Mag Spotify mijn SSD-schijven tot prut reduceren?

| AE 9077 | Informatiemaatschappij | 15 reacties

ssd-schijf-opslagOeps. De afgelopen vijf maanden (zo niet langer) heeft de Spotify app zo hard staan schrijven naar de ssd-schijven in telefoons dat deze járen aan levensduur zijn kwijtgeraakt. Dat las ik bij Ars Technica. Frequent schrijven naar ssd schijven is serieus Niet Handig aangezien dat voor grote slijtage zorgt. En nee, het ging niet om overijverig downloadende gebruikers: dit was een oeps foutje bedankt van Spotify. De nieuwste versie lost het op, maar de schade is niet ongedaan te maken. Kan dat zomaar?

We hebben natuurlijk de productaansprakelijkheid in de wet, en die opent met een veelbelovend artikel:

De producent is aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door een gebrek in zijn produkt, tenzij: (…)

Alleen gaat dat ‘gebrek’ vervolgens alleen over fysieke veiligheid, zeg maar ontploffingen en dergelijke. Overmatige slijtage is moeilijk te zien als een veiligheidskwestie, behalve misschien bij autogordels. Bovendien is een app zoals Spotify geen ‘product’ (al dan niet met een k), want dat moet een roerende zaak zijn. Dus daarmee komen we er niet.

Wanprestatie dan. De app doet niet wat je ervan mag verwachten, dus geen conformiteit dus herstel & vergoeding van schade. En ja, dit geldt ook voor software – het Beeldbrigade-arrest van de Hoge Raad bepaalde in 2014 expliciet dat standaardsoftware onder de kooptitel valt en daarmee aan de conformiteitseis moet voldoen. Alleen hm: is er wel sprake van een koop? Je koopt immers niet de app, die krijg je gratis. Je betaalt voor de dienst van Spotify, en dat zie ik als wezenlijk wat anders.

Onrechtmatige daad? Strijd met een wettelijke plicht of inbreuk op een recht, die zie ik niet. Dus dan houd ik over de maatschappelijke zorgvuldigheid, zeg maar dit dóe je gewoon niet. Dit is niet netjes, ook al staat het niet als verbod in de wet. Dat kan altijd, maar sterk vind ik ‘m niet.

Oké, er is een oplossing maar helemaal lekker zit het me niet. Ik vermoed dat dit zo’n ding is waar niemand ooit over nagedacht heeft. Sinds wanneer kan software immers hardware pijn doen (HCF daargelaten)

(Ongetwijfeld staat er in de Spotify EULA iets over geen aansprakelijkheid voor welke schade dan ook, maar ongezien mijn juridische hoela voor zo’n voorwaarde.)

Arnoud

Wiens verantwoordelijkheid is een mobiel abonnement met computer?

| AE 2492 | Ondernemingsvrijheid | 20 reacties

typhone.pngAls je bij een telecomshop een actiecombinatie bestelt van een mobiel abonnement, een telefoon en een computer, wie moet dan zorgen dat je die alledrie krijgt? Dat was de vraag waar de kantonrechter in Rotterdam zich over moest buigen. Een consument had bij Typhone.nl een Vodafoneabonnement gesloten, omdat hij dan een gratis multimediacomputer zou krijgen. Die zat alleen niet in het pakket dat hij per post geleverd kreeg, waarop hij de bestelling annuleerde. Vodafone verwees toen naar Typhone: die hadden de computer beloofd, niet zij.

Voor veel mensen is het moeilijk te achterhalen met wie je nu zaken doet in telecomland. Partijen zoals Typhone bieden allerlei pakketten en allerlei combinaties aan, maar treden daarbij vaak op als tussenpersoon of bemiddelaar tussen de telecomprovider (Vodafone in dit geval) en de consument. Het contract wordt dan dus met de provider gesloten, niet met de telecomshop. Aanleiding tot de rechtszaak was het feit dat de “actiecombinatie” die de klant had uitgezocht, bleek te bestaan uit een abonnement met telefoon te leveren door Vodafone en een computer door Typhone zelf.

De afwezigheid van de computer was voor deze consument reden om het abonnement te annuleren: er kon niet binnen afzienbare tijd worden geleverd, dus er was sprake van wanprestatie en dan mag je annuleren. Vodafone was het daar mee oneens, en meldde meneer meteen maar aan bij het BKR en Preventel wegens wanbetaling. Gezellig. (Update 17/7/2013 in andere zaak werd die praktijk stevig afgekeurd door de rechter.)

De rechter ziet in het contract duidelijk staan dat de contractspartijen de consument en Vodafone zijn. Typhone is slechts tussenpersoon en “valt er tussenuit” zoals dat heet. De computer stond niet in dat contract genoemd, dus wiens probleem was die nu?

[Vodafone] heeft niet weersproken dat Typhone.nl aan [gedaagde] in verband met het afsluiten van de overeenkomst mobiele telefonie een gratis multimediacomputer heeft toegezegd. Dit cadeau is zozeer verbonden aan het afsluiten van de overeenkomst, dat [gedaagde] er vanuit mocht gaan dat deze computer een onderdeel van de overeenkomst met Vodafone vormde.

Nergens was duidelijk gezegd dat de computer een apart kadootje van Typhone was dat apart geleverd werd. De onduidelijkheid die dat oplevert, komt dan voor rekening van Vodafone omdat Typhone hun tussenpersoon is. Dat blijkt uit de wet (art. 3:66 BW), die bepaalt dat rechtshandelingen van de tussenpersoon in principe voor rekening van de principaal (achterman) moeten komen.

Omdat de computer niet werd geleverd, en een Vodafone-medewerker meldde dat dit ook niet binnen afzienbare tijd zou gebeuren, mocht de consument per direct het abonnement annuleren. Een dergelijke situatie telt als “tijdelijke onmogelijkheid in de nakoming”, zoals dat heet, en dat is grond voor ontbinding. Er hoeft niets te worden terugbetaald, want de consument had de bestelling geweigerd en dus niet van de diensten gebruik gemaakt.

Ook moeten de BKR- en Preventel-registraties ongedaan worden gemaakt. De schadeclaim van de consument daarbij wordt echter afgewezen, omdat hij niet kan bewijzen welke schade hij heeft geleden. Ook claimde hij in zijn persoon te zijn aangetast, maar die reputatieschade is ook niet onderbouwd. Formeel juist maar wel een tikje irritant. Misschien wordt het tijd dat het BKR een regel invoert dat een bedrijf dat ten onrechte een consument aanmeldt, een boete moet betalen als dat uitkomt?

Arnoud

Hoe kom je van een falend IT-project af?

| AE 2375 | Intellectuele rechten | 32 reacties

fail-faal-it-project-altijd-kat.jpgDe op één na ergste openingszin in mijn inbox is toch wel “een tijd geleden zijn wij een IT-project gestart, maar…” Ik weet niet wat het is, maar het lijkt wel of elk IT-project gruwelijk faalt: gemiste deadlines, vele extra rekeningen (liefst terwijl een vaste prijs bedongen was), eindeloos gesoebat over specificaties, maandenlange vertraging bij oplevering en uiteindelijk de helft van de functionaliteit krijgen voor tien maal de prijs. Om dat juridisch op te lossen is geen pretje. Zeker niet omdat de meeste klanten denken “als het lang genoeg geduurd heeft en we nog steeds niets zien, dan trekken we de stekker eruit”. Maar zo werkt het niet.

Het grootste juridische struikelblok is dat opdrachtgevers in een IT-project maar laatste kansen blijven geven. De wet biedt je namelijk pas de gelegenheid een project te staken als de wederpartij “in verzuim” is, en daarvan is pas sprake als hij een fatale deadline heeft gemist of als hij in gebreke is gesteld. Beide opties zijn juridisch tot op alle punten en komma’s uitgeprocedeerd, en het verbaast dan ook niet dat het héél lastig om te bewijzen is dat hiervan sprake is. In een helder artikel (PDF) legt IT-advocaat Polo van der Putt duidelijk uit waar de juridische valkuilen liggen.

Eerst maar eens die “fatale termijn”. Daarmee wordt een deadline bedoeld die écht deadline is, oftewel missen daarvan is jou(w bedrijf) fataal. Essentieel daarbij is dat de wederpartij wist dat het om een fatale termijn ging. Dat de termijn belangrijk was voor jou, is niet belangrijk. Het klassieke voorbeeld van een fatale termijn is de bruidstaart: de bakker moet weten dat die voor de trouwdag wordt besteld, en een dag te laat is echt onaanvaardbaar.

Bij IT-projecten ligt dat iets anders. Daar is uitstel of iets latere levering eigenlijk altijd wel mogelijk. Immers, geen IT-project dat per se op je trouwdag af moet zijn. En werkt de IT-er met een beetje toegesneden algemene voorwaarden, dan is er nooit sprake van een fatale termijn, hoe belangrijk die voor de klant ook is. De voorwaarden definiëren dan simpelweg elke termijn als zijnde niet fataal, ongeacht mededeling van de klant. (Toegegeven, zulke voorwaarden schrijf ik ook.)

Van der Putt signaleert een vonnis waarbij de rechter het droogjes als volgt samenvat waarom IT-deadlines nimmer van niveau trouwdag kunnen zijn:

Dit te meer nu feit van algemene bekendheid is dat automatiseringsprojecten kunnen uitlopen, en uitlopen ook vaak plaats vindt.

Een rechter met IT-clue. Iedereen weet dat IT-projecten altijd uitlopen, dus iedereen moet snappen dat deadlines slechts bedoeld zijn als indicatieve termijnen – “ergens rond 27 mei zou leuk zijn, maar 19 september mag ook hoor”. Van een falende leverancier kom je dus niet af met het argument “u had 27 mei moeten opleveren en dat is niet gebeurd”.

De andere juridische boeg waar je het over kunt gooien is dat er niet correct geleverd wordt. De leverancier schiet tekort, juridisch gezegd. Dat kan een grond zijn om te ontbinden, maar dat bewijzen is moeilijker dan je denkt. Zeker als het gaat om toekomstige tekortkomingen, het “dit komt nooit meer goed”-argument:

Het zal in de praktijk niet eenvoudig zijn om voldoende aannemelijk te maken dat tekort zal worden geschoten. Doorgaans zal het de afnemer aan voldoende expertise en wetenschap ontbreken om aan te kunnen tonen dat correcte nakoming onmogelijk zal zijn. Bovendien zal, zeker bij langlopende projecten waar de leverancier nog een lange termijn heeft om te presteren, altijd wel een gezaghebbende expert gevonden kunnen worden die met kracht van argument kan betogen dat correcte nakoming wel mogelijk is.

Kun je wel bewijzen dat sprake is van een daadwerkelijke tekortkoming, dan is het mogelijk om het project te annuleren. Eis is dan wel dat de IT-er in verzuim is. De wet eist dan als hoofdregel dat hij in gebreke is gesteld. Dat wil zeggen: er is een tekortkoming gesignaleerd, de IT-er heeft een laatste kans gehad om het recht te zetten en ook daarna blijft het tegenvallen. In dat geval mag je als opdrachtgever opzeggen. Maar ook dat is moeilijker dan je denkt. Twee struikelblokken:

  1. Er moet een schriftelijke ingebrekestelling zijn verstuurd. Dat is een brief (geen mail) met daarin de toverformule “ik stel u bij deze in gebreke en eis dat u de hierboven gesignaleerde fouten herstelt”.
  2. De ingebrekestelling moet een redelijke termijn stellen voor het herstel van de fouten.

Te vaak denken opdrachtgevers dat het genoeg is te constateren dat er gefaald is en dat ze daarmee mogen opzeggen. Dat is dus expliciet niet zo. Evenmin is sprake van een ingebrekestelling als men geen uiterlijke termijn stelt, maar bv. alleen aanbiedt te gaan overleggen om te kijken wat er nog te redden valt.

Of te wel: zachte heelmeesters maken stinkende wonden. Een afnemer die meent dat er sprake is van een tekortkoming doet er verstandig aan om ook een termijn te stellen. Praten kan altijd nog.

Er zijn uitzonderingen op deze regel. Zo is een ingebrekestelling niet nodig wanneer de leverancier heeft gemeld dat hij niets meer gaat doen of als er lange tijd helemaal géén reacties komen op klaagmails. Of als de enige oplossing is om maar helemaal opnieuw te beginnen. Maar ik zou er niet op durven vertrouwen als ik de jurisprudentie erop nalees.

Met deze samenvatting doe ik Polo’s artikel nauwelijks recht, dus lees graag het gehele artikel: (Dreigende) tekortkoming en verzuim van IT-dienstverleners bij IT en Recht.nl.

Waar ik zelf dan nog benieuwd naar ben: waarom laten IT-klanten het altijd zo gierend uit de hand lopen met die projecten? Is het omdat IT moeilijk is en je geen idee hebt wat ze aan het doen zijn? Omdat je (vanwege de auteursrechten op de code) vast zit aan deze leverancier en je dus alle gelden kwijt bent als je opzegt? Of hebben IT-ers betere komtwelgoedpraatjes dan aannemers?

Arnoud<br/> PS: de voor mij ergste openingszin is “u bent mijn laatste hoop”, en ja die krijg ik zo eens per week.

Laptop vervangen, maar data terug kost geld (2) (gastpost)

| AE 1264 | Informatiemaatschappij | 2 reacties

In ‘Laptop vervangen, maar data terug kost geld’ vroeg Arnoud zich af of de fabrikant ASUS aansprakelijk kon worden gesteld voor het verloren raken van gegevens bij de reparatie van een laptop. Volgens de fabrikant was reparatie niet mogelijk, maar de koper hoefde zich geen zorgen te maken: de laptop werd vervangen. Maar er zat… Lees verder

De (on)bindendheid van de consumenten geschillencommissie (gastpost)

| AE 912 | Ondernemingsvrijheid | 4 reacties

Wie overeenkomsten sluit krijgt er vroeg of laat mee te maken: geschillen. De partijen kunnen het dan onderling niet eens worden over een oplossing. Zij kunnen dan aan de rechter vragen om met een uitspraak te komen. Hier zitten echter wel een aantal negatieve consequenties aan vast. Allereerst is de rechtsgang erg duur. Voor rechtszaken… Lees verder