Een laptop met illegale software, is die nonconform eigenlijk? Joh!

| AE 13019 | Ondernemingsvrijheid | 10 reacties

Free-Photos / Pixabay

Stel je bestelt bij een klein IT-bedrijf een tweedehands laptop met het verzoek er software voor “tekeningen voor metaalconstructies” op te zetten, zodat je als zzp’er direct kunt gaan werken. Oh ja, en het mag 150 euro kosten. Zou je dan gek opkijken als er op zeker moment claims van de rechthebbende op die software komen, mede omdat de echte versie 6000 euro kost en een phone-home functie heeft? Afgaande op dit arrest komt dat voor, met daarbij dus de vraag of er geleverd is wat er besteld was.

De discussie bij de rechter spitste zich toe op wat er nu besteld was: een laptop geschikt voor AutoCAD Solidworks, een laptop met een trial zodat je kon zien dat die software erop zou werken, een laptop met een illegale (gekraakte) full versie of een geheel legale full versie? Het bedrag van 150 euro maakt dat laatste een tikje onwaarschijnlijk, maar het idee van een trial versie is misschien zo gek gedacht nog niet. Hoewel, de Nederlandse distributeur in de mail:

De enigen die ene trialversie kunnen regelen bij [softwarebedrijf] in NL zijn: [licentiebedrijf] , [naam 1] en [naam 2]. Dit is niet bedoeld voor doorverkoop, maar om te kijken of de software aansluit bij de wensen van de potentiële  klant. (…) Daarnaast zijn wij vanuit [licentiebedrijf] niet op de hoogte dat er een trialversie door [handelsnaam appellant] is geregeld. Dit kan het beste bij [softwarebedrijf] zelf worden gecheckt.
Het [licentiebedrijf] sprak de [handelsnaam appellant] van de laptop vervolgens aan op [illegaal] gebruik, waarna werd geschikt. Dat is dan meteen de reden voor het aanspreken op nonconformiteit natuurlijk, het verhalen van het schikkingsbedrag.

Het Gerechtshof kwam tot de tussenconclusie dat de klant maar moest bewijzen wat er precies besteld was. Als dat een legale versie van Solidworks was, dan zou de leverancier tekort geschoten zijn. Echter, zou dat niet de afspraak zijn geweest, dan waren alle gevolgen voor rekening en risico van de klant. De klant kwam daarop met een getuige, een van zijn werknemers:

Tegen [de leverancier] heb ik gezegd dat ik een laptop zocht met SolidWorks. Ik heb uitdrukkelijk gezegd dat het om SolidWorks ging. [De leverancier] zou gaan kijken of hij dat voor mij kon regelen. Er is op dat moment niet specifiek gesproken over een legale of illegale versie. Er is ook niets gezegd over een trialversie, alleen dat het om SolidWorks ging. [De leverancier] zei dat hij ervoor kon zorgen. Hij zou in eerste instantie kijken of hij aan mijn wensen kon voldoen om een laptop met die software te leveren. Er is bij de aflevering van de laptop nog gesproken over SolidWorks. Hij heeft aan de keukentafel bij mijn schoonouders gedemonstreerd dat er SolidWorks op de laptop zat. Hij heeft laten zien dat het programma er op zat door het programma te openen maar niet laten zien hoe het werkte. Er is niet gesproken over de versie van SolidWorks op het moment van aflevering.
Verder was niet gesproken over de aard van de Software. De klant kende deze niet, maar de software werd aangeraden door een zakenrelatie (een tekenaar) en men had geen idee wat het moest kosten, maar kan het voor 1000 euro?

Meer bewijs was er dus niet. Het Gerechtshof trekt vervolgens zelf de conclusie dat een bedrijf dat vraagt om een laptop met zakelijke software, normaal de bedoeling heeft om daarmee te werken. Dan heb je een legale, volledige versie nodig. Als je zonder nader overleg dus dit bestelt bij een leverancier, dan moet die begrijpen dat de volledige, legaal gekochte software erop moet. Geen trials en al helemaal geen gekraakte/illegale versies.

Natuurlijk kan dat wel eens te duur zijn – de standaardlicentie is 6000 euro. Maar zoiets even uitzoeken is toch echt deel van je zorgplicht als IT-leverancier. Je moet dus even doorvragen, en het is dan prima als je zegt “dit kan niet voor jouw budget want die licentie is zes keer wat jij hebt”. Of “dit gaat niet maar ik kan de open source FreeCAD er wel op zetten”. Of “ik heb een trial erop gezet, want die software kost 6000 euro en ik weet niet of je dat wel wil”. Of “wil je even bijbetalen dan koop ik die licentie voor je”. Maar niet leveren en achteraf zeggen:

Midden September 2017 heb ik een 2e hands laptop voor jou geregeld en geleverd, met daarop de trialversie van [softwareprogramma] . (…) Vanaf begin November 2017 is het gebruik van een niet legitieme software op een IP-adres gelokaliseerd van de gebruiker van de laptop. Dit is ruim anderhalf maand later, ik weet niet wat er in de tussentijd met de laptop is gebeurt en als het daadwerkelijk om de desbetreffende laptop gaat. Ik heb de laptop sinds midden September 2017 niet meer in mijn bezit en ik ben niet verantwoordelijk voor wat er in de tussentijd op de laptop gezet is en ermee gedaan word.
Nonconforme laptop dus, en/of wanprestatie onder de overeenkomst. Dat betekent betalen. Alleen, hoe veel?

De klant had de volledige € 7.500 in rekening gebracht, en het Hof erkent dat dat nu eenmaal de schade is. Dat men voor een echte licentie ook dik 6000 euro had moeten neerleggen, is dan niet relevant: bij een correcte nakoming had de klant niets aan Solidworks of haar distributeur hoeven te betalen. (Hetzij omdat de IT-leverancier de kosten in rekening had gebracht, hetzij omdat deze magischerwijs een licentie voor 1000k had kunnen kopn, hetzij omdat de klant had gezegd “ben je betoeterd, 6000 euro, doe maar FreeCAD”.) Bijgevolg komt die volledige 7500 ook echt voor rekening van de leverancier.

Het bevestigt het beeld van die zorgplicht: niet zelf bedenken wat de klant wil (of niet), maar onderzoeken en navragen. En natuurlijk op papier zetten (al is het maar de e-mail) wat de klant heeft gezegd.

Arnoud

 

Mogen winkels preorders van grafische kaarten annuleren omdat de fabrikant de productie stopt?

| AE 12618 | Ondernemingsvrijheid | 21 reacties

Webwinkels als Azerty en Alternate melden klanten die de RTX 3080 Gaming X Trio 10G van MSI besteld hadden, dat ze deze niet meer gaan leveren. Dat las ik bij Tweakers. Alternate geeft aan: “Helaas heeft MSI besloten om de RTX 3080 Gaming X Trio 10G niet meer te produceren. Door dit besluit, dat buiten onze macht ligt, is levering van dit product onmogelijk geworden.” Pijnlijk voor hele hordes mensen die vijf maanden op een wachtlijst hebben gestaan, nadat de eerste batch van deze kaarten snel uitverkocht bleek en er nu dus geen nieuwe gaat komen. Mogen winkels dat, en kun je wat claimen?

Hoofdregel uit het overeenkomstenrecht is natuurlijk dat je moet leveren wat je belooft. (Iedere advocaat leert dat je het pleidooi dan opent met Pacta Sunt Servanda. Rechters weten dan dat het een lange dag gaat worden.) Dat waren die webwinkels natuurlijk ook van plan, alleen als de fabrikant dan vijf maanden lang je aan het lijntje houdt en daarna mededeelt dat ze toch niet meer komen, dan houdt het op.

Je schiet dan tekort, je levert niet wat je had beloofd. Dat is ook onmogelijk, die kaart is er niet meer op de markt. Feitelijk noem je dat overmacht (handelen van fabrikant MSI is geheel buiten de macht van webwinkel Azerty) maar juridisch gezien kun je daar fors wat vraagtekens bij zetten. Een fabrikant lijkt mij formeel een “hulppersoon” en diens handelen wordt jou toegerekend. Anders gezegd, het is niet mijn probleem dat jij het een ander laat produceren en dat jij geen afspraken maakt over gegarandeerde levering.

Maar hoe dan ook, die grafische kaart ga je niet krijgen. Natuurlijk krijg je je geld terug, maar menig Tweaker zal nu denken of er meer te halen is. Schadevergoeding dus. Maar dan krijg je – omdat het consumentenrecht is – meteen de vraag wat je schade is. Dingen als “ik had vijf maanden crypto kunnen minen” of “ik heb niet kunnen thuiswerken als zzp’er” gaan niet op, dat is te speculatief en daar hoeft een winkel geen rekening mee te houden.

Iets reëler is “ik moet nu een andere kopen en die is duurder, compenseer me het prijsverschil”. Juridisch noem je dat vervangende schadevergoeding (art. 6:74 lid 1 BW). Ik zie daar vooral praktische problemen mee: weliswaar zijn andere kaarten duurder (want de hele markt voor grafische kaarten is krankzinnig vanwege milieuvervuilende cryptospeculanten) maar het is per kaart niet zó veel duurder dat een rechtszaak de moeite waard is. Nog even los van hoe je dan bepaalt welke kaart vergelijkbaar genoeg is om als het alternatief te gelden.

(De voorwaarden van die webwinkels zijn verder totaal niet interessant want dit is allemaal dwingend consumentenrecht.)

Arnoud

 

‘Nintendo overtreedt Noorse wet met garantie op reserveringen’

| AE 10426 | Ondernemingsvrijheid | 18 reacties

De consumentenbond in Noorwegen (NCC) stelt dat Nintendo de rechten van consumenten schendt, omdat het bedrijf geen geld terug geeft na reserveringen van een spel. Dat meldde Nu.nl vorige week. De voorwaarden van de eShop van Nintendo vermelden dat alle aankopen definitief zijn (en dus niet annuleerbaar), ook niet als het spel pas geruime tijd later beschikbaar gaat komen (pre-orders). Dat is in strijd met de Europese consumentenrechten, die stellen dat je in principe alle internetaankopen binnen 14 dagen moet kunnen annuleren. Ook bij online diensten.

Wie op internet een product koopt, mag dat binnen 14 dagen ongedaan maken. Het product moet dan terug en je krijgt natuurlijk ook je geld terug. Een online game is alleen geen product, maar een dienst (misschien moet ik “data is niets” veranderen in “data is dienstverlening”). Dat maakt in principe niet uit, want ook via internet geboekte diensten kun je binnen 14 dagen weer annuleren.

Het voornaamste verschil tussen producten en diensten kopen via internet is dat bij de laatste de 14 dagen ingaat op de dag na aanschaf, terwijl bij producten de 14 dagen ingaat op de dag na ontvangst van het product. Daarnaast zijn er voor beide categorieën uitzonderingen op dit retourrecht, en voor online games is deze (art. 6:230p sub d BW) het relevantst:

een overeenkomst tot het verrichten van diensten, na nakoming van de overeenkomst, indien: 1°. de nakoming is begonnen met uitdrukkelijke voorafgaande instemming van de consument; en 2°. de consument heeft verklaard afstand te doen van zijn recht van ontbinding zodra de handelaar de overeenkomst is nagekomen;

Die afstandsverklaring is dus waarom je bij veel bestelformulieren van online diensten een zin tegenkomt à la “Ik verzoek hierbij uitdrukkelijk om onmiddellijke levering en doe afstand van mijn recht van ontbinding”. Want als je die verklaring afgeeft, dan ben je dus je recht op ontbinding kwijt. Dit is uniek bij diensten; bij producten is het onmogelijk om met zo’n verzoek afstand te doen van je annuleringsrecht.

Het komt alleen vrij nauw, zoals de NCC laat zien, want het is niet een kwestie van eisen dat men afstand doet van het recht op ontbinding. Het wetsartikel zegt immers dat je allereerst apart moet vragen om (directe) levering, en ten tweede dat je afstand doet van je annuleringsrecht zodra het contract is nagekomen. En dat is waar de NCC terecht op wijst: bij een pre-order duurt het nog wel even voordat er is geleverd, oftewel voordat er is nagekomen. En al die tijd mag je dus gewoon annuleren, zelfs met die zin.

Juridisch gezien is annuleren van deze dienst dus nu gewoon mogelijk volgens de wettelijke regels, en dat is tot 14 dagen nadat de dag dat het spel beschikbaar is. Dus ja, je mag 14 dagen gratis gamen tot ze dit hebben aangepast. Maar in de praktijk werkt het natuurlijk niet zo, want je kunt klagen tot je een ons weegt maar je geld terug krijg je niet. En wie gaat er naar de rechter om zoiets?

En wie bij Nutech.nl deze titels maakt, moet op juridische cursus. Garantie op reservering?

Arnoud

Nee, als je bij een particulier bestelt dan wordt het op jouw risico verzonden!

| AE 9496 | Ondernemingsvrijheid | 25 reacties

Leuk stukje lifestyle bij Nu.nl: Pakketje niet bezorgd? Dit kun je doen. “Bij het bezorgen van pakketten gaat regelmatig iets mis: bezorgers zeggen dat ze aan je deur zijn geweest terwijl jij nooit een bel hebt gehoord, je bestelling wordt zomaar in ontvangst genomen door iemand anders of je pakketje komt gewoon nooit aan.” Inclusief… Lees verder

Kun je software kopen?

| AE 2121 | Intellectuele rechten | 41 reacties

Software is geen zaak, maar je kunt het toch kopen. Dat oordeelde het Gerechtshof Arnhem begin juni in een zaak over een niet naar wens functionerend softwarepakket. Dat is opvallend, omdat “koop” als juridische constructie alleen geldt voor zaken, fysieke en voor menselijke beheersing vatbare objecten. Software koop je niet, maar neem je in licentie,… Lees verder