt, zo vertelt de gastblogger. Na het ontvangen van de dagvaarding heb ik met mijn cliënt een snelle schadeberekening gemaakt. Wij waren toen nog niet op de hoogte van het daadwerkelijke tarief van de fotograaf en gingen daarom uit van de tarieven van Foto Anoniem uit 2015 (312 euro per foto), de kosten van een dagvaarding (85 euro), en de proceskosten (liquidatietarief, 1 punt à 72 euro), en kwamen zo uit op 800 euro. Dat schikkingsaanbod werd afgewezen met een tegenbod van 1200 euro. Dat was mijn cliënt teveel, dus heb ik een conclusie van antwoord opgesteld.

Voor het verdere verloop van de procedure konden partijen ivm het coronavirus afzien van een comparitie door te kiezen voor een schriftelijke toelichting van maximaal twaalf pagina’s of mediation. Omdat de dagvaarding vrij summier was, gaven we de voorkeur aan de toelichting, in de hoop dat de wederpartij aan twaalf pagina’s niet genoeg had om alle standpunten toe te lichten. Omdat de wederpartij niet wilde afzien van een comparitie werd het een comparitie, die ondanks de coronaperikelen al 2,5 maanden na de conclusie van antwoord plaatsvond.

Voorafgaand aan de comparitie konden partijen spreekaantekeningen indienen. De wederpartij diende zeven pagina’s met aantekeningen en tien pagina’s met producties in, en zette daarmee veel zaken uit de summiere dagvaarding recht. Daarnaast werd de eis gereduceerd tot 1649 euro. Uit de toelichting bleek dat dit enkel was gedaan om onder de appelgrens (art. 332 Rv) te duiken en zo het risico op een hoger beroep uitsluiten (noot: de kosten van hoger beroep zijn hoog omdat een advocaat verplicht is, en uit jurisprudentie blijkt dat rechtbanken veel makkelijker meegaan in de tarieven van Stichting Foto Anoniem dan gerechtshoven). Op zich is het toegestaan om een deel van je vorderingen prijs te geven en de eis te verminderen (art. 129 Rv), maar de vraag is of het rechtmatig is wanneer je dit standaard in elke zaak doet in de hoop dat iemand na het ontvangen van de dagvaarding wil schikken voor het hogere bedrag.

De zitting vond plaats via Skype. De fotograaf werd vertegenwoordigd door zijn jurist, maar was zelf niet aanwezig. De rechter was een senior rechter met ruim 25 jaar ervaring. Ze had zich ingelezen, en zei de comparitie te gaan houden alsof de spreekaantekeningen al waren uitgesproken. Dat was een tegenvaller: onze spreekaantekeningen waren geen volledig uitgewerkt betoog. Wij waren goed voorbereid en wilden de ‘scherm delen’ functionaliteit van Skype gebruiken om de relevante stukjes uit de producties te tonen, en zo onze argumenten goed te belichten.

De rechter richtte zich in de eerste 20 minuten tot mijn cliënt. Ze wilde uit zijn mond horen hoe en wanneer de website tot stand was gekomen, wat zijn rol was bij het beheer van de website, en hoe de abonnementen werkten. Ik heb aangegeven dat er maar weinig abonnementen waren afgesloten, dat het veel te ver voert om de administratie te overleggen, maar heb een concreet bewijsaanbod gedaan om de administratie, e-mailhistorie en logbestanden van de website door een onafhankelijke derde te laten onderzoeken om aan te tonen dat die foto echt niet door mijn cliënt zelf was geüpload. Daarna wilde de rechter van de wederpartij weten hoe het zat met de prijs van de foto. De gemachtigde van de fotograaf legde uit dat het doel van de foto heel belangrijk is, en dat er verschillende gradaties van commercieel gebruik zijn. De rechter merkte op dat er bij de offerte van 90 euro stond dat commercieel gebruik was toegestaan, en daarmee was die discussie ten einde. Het verdere verloop van de comparitie kan ik niet volledig reproduceren, maar de volgende punten zijn langsgekomen:

De rechter vroeg of de factuur van 350 euro uit 2015 kwam. Dat kwam hij niet. De vervolgvraag was of en hoe het tarief door de jaren is geïndexeerd. Dat wist hij niet precies, maar het was een tarief per jaar. Ik zei dat het vreemd is dat hij een vast tarief van 360 euro hanteert, maar daar geen enkele factuur van kan overleggen. Kennelijk heeft hij nooit een foto voor 360 euro verkocht. Daarnaast heb ik genoemd dat we voor de schade moeten kijken naar het tarief uit 2015, omdat er toen een licentie had moeten worden aangeschaft, en dat een jaarlijks terugkerend tarief toen niet aan de orde was. De rechter deed dat af met de opmerking dat het risico op een jaarlijks tarief voor de inbreukmaker komt.

De rechter wilde weten hoe snel de foto was verwijderd. In die discussie gaf ik aan dat het niet om de voorpagina van een populaire website als nu.nl gaat, maar om een pagina die vier keer per jaar wordt bezocht. Hoewel mijn cliënt de afbeelding snel had verwijderd, vond ik dat je met 4 bezoekers per jaar bij wijze van spreken ook zorgeloos op vakantie moet kunnen gaan. De rechter was het daar niet mee eens en wees op de wettekst (‘prompt verwijderen’).

Ik stelde aan de orde dat art. 6:196c BW aansprakelijkheid weliswaar uitsluit, maar dat je niet automatisch aansprakelijk bent als je niet aan die eisen voldoet. Je komt pas aan dat artikel toe als je aansprakelijk bent, bijvoorbeeld op basis van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Ik wees nogmaals op alle waarborgen op de pagina (algemene voorwaarden, rapporteerknop, snel handelen na een inbreuk), en merkte op dat de wederpartij nog niet had aangegeven welk doen of nalaten nou maakt dat mijn cliënt onrechtmatig zou handelen. Ook daar was de rechter snel mee klaar. Er was een auteursrechtinbreuk dus die onrechtmatige daad zag zij wel. Ze zei dat ze zich goed kon inleven in een fotograaf die zijn foto’s telkens ziet opduiken zonder daar een vergoeding voor te hebben ontvangen. Ik heb er vervolgens op gewezen dat de fotograaf niet met lege handen hoeft te staan omdat hij de uploader zelf kan aanspreken. Er zijn bovendien effectieve manieren om diegene te identificeren (criteria uit Lycos/Pessers).

Na de inhoudelijke behandeling wilde de rechter weten of wij ervoor open stonden om te schikken. Op verzoek gaf zij een voorlopig oordeel: de foto’s vallen onder het auteursrecht, ze moest er nog over nadenken of art. 6:196c BW van toepassing was, en voor de hoogte van de schade zou ze naar de jurisprudentie kijken om te zien wat gebruikelijk is. Daarna zette ze haar webcam en microfoon uit en gaf ze ons tien minuten om te schikken. Ons eerste bod was dat de fotograaf de procedure zou intrekken en geen risico zou lopen op een proceskostenveroordeling. Het tegenbod was wat eerder was aangeboden: 1200 euro. Ik gaf aan dat het daadwerkelijke tarief van de fotograaf nog niet bekend was toen we 800 euro boden, dat hij niet meer op zo’n hoge vergoeding kon rekenen, maar dat we eventueel bereid waren om de schade van 180 euro te betalen. Dat werd weggewuifd: geen schikking.

Toen de rechter terugkwam vroeg ze waar de schikking op was stukgelopen. Ik hield het beperkt, zei dat we bereid waren de daadwerkelijke schade te voldoen maar dat de proceskosten voor de wederpartij waren, gelet op het gegoochel met tarieven. De wederpartij gaf een vergelijkbare samenvatting maar noemde daarbij ook de bedragen. De rechter zei dat ze na overleg met de griffier had geconcludeerd dat de bewijslast dat art. 6:196c BW van toepassing is bij mijn cliënt lag, en dat het redelijk was dat elke partij zijn eigen kosten zou dragen. De wederpartij reageerde dat hij de griffierechten, de kosten van de deurwaarder en de buitengerechtelijke kosten niet wilde dragen, waarop ik aangaf dat mijn cliënt bereid was de proceskosten te delen en het bod verhoogde naar 400 euro. Dat werd afgewezen, de wederpartij wilde 600. De rechter pakte haar pen erbij, kwam tot de conclusie dat bij een bod van 400 euro de proceskosten inderdaad worden gedeeld, wendde zich nogmaals tot mijn cliënt en herhaalde dat de bewijslast bij hem lag. Ik gaf aan dat we het niet op een verschil van 200 euro lieten stuklopen en bood 500 euro. Dat werd geaccepteerd.

Hoewel ik de uitkomst onrechtvaardig vind, ben ik ervan overtuigd dat deze schikking bij deze rechter een goede uitkomst was. Het had heel fout had kunnen afgelopen als de rechter in de jurisprudentie was gedoken zoals ze van plan was, omdat ze dan had gezien dat de tarieven van Stichting Foto Anoniem vaak worden gevolgd. Daarnaast heeft mijn cliënt zijn goede nachtrust weer terug.

Volgende week nog een serie tips uit de praktijk: hoe om te gaan met claims als deze?

Arnoud

Rijk worden van schadeclaims lijkt me niet de bedoeling, ook niet voor fotojournalisten

| AE 12149 | Intellectuele rechten | 88 reacties

Zonder toestemming overnemen op sociale media van professioneel gemaakte beelden is diefstal. Zo, met die fijngevoelige opening start NVJ-secretaris Thomas Bruning zijn betoog dat het een schande is dat rechters tegenwoordig maar zo weinig geld toewijzen bij foto-auteursrechtinbreuk. Rechters zijn steeds kritischer, bovendien krijg je je proceskosten niet meer vergoed én de grote techbedrijven zijn nergens aansprakelijk voor te houden terwijl die er eigenlijk het meest van profiteren. Men stuurde een brandbrief naar de minister van Justitie met diezelfde strekking. (En mijn gevoel is dan ook dat het er vooral om gaat die techbedrijven, die toch al aardig onder vuur liggen, nog eens wat extra te kunnen aanpakken.)

Wie deze blog wat langer leest, weet dat ik me behoorlijk kwaad kan maken om rechters die juist ongemotiveerd enorme bedragen toewijzen bij wat ik een kleine inbreuk noem. Dat leidde tot een onderzoeksartikel in 2012 en een vervolg in 2015, waarin ik grofweg twee stromingen in de rechtspraak onderscheid. De ene vindt dat inbreuk niet moet kunnen, en ziet het toewijzen van hoge schadeclaims als de manier om dit te bestrijden. De andere ziet een hoge schadeclaim als overvragen – als jij normaal 50 euro vraagt voor je foto, dan kun je niet nu 3500 vragen omdat het gaat om inbreuk en er maar eens een voorbeeld gesteld moet worden.

De laatste jaren zie je inderdaad dat rechters wat vaker richting dat laatste standpunt gaan. Formeel juridisch klopt dat: de schade is de gemiste inkomsten uit licenties, daar allerlei opslagen en verdriedubbelaars bij doen is gewoon niet hoe het werkt in het schadevergoedingsrecht. Ook niet als je al héél vaak door inbreuken getroffen bent. In de analogie: dat er elke dag jongetjes in je voortuin lopen om hun voetbal op te halen, betekent niet dat je vandaag een bal lek mag steken omdat je er eindelijk eentje te pakken hebt.

De NVJ ziet dit iets anders:

Iedereen die publiceert op digitale kanalen dient zich ervan bewust te zijn dat professioneel beeld waarde vertegenwoordigt en dat ongevraagd hergebruik feitelijk diefstal betreft. Omdat de ‘pakkans’ op het wereldwijde web bij dit soort hergebruik klein is, zou er van de straffen hiervoor een stevige preventieve werking moeten uitgaan.
Het is natuurlijk waar dat straffen ook een preventieve werking moeten hebben. Als ik zie wat een ander voor straf krijgt, dan zal ik zelf ook minder snel geneigd zijn het te doen. Alleen, straffen worden uitgedeeld onder het strafrecht – en dit soort claims zijn burgerlijk recht, schadevergoedingsrecht.

Het NVJ pleit echter niet voor harder politie-optreden bij online inbreuk (en de politie & het OM gaan dat ook echt niet doen). Ik begrijp uit de brief dat men eerder zou willen dat men zélf mensen mag straffen, door zelf eens driemaal of viermaal de geleden schade te gaan claimen én graag de volledige advocaatkosten vergoed krijgen. Dus inderdaad, waar men een foto voor 75 euro verkoopt dan mag er nu 8000 euro worden afgetikt. Moet je maar niet stelen. Maar hoezo mag de fotograaf dat geld dan in eigen zak steken, sinds wanneer gaan boetes naar het slachtoffer?

Maar goed, ik denk dat de NVJ ook wel weet dat die trend van dalende schadevergoedingen niet te keren is. Het lijkt vooral een opmaat om de grote techbedrijven op de korrel te kunnen nemen:

Ons pleidooi is dan ook helder: maak socialemediabedrijven altijd (financieel) verantwoordelijk voor de publicatie van tekst en beeld, dat zonder toestemming is gepubliceerd op hun platformen en herintroduceer een vergoeding bij auteursrechtschendingen, die recht doet aan de werkelijk geleden schade.
Hiervoor wil men aanhaken bij de Richtlijn auteursrechten uit 2019 die nu in de wet verwerkt moet worden, het gewraakte artikel 17 dus. Bij iedere geuploade of overgenomen foto moet er dus meteen afgerekend worden. Dat is niet helemaal hoe de Richtlijn werkt: die bevat weliswaar de regel dat men aansprakelijk kan zijn als platform, maar kort gezegd pas nadat blijkt dat er te weinig is gedaan om de inbreuk te voorkomen. Voor strengere Nederlandse regels lijkt mij geen ruimte te zijn.

Dat gezegd hebbende, leuke opsteker dat de tendens anno 2020 dus écht lijkt te zijn dat rechters het aansprakelijkheidsrecht toepassen volgens het boekje.

Arnoud

 

Zijn scrabbleclaims in het auteursrecht legaal verklaard door het Hof van Justitie?

| AE 9271 | Intellectuele rechten | 18 reacties

Een lezer vroeg me: Ik las over een uitspraak van het Europese Hofdie zegt dat een schadeverdubbelaar bij auteursrechtinbreuk kan en mag als de nationale wetgeving dat toelaat. Betekent dit dat die praktijk van 200% of 300% opslag bij schadeclaims nu legaal is verklaard? De vaste lezer van deze blog weet dat ik altijd héél… Lees verder

Waarom gaat die fotograaf achter mij aan en niet mijn gebruiker?

| AE 9116 | Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid | 29 reacties

Een lezer vroeg me: Recent kregen wij een claim van een fotograaf vanwege een foto geplaatst door een lid van ons forum. In onze forumvoorwaarden staat duidelijk dat de gebruiker zelf verantwoordelijk is, ook bij schade door dit soort claims. Gebruikers vrijwaren ons van elke vorm van aansprakelijkheid. Maar die fotograaf stelt dat hij daar… Lees verder

Misbruik van de DMCA, hoe werkt dat eigenlijk?

| AE 7141 | Ondernemingsvrijheid | 13 reacties

Onlangs las ik bij Popehat weer een prachtig verhaal over hoe de DMCA misbruikt wordt om onwelgevallige meningen te verwijderen. Het ging hier om een videospelmaker die een recensie op Youtube niet beviel en deze wegens auteursrechtschending weg liet halen. Dat is natuurlijk een werkelijk schandálige inbreuk op free speech en the American way. Nee… Lees verder

Kan een forum zijn leden aansprakelijk stellen na een claim?

| AE 6914 | Ondernemingsvrijheid | 42 reacties

Als je als forum aansprakelijk bent voor foto’s (of teksten) die je leden geplaatst hebben, dan kan dat een dure grap worden. Dat ondervond het Brandweerforum vorig jaar. Men werd toen met succes aansprakelijk gesteld door een fotograaf voor foto’s geplaatst door leden van het forum. Het forum was geen neutraal platform maar vervulde een… Lees verder

Mag je een merknaam noemen in een kritisch artikel over een bedrijf?

| AE 6496 | Ondernemingsvrijheid, Uitingsvrijheid | 13 reacties

Oh noes, las ik bij Das Kapital. De financiëlenieuwssite kreeg een blafbrief van een internetondernemer omdat men in een kritisch artikel het had gewaagd een screenshot te tonen, de geregistreerde merk- en handelsnaam te noemen en ook nog eens te línken naar de site. Een tactiek die ik vaker zie: in plaats van inhoudelijk in… Lees verder