Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Tendentieus en ongefundeerd. Dat was het eerste dat in me opkwam toen ik dit bericht bij Nu.nl lees. “Google heeft geld verdiend aan een gesponsorde link naar een bedrijf die illegaal kaartjes voor de Olympische Spelen 2012 verkocht.” Ohòòh. En ze gaan het geld nog hóuden ook, stelletje gemeneriken.

Nee, serieus. Kom op zeg. Sinds wanneer is dit verboden? Google mág geld verdienen aan gesponsorde links, ook als die linken naar onrechtmatige handel. Dat bepaalde het Europese Hof van Justitie in het Google/Vuitton-arrest.

In die zaak ging het om de vraag of Google aansprakelijk zou zijn voor het laten verschijnen van gesponsorde links naar namaakmerkartikelen. Nee, oordeelde het Hof. Partijen die informatie van anderen opslaan en verwerken, zijn niet aansprakelijk voor die informatie

wanneer die dienstverlener geen actieve rol heeft gehad waardoor hij kennis kreeg van of controle kreeg over de opgeslagen gegevens.

Dit geldt ook voor zoekmachines en gesponsordekoppelingsdienstverleners zoals Google.

Indien dat het geval is, kan de dienstverlener niet aansprakelijk worden gesteld voor de gegevens die hij op verzoek van een adverteerder heeft opgeslagen, tenzij hij die gegevens niet snel verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt nadat hij kennis heeft gekregen van het onrechtmatige karakter van die gegevens of van activiteiten van die adverteerder.

Google hoeft dus alleen maar in actie te komen na klachten over illegale advertenties, en wel door de advertentie dan te verwijderen. En dat ze geld verdient met die dienst, doet daar niets aan af. Wat Nu.nl dus wil zeggen met haar bericht, weet ik niet. Maar nieuws is het niet.

Het zou me trouwens niets verbazen als de Olympische Spelen gaat claimen dat die regel niet voor hen geldt, of dat er tijdens de Spelen even een aparte wet moet worden gemaakt dat niemand op die term mag adverteren zonder hun toestemming. Dat is immers hun staande praktijk: alle wettelijke uitzonderingen moeten aan de kant voor dit sportevenement. Grmbl.

Arnoud

Dat gaat lekker zo met die Adwords-rechtszaken. Vorige week deed het Gerechtshof Amsterdam uitspraak in het hoger beroep van de TravelCard-zaak: is er sprake van merkinbreuk als je adverteert op “travel” en “card” voor een kaart die concurreert met TravelCard?

Adverteren op merken kan merkinbreuk zijn, zo weten we sinds het Google/Vuitton-arrest. Het hoeft niet: wie bijvoorbeeld vergelijkende reclame maakt of legitieme wederverkoper is, pleegt geen merkinbreuk. En we hadden natuurlijk ook nog de Cruise Travel-zaak waarbij een beschrijvende term (”cruise travel”) die voorkwam in een beeldmerk werd gebruikt in een Adwords-campagne.

De zaak hier lijkt daar een beetje op. Benzinepasmaatschappij Multi Tank Card (MTC) had geadverteerd op de termen “travelcard”, “travel card”, “travel” en “card”. Daar was concurrent Travelcard niet blij mee, en op grond van o.a. hun handelsnaam en het beeldmerk met de kreet Travelcard erin spande men een rechtszaak aan. In eerste instantie werden de eisen afgewezen omdat “travelcard” een zuiver beschrijvende term zou zijn voor tankpassen. Maar het Hof verwerpt dat argument: we spreken in de Benelux niet van travelcards maar van tankpassen.

Het teken ‘travelcard’ heeft in zoverre in dat specifieke kader wel (enig) onderscheidend vermogen en stelt aldus het relevante publiek in staat om de betrokken diensten als afkomstig van een onderneming te onderscheiden. Dat het relevante publiek bij het horen van de bestanddelen travel en card een verband zal leggen met reizen en betaal- en kredietkaarten is niet voldoende om hier anders over te oordelen.

Het woordmerk is dus beschermd. Heel sterk vind het Hof het merk niet, maar helemaal nul bescherming verdient het ook weer niet. Dan de volgende vraag maar: is er sprake van inbreuk?

Ja en nee. De woorden “travel” en “card”, los of naast elkaar geschreven, zijn gewoon beschrijvende woorden voor mensen die kaarten zoeken waarmee ze brandstof kunnen betrekken voor het vervoer/reizen per auto. Dat kan Travelcard niet monopoliseren. Maar als je dat aan elkaar schrijft, dan wel: met die spelling is het duidelijk dat je aanhaakt bij het merk van de concurrent. Het Hof noemt dat zelfs een “evidente verwijzing”, oftewel het “kom nou toch”-argument.

De merkenlogica volg ik niet: als “travel” en “card” de beschrijvende woorden zijn voor “(benzine bij het) reizen” en “betaalkaart”, waarom is dan de combinatie van die twee ineens níet beschrijvend? Een merk dat uit twee bestaande woorden bestaat, moet in de combinatie meer zitten dan alleen maar de twee woorden in hun gewone betekenis. Ik zou werkelijk niet weten wat voor creatiefs je krijgt door “travel” en “card” aan elkaar te plakken. (Ok, als het argument is dat “travel” niet beschrijvend is voor benzine tanken, dan snap ik de conclusie maar dan begrijp ik weer niet waarom “travel” op zich dan wél die tankbetekenis krijgt van het Hof.)

Hoe dan ook, MTC mag adverteren op de losse woorden - inclusief “travel card” - maar niet op de aaneengeschreven combinatie uit het merk van de concurrent. En, leuk detail: TravelCard mag dan weer wel adverteren op “tank card” hoewel dat de naam van MTC is: “tank card” is natuurlijk zo beschrijvend als wat voor tankcards.

Arnoud

De term “cruise travel” is beschrijvend voor de dienst “cruisereizen”, dus het bedrijf Cruise Travel kan niet verbieden dat anderen Adwords-advertenties kopen op die term als ze hun cruisereizen willen promoten. Ook niet op grond van haar beeldmerk waar dat woord in staat. Dat oordeelde het Gerechtshof Amsterdam gisteren in het hoger beroep van de Cruise Travel/Cruise Factory-zaak waar ik over berichtte halverwege 2009. (En ja ik was adviseur van Cruise Factory.)

In eerste instantie wilde de rechter geen uitspraak doen over de vraag of het merk “Cruise Travel” met gestileerde meeuw wel geldig was voor de woorden “Cruise Travel”. Zelfs als dat zo zou zijn, dan nog kon Cruise Travel niet verbieden dat Cruise Factory adverteerde op de term “cruise travel”. Die term was immers gebruikelijk in de branche om cruisereizen mee aan te duiden. De bestemming of kenmerken van een product mag je altijd aanduiden, ook als je daarbij de merknaam van een concurrent nodig hebt.

Het Hof is strenger: de term “cruise travel” is gewoon beschrijvend, en de merkhouder kan per definitie dus niets doen tegen advertenties op die beschrijvende term.

Cruise Factory heeft aangevoerd dat het gebruik van het tekstuele elementen van het (beeld)merk van Cruise Travel geen merkinbreuk koplevert omdat de woorden ‘cruise’ en ‘travel’ (ook in combinatie) beschrijvend zijn voor de diensten waarop het merk betrekking heeft en in de reiswereld ook veel gebruikt worden. Dit verweer slaagt. Evenals de losse woorden ‘cruise’ en ‘travel’ moet ook de (aaneengeschreven) combinatie daarvan als beschrijvend worden aangemerkt voor de diensten die door Cruise Travel onder het reeds genoemde beeldmerk worden aangeboden (Reizen met cruiseschepen, of, zoals Cruise Travel het zelf omschrijvt - vgl. inleidende dagvaarding onder 1 en 11 - “cruise reizen”).

Daarmee hoeft het Hof niet verder te kijken naar de vraag of hier sprake is van aanduiden van bestemming of kenmerken van de diensten van Cruise Factory. Een beetje jammer want nu weten we nog niet of dat een geldig verweer kan zijn bij Adwords.

Cruise Travel had ook gesteld dat inbreuk werd gepleegd op haar handelsnaam. Op zich kan dat, ook bij een beschrijvende handelsnaam. Maar hier niet, want Cruise Factory had overal duidelijk gemaakt dat zij als bedrijf naar buiten treedt onder de naam Cruise Factory en niet Cruise Travel. Dit sluit aan bij de Google/Farm Date-zaak waar een vergelijkbaar argument werd gevoerd.

Een advertentie kopen op andermans handelsnaam is op zichzelf nog geen handelsnaaminbreuk:

Dat als gevolg van het intypen van het woord ‘cruise’ gevolgd door ‘travel’ op de desbetreffende internetpagina(s) een advertentie verschijnt van Cruise Factory is niet reeds aan te merken als handelsnaamgebruik: voldoende duidelijk is immers dat de zoekwoorden niet aan een onderneming doch aan de aard van de door Cruise Factory aangeboden diensten refereren.

Pas als CF op de landingpagina groot de term “Cruise Travel” zou hebben gebruikt, zou dat wellicht anders kunnen uitvallen. (Iets waar Welkom bij merknaam-sites dus de fout mee ingaan.)

Arnoud

Adverteren bij Google voor tweedehands merkproducten mag, zolang je advertentie maar duidelijk is over jouw relatie tot de merkhouder. Dat blijkt uit het Europese arrest C‑558/08 in de Portakabin/Primakabin-zaak (via) waarover onze eigen Hoge Raad vragen had gesteld. Het Hof van Justitie komt nu met nadere regels over wanneer de uitzonderingen op het merkrecht opgaan bij advertenties gekoppeld aan de merknaam als zoekwoord.

Na het onlangs gewezen arrest Google/Vuitton doet het Europese Hof nu ook uitspraak over de Portakabin/Primakabin-zaak. Hier stonden de advertenties van het bedrijf Primakabin centraal. Zij adverteerde voor “gebruikte portakabins”, wat na een sommatie van Portakabin veranderd werd in “gebruikte Portakabin units”. Tot aan de Hoge Raad werd doorgeprocedeerd of dit wel mocht, en die verwees de zaak door naar het Europese Hof omdat merkenrecht nu eenmaal Europees geregeld is.

Het Europese merkrecht kent grofweg twee redenen om een merk te gebruiken: om te verwijzen naar de soort, kwaliteit, bestemming etcetera van het eigen product en om te adverteren met een legitiem op de markt gebracht product. Bij ’soort, bestemming etcetera’ moet je denken aan een vermelding “Past in de Philips THX1138 stofzuiger”.

In het arrest wordt de regel bevestigd uit het Google/Vuitton-arrest: advertenties met merknamen erin (of gekoppeld aan merknamen) zijn gewoon keihard merkinbreuk als “de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker” niet meer kan zien of er een band is tussen de adverteerder en de merkhouder.

Daarna besluit het Hof dat die verwijzings-uitzondering in principe niet kan opgaan bij advertenties bij zoekmachines. Er is normaal geen reden om te verwijzen naar andermans product - tenzij je dus stofzuigerzakken voor de Philips THX1138 stofzuiger wilt verkopen. De rechter moet dit van geval tot geval onderzoeken, maar moet daarbij voorop stellen dat het gebruik niet toegestaan.

Een verkoper kan wél adverteren met merknamen als hij gewoon legaal verkregen merkproducten wil doorverkopen. Dit is al decennia vaste rechtspraak: het merkrecht is ‘uitgeput’ wanneer de merkhouder zelf het product in Europa op de markt brengt. Anderen mogen dat dan doorverkopen, en mogen ook reclame maken met de merknaam in hun advertenties over dat doorverkopen. (Je zou zeggen dat dat logisch is maar er is vele malen tot aan dit Europese Hof over geprocedeerd, want volgens merkhouders is tweedehands doorverkoop toch wel een schandalig stukje piraterij en merkmisbruik.)

Als je die vaste rechtspraak doortrekt naar advertenties, dan wordt de hoofdregel

dat de houder van een merk een adverteerder niet kan verbieden om, op basis van een zoekwoord dat gelijk is aan of overeenstemt met dat merk en dat deze adverteerder zonder toestemming van die houder heeft geselecteerd in het kader van een zoekmachineadvertentiedienst op internet, reclame te maken voor de wederverkoop van tweedehands waren die oorspronkelijk door de merkhouder of met zijn toestemming onder dit merk in de EER in de handel zijn gebracht

Natuurlijk zijn daar uitzonderingen op. Als de merkhouder een “gegronde reden” heeft, dan mag hij nog steeds bezwaar maken.

Het Hof noemt een aantal voorbeelden van wanneer er zo’n gegronde reden is:

• als de advertentie de reputatie van het merk ernstig schaadt;
• als de adverteerder de indruk wekt dat er een economische band bestaat tussen hem en de merkhouder, bijvoorbeeld door te suggereren dat hij tot het distributienet van de merkhouder behoort (geautoriseerd dealer is);
• als de adverteerder de merkproducten van hun merkaanduiding ontdoet (”debranding”) en er zijn eigen merkje opplakt.

Daar staat tegenover dat er níet meteen al sprake is van een gegronde reden als

• je de merknaam combineert met het woord “gebruikt” of “tweedehands”
• de reclame jouw imago versterkt (”sjonge, hij verkoopt Dior, nou dan zal het wel een goeie zijn”)
• je ook andere (tweedehands of nieuwe) producten verkoopt, tenzij die andere producten “het imago dat de houder voor zijn merk heeft weten te creëren” ernstig zou kunnen schaden (dus geen Dior parfum tussen de vuilniszakken)

Ik zou dus zeggen dat hieruit volgt dat je mag adverteren met merkproducten die je tweedehands verkoopt, als

1. je die producten legaal in Europa ingekocht hebt,
2. je er netjes bij meldt dat ze tweedehands of gebruikt zijn als dat zo is,
3. je je eigen bedrijfsnaam noemt in de advertentie,
4. geen bijdehante of dubbelzinnige opmerkingen opneemt die suggereren dat je toestemming hebt van de merkhouder, en
5. je de merknamen en logo’s op het product niet gaat overplakken.

In het kader van de giecheltoets: “wettelijk geautoriseerd dealer” noemen en dan zeggen “van de wet ben ik geautoriseerd om te dealen in tweedehands producten” mag dus niet.

Heel verrassend is dit arrest niet, maar het is goed om het zo op een rijtje te hebben staan want zoals gezegd willen merkhouders nog wel eens over de rooie gaan omdat iemand hun merkproducten durft door te verkopen en dat nog waagt te adverteren ook.

Arnoud

Daar zijn we dan: het langverwachte Adwords-arrest, meldt Boek9.nl. Naar aanleiding van een Franse rechtszaak heeft het Europese Hof van Justitie nu eindelijk uitsluitsel gegeven in haar arrest C‑236/08 tot en met C‑238/08. Kort gezegd: Google pleegt geen merkinbreuk als mensen adverteren op merknamen, maar moet wel ingrijpen als de merkhouder een klacht indient over een inbreukmakende advertentie. Adverteerders zijn zelf wel aansprakelijk voor merkinbreuk bij de advertenties die ze opgeven.

Centraal stond hier de vraag of je Adwords mag kopen op merknamen als je daarmee concurrerende producten wilt aanprijzen, en in het bijzonder als je daarmee “authentieke namaak” wilt verkopen.

Hoofdregel is volgens het Hof dat je wel degelijk een merknaam gebruikt in de zin van het merkenrecht als je advertenties laat verschijnen bij zoekresultaten (SERPs) waarbij de merknaam als zoekopdracht is opgegeven. Dat geldt echter alleen voor de adverteerder zelf, en niet voor Google.

Het feit dat iemand zorgt voor de technische voorzieningen die nodig zijn voor het gebruik van een teken, en daarvoor wordt vergoed, betekent immers niet dat degene die deze dienst verleent, zelf het teken gebruikt.

Dat is een belangrijke conclusie, omdat Google nu niet op grond van het merkenrecht kan worden aangesproken als er een inbreukmakende advertentie verschijnt bij Google-zoekresultaten.

De adverteerder loopt dus wel een risico: als zijn advertentie afbreuk doet aan wat juridisch de “herkomstaanduidingsfunctie” heet, dan pleegt hij merkinbreuk. Die herkomstaanduidingsfunctie is in feite waar het merkenrecht om draait; het doel van een merk is dat mensen het merkproduct kunnen onderscheiden van andere producten. Wie kort gezegd dat doel doorkruist, pleegt merkinbreuk. Daarvan is sprake wanneer

de advertentie het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de waren of diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming

Zo’n internetgebruiker kan zich vergissen, aldus het Hof, wanneer hij een advertentie ziet verschijnen nadat hij een merknaam heeft ingetoetst. Het is immers logisch dat zo’n advertentie het merkproduct betreft. Daarom moet de merkhouder kunnen verbieden dat advertenties van derden worden weergegeven waarvan internetgebruikers ten onrechte kunnen denken dat zij van de merkhouder afkomstig zijn.

Ook als de advertentie duidelijk is dat er niet zo’n band is, kan er sprake zijn van merkinbreuk. Dat is het geval als de adverteerder “zo vaag blijft over de herkomst van de betrokken waren of diensten” dat die internetgebruiker uit de advertentie niet kan opmaken of de adverteerder een derde is of gelieerd aan de merkhouder.

Er is dus ruimte om te adverteren op merken, maar je zult het wel absoluut duidelijk moeten maken wie jij bent en wat je relatie tot de merkhouder is. Daarover zullen nog wel de nodige processen worden gevoerd. Eén ding staat al wel vast: de “authentic fakes”-advertenties mogen niet, hoe duidelijk je ook bent over het nep zijn van de producten.

Omgekeerd is het niet genoeg om van merkinbreuk te spreken zodra andere mensen gaan bieden op het merkwoord om daar Adwords-advertenties mee te laten verschijnen. Dit valt onder de “reclamefunctie” van het merk, wat inhoudt gebruik “als element ter bevordering van de verkoop of als handelsstrategisch instrument”. De merkhouder moet dan misschien meer betalen om zijn eigen advertenties bovenaan te laten komen, maar daarmee staat nog niet vast dat sprake is van merkinbreuk.

Als laatste oordeelt het Hof nog dat de Adwords-dienst van Google onder het beschermingsregime voor internettussenpersonen (providers) valt. Deze geldt voor dienstverleners die informatie van anderen (hier: advertenties en bijbehorende trefwoorden) opslaan en vertonen. Zij zijn niet aansprakelijk als ze geen controle op de inhoud of doorgifte hebben. En dat doet Google niet, aldus het Hof: zij selecteren niet zelf welke advertenties waar komen te staan, dat doen de adverteerders - die geven de trefwoorden op en betalen een bedrag dat bepaalt hoe hoog ze scoren. Daarmee is Google slechts een passief doorgeefluik en dus niet aansprakelijk. Ze hoeven dus alleen advertenties te verwijderen als de merkhouder ze wijst op het inbreukmakend karakter daarvan. En Vuitton kletst uit haar nek als ze zegt dat het Hof “denies Google the status of hosting services provider”.

Arnoud

Stel, je wilt adverteren op Google voor een bedrijf dat cruisereizen biedt. Wat doe je dan? Dan koop je Adwords voor het trefwoord “cruise travel”. En wat doet het bedrijf Cruise Travel dan? Dat doet je een proces aan omdat je hun merk en handelsnaam misbruikt. Het overkwam het bedrijf Cruise Factory en internetbedrijf Perplex, en op verzoek van hun advocaat Daniel Corbeek mocht ik ze juridisch bijstaan. En ze hebben gewonnen, jeuj!

Eerst maar eens het merkgebeuren. Ik had nogal een boom opgezet over de vraag onder welk artikel van het BVIE je het kopen van Adwords met daarin een merkwoord moest rekenen, maar dat kan “in het midden blijven” aldus de rechtbank in haar vonnis (PDF). De term “cruise travel” is namelijk gebruikelijk in de branche om cruisereizen mee aan te duiden, en daarom kan een merkhouder hoe dan ook niet verbieden dat een concurrent die woorden gebruikt. De bestemming of kenmerken van een concurrerend product mag je altijd aanduiden.

(Zo voorkomt de rechtbank trouwens dat ze straks ingehaald wordt door het Hof van Justitie dat in andere zaken gevraagd is om hier een definitief oordeel over deze boom te vellen.)

Ook het feit dat Cruise Travel als merk alleen een beeldmerk (een plaatje met een meeuw en gestileerde tekst) had, wordt haar tegengehouden. Wat mij betreft een goede zaak - het gebeurt te vaak dat mensen een beschrijvend woord deponeren als plaatje en dan via de achterdeur alsnog een recht op het woord te hebben.

Bij de klacht over handelsnaamgebruik is de rechtbank kort: gebruik van ‘cruise travel’ bij Adwords is geen handelsnaamgebruik. Dit sluit aan bij de Farm Date/Google-zaak uit 2007. Pas als je bijzondere omstandigheden kunt laten zien, bijvoorbeeld als je jezelf aanduidt in de advertenties of op de achterliggende site als een bedrijf genaamd “cruise travel”, dan zou dat anders kunnen worden.

Een juridisch weinig spannend vonnis maar het is natuurlijk wel leuk om bij je “eerste keer” te winnen.

Arnoud

Verkopen van “genuine replica” merkproducten is een populaire bezigheid. Je moet natuurlijk wel kunnen adverteren, en onlangs maakte Google het met haar nieuwe Adwords-policy bedrijven een stuk gemakkelijker. In de EU is het nu toegestaan om advertenties te kopen op andermans merknaam. Daar maken verkopers van “echte replicaproducten” handig gebruik van. In Frankrijk werd Louis Vuitton daar erg boos om. Zij stapte naar de rechter, en deze heeft nu vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie over hoe het Europese merkenrecht moet worden geinterpreteerd als het gaat om gesponsorde koppelingen.

Het Hof stelt drie vragen, die ik niet letterlijk ga overnemen (lees ze bij Legalis in het Frans of probeer de Google Vertaling eens).

1. Is het verkopen van gesponsorde koppelingen naar imitatie- of replicasites een vorm van merkinbreuk?
Dit is natuurlijk de hamvraag. Het verkopen van replica- of imitatiemerkproducten is meestal merkinbreuk, zelfs als je erbij zet “replica vuitton”. Maar Google verkoopt de producten niet zelf. Zij verwijzen alleen naar sites die dat wel doen. Die sites maken ook reclame met behulp van de merknaam, en dat is al snel merkinbreuk. Uit uitspraak C-228/03 van het Hof van Justitie (Gilette/ La Laboratories) blijkt dat dat bijvoorbeeld het geval is als het aangeboden product wordt voorgesteld als een imitatie of namaak van het merkproduct.

Alleen, wie publiceert nu eigenlijk de reclame? Google of de adverteerder?

2. Kan de houder van een beroemd merk optreden omdat door dit gebruik ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt van het merk?
Louis Vuitton is een zogeheten “beroemd merk” (art. 6bis van het Unieverdrag van Parijs) en heeft daarom recht op extra bescherming van haar merk tegen allerlei vormen van misbruik. Niet alleen mag je zulke merken niet gebruiken voor dezelfde of vergelijkbare producten, maar je mag ze ook niet op andere manieren gebruiken als je daardoor zonder geldige reden ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het merk. Deze vraag komt dus neer op: zijn Google’s advertentieinkomsten uit advertenties naar sites met namaakproducten “ongerechtvaardigd voordeel” dat Google verkrijgt uit het merk?

In Nederland werd Google in 2007 nog vrijgesproken van merkinbreuk op het merkrecht van Farmdate. Daar speelde wel mee dat “Farm date” niet bepaald een sterk merk is voor daten met boeren.

3. Zou je Google als “provider” (dienstverlener) kunnen aanmerken zodat zij aansprakelijk wordt op het moment dat ze op de hoogte is gesteld door de eigenaar van het handelsmerk van het illegale gebruik?
Google slaat advertentieteksten op haar servers op, en toont die wanneer mensen bepaalde zoekwoorden intypen. Daarmee is Google vergelijkbaar met een provider die webpagina’s opslaat en op verzoek opstuurt. Providers, in mooi juridisch “dienstverleners van de informatiemaatschappij” zijn pas aansprakelijk als ze op de hoogte zijn gesteld en dan niet ingrijpen. Deze constructie wordt bij auteursrecht veel gebruikt, maar je zou het bij merkinbreuk ook kunnen toepassen.

In 2006 speelde in Nederland iets dergelijks bij een zaak van merkhouder Stokke tegen Marktplaats. Deze probeerde te verhinderen dat mensen op Marktplaats namaakkinderstoelen verkochten met het merk “Tripp Trapp”. De rechtbank vond het echter niet nodig dat Marktplaats een preventief filter voor zulke advertenties zou moeten invoeren. Controle achteraf hoefde ook niet - Marktplaats had een notice and takedown systeem (”Melding van Inbreuk Programma”) waarmee merkhouders klachten konden indienen:

Met het ontwikkelen en in bedrijf houden van een programma met behulp waarvan inbreukmakende advertenties kunnen worden gemeld en verwijderd, voldoet Marktplaats aan hetgeen van haar op grond van de voor haar geldende zorgvuldigheidsplicht kan worden verlangd.

Google zou dus bij Adwords een vergelijkbare dienst kunnen invoeren. Merkhouders kunnen dan klagen over advertenties van namaakproducten op hun merknaam, en Google kan dan net als andere providers een notice en takedown procedure voeren.

Zou dat kunnen werken? Het lijkt me erg kwetsbaar voor misbruik en onderling gepest.

Arnoud

Ooit, toen zoekmachines nog naïef waren, kon je met een META-tag in je webpagina extra trefwoorden toevoegen. “Britney Spears” was een populaire (dit is lang geleden), en als je het een paar keer herhaalde, kwamen fans van de zangeres vanzelf op jouw homepeetsj met foto’s van je cavia. Nee, het nut van die truc heb ik nooit echt begrepen.

Trefwoorden toevoegen kan natuurlijk wel een nuttig doel hebben. Bijvoorbeeld synoniemen of fout gespelde varianten van het onderwerp van de pagina vermelden. Maar er werd zo veel misbruik van gemaakt dat zoekmachines er steeds minder waarde aan hechtten. En nu zijn meta-tags dood, meldt Search Engine Land (gevonden via Technology & Marketing Law Blog).

Ondertussen gaf het onderwerp de nodige commotie bij juristen: mag je andermans merk in je meta-tag vermelden? Is dat gebruik van het merk? Geen triviale vraag (wel een leuk afstudeeronderwerp. Bij merkgebruik moet het merk wel zichtbaar zijn voor de klant, maar meta-tags zijn onzichtbaar. Is het dan wellicht subliminaal adverteren?

Tegenwoordig draait het om de Google Adwords, Yahoo Search Marketing, gesponsorde koppelingen of magneetwoorden: advertenties die verschijnen bij bepaalde zoekopdrachten of trefwoorden bij zoekmachines. In principe zijn die toegestaan, zo blijkt uit de jurisprudentie.

De oudste zaak is VNU/Monsterboard. In hoger beroep werd het toegestaan dat Monsterboard haar vacature-advertenties toonde bij zoekopdrachten met het woord “intermediair” er in. Dit ondanks het merkrecht op de tijdschrift-titel Intermediair van VNU.

In de zaak van Douwe Egberts (Sara Lee) tegen koffieveroper Capriole werd toegestaan dat Capriole advertenties toonde voor DE koffie bij zoekopdrachten voor “douwe egberts”:

Door het handelen van Capriole worden de eigen websites van Sara Lee/DE niet minder bereikbaar dan zij zonder dat handelen geweest zouden zijn. Capriole maakt gebruik van de mogelijkheden die het internet biedt om hoog op de resultatenpagina’s te komen en daardoor de kans te vergroten dat de eigen website wordt bezocht. Dat is, zonder bijkomende omstandigheden waarvan in dit geval niet is gebleken, ten opzichte van anderen die die mogelijkheden niet wensen te benutten niet als misbruik te kwalificeren.

De zoekmachine zelf pleegt trouwens ook geen merkinbreuk, zo bepaalde de rechter in de Farm date-uitspraak.

Arnoud