‘Nintendo overtreedt Noorse wet met garantie op reserveringen’

| AE 10426 | Ondernemingsvrijheid | 18 reacties

De consumentenbond in Noorwegen (NCC) stelt dat Nintendo de rechten van consumenten schendt, omdat het bedrijf geen geld terug geeft na reserveringen van een spel. Dat meldde Nu.nl vorige week. De voorwaarden van de eShop van Nintendo vermelden dat alle aankopen definitief zijn (en dus niet annuleerbaar), ook niet als het spel pas geruime tijd later beschikbaar gaat komen (pre-orders). Dat is in strijd met de Europese consumentenrechten, die stellen dat je in principe alle internetaankopen binnen 14 dagen moet kunnen annuleren. Ook bij online diensten.

Wie op internet een product koopt, mag dat binnen 14 dagen ongedaan maken. Het product moet dan terug en je krijgt natuurlijk ook je geld terug. Een online game is alleen geen product, maar een dienst (misschien moet ik “data is niets” veranderen in “data is dienstverlening”). Dat maakt in principe niet uit, want ook via internet geboekte diensten kun je binnen 14 dagen weer annuleren.

Het voornaamste verschil tussen producten en diensten kopen via internet is dat bij de laatste de 14 dagen ingaat op de dag na aanschaf, terwijl bij producten de 14 dagen ingaat op de dag na ontvangst van het product. Daarnaast zijn er voor beide categorieën uitzonderingen op dit retourrecht, en voor online games is deze (art. 6:230p sub d BW) het relevantst:

een overeenkomst tot het verrichten van diensten, na nakoming van de overeenkomst, indien: 1°. de nakoming is begonnen met uitdrukkelijke voorafgaande instemming van de consument; en 2°. de consument heeft verklaard afstand te doen van zijn recht van ontbinding zodra de handelaar de overeenkomst is nagekomen;

Die afstandsverklaring is dus waarom je bij veel bestelformulieren van online diensten een zin tegenkomt à la “Ik verzoek hierbij uitdrukkelijk om onmiddellijke levering en doe afstand van mijn recht van ontbinding”. Want als je die verklaring afgeeft, dan ben je dus je recht op ontbinding kwijt. Dit is uniek bij diensten; bij producten is het onmogelijk om met zo’n verzoek afstand te doen van je annuleringsrecht.

Het komt alleen vrij nauw, zoals de NCC laat zien, want het is niet een kwestie van eisen dat men afstand doet van het recht op ontbinding. Het wetsartikel zegt immers dat je allereerst apart moet vragen om (directe) levering, en ten tweede dat je afstand doet van je annuleringsrecht zodra het contract is nagekomen. En dat is waar de NCC terecht op wijst: bij een pre-order duurt het nog wel even voordat er is geleverd, oftewel voordat er is nagekomen. En al die tijd mag je dus gewoon annuleren, zelfs met die zin.

Juridisch gezien is annuleren van deze dienst dus nu gewoon mogelijk volgens de wettelijke regels, en dat is tot 14 dagen nadat de dag dat het spel beschikbaar is. Dus ja, je mag 14 dagen gratis gamen tot ze dit hebben aangepast. Maar in de praktijk werkt het natuurlijk niet zo, want je kunt klagen tot je een ons weegt maar je geld terug krijg je niet. En wie gaat er naar de rechter om zoiets?

En wie bij Nutech.nl deze titels maakt, moet op juridische cursus. Garantie op reservering?

Arnoud

Nee, als je bij een particulier bestelt dan wordt het op jouw risico verzonden!

| AE 9496 | Ondernemingsvrijheid | 25 reacties

Leuk stukje lifestyle bij Nu.nl: Pakketje niet bezorgd? Dit kun je doen. “Bij het bezorgen van pakketten gaat regelmatig iets mis: bezorgers zeggen dat ze aan je deur zijn geweest terwijl jij nooit een bel hebt gehoord, je bestelling wordt zomaar in ontvangst genomen door iemand anders of je pakketje komt gewoon nooit aan.” Inclusief mooie quote van de toezichthouder die netjes bevestigt dat winkels op hun risico versturen, maar dan val ik van mijn stoel bij “Als je als consument iets bij een particulier bestelt, geldt in principe hetzelfde. “Er kunnen ook andere afspraken gemaakt worden”, aldus Gras”. Dat klopt niet, aldus Engelfriet.

Bij verkoop van bedrijf aan consument is het simpel: de verkoper is aansprakelijk, dat staat letterlijk in de wet (art. 7:11 BW). Maar bij verkoop tussen consumenten onderling (art. 7:9 BW) staat er niet meer dan dat de verkoper moet zorgen dat de gekochte zaak wordt afgeleverd bij de koper. Niet expliciet wie verantwoordelijk is voor verlies of beschadiging bij transport.

De vraag is dan dus, wat is ‘afleveren’. De wet (art. 6:41 BW) omschrijft dat als “ter plaatse waar [het gekochte] zich bij het ontstaan van de verbintenis bevond”. Bij de verkoper dus. Als koper moet je het product dus gaan halen, en als je dan na aankoop vraagt om het toch te laten opsturen dan is dat op jouw risico.

In veel gevallen staat er in de advertentie dat er zal worden opgestuurd. In die situatie is de verkoper aansprakelijk: ten eerste omdat de plaats van aflevering dan “ter plaatse van de koper” is, en ten tweede omdat contractueel afgesproken is dat de verkoper gaat bezorgen en het niet-aankomen dan wanprestatie is.

Oftewel: het is dus in principe risico koper, tenzij andere afspraken zijn gemaakt. Precies andersom dus dan Nu.nl meldt. Die andere afspraak kan al in de advertentie staan (“Ik verstuur op jouw risico” is genoeg) maar het moet wel érgens staan.

Arnoud

Kun je software kopen?

| AE 2121 | Intellectuele rechten | 41 reacties

imagesan-movie-software.pngSoftware is geen zaak, maar je kunt het toch kopen. Dat oordeelde het Gerechtshof Arnhem begin juni in een zaak over een niet naar wens functionerend softwarepakket. Dat is opvallend, omdat “koop” als juridische constructie alleen geldt voor zaken, fysieke en voor menselijke beheersing vatbare objecten. Software koop je niet, maar neem je in licentie, is altijd het mantra.

Centraal stond het pakket ImageSan, dat videobewerking ondersteunt. De eisende partij kreeg het niet goed werkend (het arrest meldt helaas niet meer dan dat men “problemen ondervond”) en claimde dus schadevergoeding omdat er een minderwaardig alternatief moest worden afgenomen (FiberJet). De gedaagde partij beriep zich op artikel 7:23 BW, dat zegt dat iemand na het ontdekken van een defect “binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt” dit moet melden, en dat zou niet zijn gedaan.

De reactie van de eiser (en de in vrijwaring opgeroepen leverancier van de software) daarop was te stellen dat dit artikel niet geldt bij software, omdat dit gaat over koop en fysieke zaken en software dat nu eenmaal niet is. Het Gerechtshof oordeelt dat, hoewel software inderdaad geen zaak is, het artikel tóch opgaat. Er staat namelijk in de wet een zogeheten schakelbepaling (art. 7:47 BW) die zegt dat wat voor fysieke zaken geldt, ook voor ontastbare “vermogensrechten” geldt. En volgens het Hof valt software daaronder:

BM6320

[H]het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim ” 46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, leidt het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 [het hoofdstuk over koop, AE] van toepassing moet worden geacht.

Het Hof gaat dus uit van de omvang van de licentie. Die blijkt hier zo breed dat het Hof de verkrijger in dezelfde positie vindt staan als een koper van een fysieke zaak. Het “vrije en duurzame gebruiksrecht” komt op ongeveer hetzelfde neer als “koop”, zeg maar.

Met die opmerking over “niet om de auteursrechtelijke dimensie” bedoelt het Hof denk ik dat ze niet bedoelt dat het auteursrecht is verkocht of iets dergelijks. Het Hof redeneert denk ik als volgt: het gaat om de kwaliteit van de software, en in de artikelen over koop staat een keurige aanpak over kwaliteit van zaken, dus die kunnen we hier best van toepassing verklaren.

Ik ben wel blij met deze redenering. Het is me altijd een doorn in het oog geweest dat je als softwareleverancier zomaar kon zeggen “u krijgt deze software zonder enige aanspraak op conformiteit”. Goed, één arrest maakt nog geen vaste jurisprudentie maar het is een goede eerste stap.

Update 1 mei 2012: de Hoge Raad bevestigt het arrest.

Arnoud