Mag ik citeren uit blafbrieven?

Regelmatig krijg ik mails van mensen die boze brieven ontvangen van advocaten of zich benadeeld voelende partijen. Soms zijn die terecht, soms niet. En de ontvanger wil dan vaak het geschil delen met zijn publiek, en knalt die brieven dan online. Maar mag dat zomaar?

Een brief (of mail) is bedoeld als privécorrespondentie. Die online zetten is dan niet direct de bedoeling, maar automatisch onrechtmatig is het ook weer niet. Een privacybelang (het standaardargument bij brieven en mails) zal niet snel aanwezig zijn, het gaat immers om een zakelijke brief. Wel zul je zaken als telefoonnummers en afzendermailadressen moeten weghalen.

Wel moet er enige rechtvaardiging zijn waarom je de brief integraal online zet in plaats van eruit te citeren of in je eigen woorden te vertellen dát je zo’n brief hebt gehad. Enkel “ik wil mijn dossier compleet hebben” is niet genoeg. Waaróm moet dat dossier compleet online?

Een blafbrief kan auteursrechtelijk beschermd zijn. In het hoger beroep van de Nijntje-parodie-zaak riep de eiser wel van alles hierover, maar kwam dit niet tot een uitspraak.

In april vorig jaar verbood de rechter een partij bij een geschil om zijn dossier te publiceren omdat daar stukken van de wederpartij in zaten waar hij geen toestemming voor had. Daarbij miste ik wel enige afweging van de nieuwswaarde van die stukken, wat óók moet als het gaat om auteursrechtschending.

Een disclaimer of geheimhoudingszin onderaan die mail verandert hier niets aan overigens; zo’n tekst is niet juridisch bindend, ook niet als deze van een advocaat afkomstig is. Alleen correspondentie tussen advocaten onderling is wettelijk beschermd en mag niet zomaar online.

In de VS bestaat het Chilling Effects project, dat als doel heeft alle DMCA claims te publiceren. Dat kan daar, omdat de DMCA alléén geldt voor auteursrechtclaims en er zelden een privacy- of vergelijkbaar belang te bedenken is tegen het publiceren van een auteursrechtclaim. En auteursrecht op de notice is naar Amerikaans recht moeilijk voorstelbaar, nog even afgezien van een fair use-claim bij het publiceren. Maar in Nederland kun je takedownclaims doen op álle soorten gronden, ook smaad of privacyschending. En het automatisch publiceren van claims is dan ook iets moeilijker, want voor je het weet publiceer je intieme details waarin naar wordt verwezen in de claimbrief.

Arnoud

Gastpost: De verplichte referentie op LinkedIn

linkedin-recommendation-referentie.pngOmdat ik met vakantie ben, geef ik de komende weken diverse gastbloggers de ruimte. Vandaag een ook voor mij verrassend stukje arbeidsrecht van HR-adviseur Edwin van Erkelens: kun je afdwingen dat je werkgever je een referentie geeft op LinkedIn?

De werkgever is verplicht bij het einde van de arbeidsovereenkomst de werknemer op diens verzoek een getuigschrift uit te reiken, zo staat in de wet. In mijn HR-carrière heb ik dit altijd een ietwat archaïsch wetsartikel gevonden. Voor huishoudelijk personeel in de 19e eeuw was een getuigschrift belangrijk. Zonder positief getuigschrift kon de werknemer onmogelijk een vergelijkbare functie bij een andere werkgever krijgen. Om aan dit oneigenlijke machtsmiddel een einde te maken is dit wetsartikel in het leven geroepen. Een getuigschrift was hiermee geen gunst meer die (bij uitzondering) werd verleend, maar een recht dat kon worden afgedwongen. Hier komt bij dat je geen negatief getuigschrift mag afgeven.

In mijn loopbaan heb ik het bij uitzondering meegemaakt dat een werknemer om een getuigschrift vroeg. Ik moet de eerste kandidaat nog tegen komen die mij in de sollicitatiebrief getuigschriften meezond. Ook managers heb ik nog nooit waarde zien hechten aan getuigschriften. Waarschijnlijk zegt dit ook iets over mij. Eerlijkheidshalve moet ik er ook bij vermelden dat ik nog nooit om getuigschriften heb gevraagd.

De wereld is echter veranderd. Getuigschriften waren altijd brieven op papier. Internet bestond ook niet in de 19e eeuw. Met de opkomst van Linkedin is het verzamelen van referenties weer mode geworden. Je zou kunnen argumenteren dat een getuigschrift hetzelfde is als een Linkedin -referentie die wordt afgegeven door een werkgever. Dat roept de vraag op of een werknemer bij zijn werkgever zou kunnen afdwingen dat deze in Linkedin een referentie afgeeft conform de bepalingen van het getuigschrift.

In 2010 is de wet veranderd: de loonstrook mag digitaal worden aangeleverd, en ook de arbeidsovereenkomst zelf mag nu elektronisch. Het is opmerkelijk dat het artikel over de digitale loonstrook wel is veranderd, maar dat het artikel over het getuigschrift, onveranderd is gebleven. De vraag is nu of dit een bewuste keuze is van de wetgever of dat men het artikel over het hoofd heeft gezien.

Je kunt je natuurlijk afvragen of een verplichte referentie van de werkgever op Linkedin zin heeft, los van de juridische afdwingbaarheid. De werkgever is ook weer niet verplicht om zich positief over werknemer uit te laten. Tussen een positieve aanbeveling en een negatieve beoordeling zit nog iets als een neutrale vermelding van feiten. Dat maakt dat het praktisch gezien geen juridische strijd waard. Zeker niet voor de werkgever die al wettelijk verplicht is om een tekst op te stellen op papier. In lijn met de intentie van de wet en de maatschappelijke ontwikkelingen is het raadzaam om wel een referentie op Linkedin af te geven.

Edwin van Erkelens schrijft op MKB-HR-Adviseur.com over HRM, recruitment en social media. Als adviseur begeleidt hij ondernemers op deze gebieden. Dit varieert van projectmatige inzet tot tijdelijke vervanging.

Gastpost: Privacy is dood, leve de identiteit!

identity-identiteit-kaart.pngOmdat ik met vakantie ben, blog ik het wat rustiger aan. Ter compensatie publiceer ik een aantal zeer interessante gastposts. Vandaag een intrigerend verhaal van Stas Verberkt over waar het wérkelijk om gaat in het privacydebat.

De status quo rond privacy op internet heeft er toe geleid dat privacy en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer dogma’s zijn geworden. Men is er volledig voor (“privacy is een grondrecht”) of heeft het al afgeserveerd (“privacy is dead, get over it”), zonder dat er wordt nagedacht over de diepere noodzaak van dit grondrecht en haar toepassingen. En dat terwijl innovatie en privacy helemaal niet lijnrecht tegenover elkaar hoeven te staan.

Back to basics: het gaat om de identiteit
In het vroege liberalisme werden de vrijheid van gedachten en van persoonlijkheid fundamenteel geacht. Die tweede gaat erom dat mensen in alle vrijheid een identiteit moeten kunnen ontwikkelen. Dat betekent dat je zelf bepaald wat je interessant, leuk of afschuwelijk vindt en daaruit een identiteit opbouwt.

Voor democratieën is de vrijheid om een eigen identiteit te ontplooien van groot belang. Als de meerderheid van de mensen gevormd kan worden naar het goeddunken van de machthebber is er slechts een schijndemocratie en zijn er zeker geen vrije mensen, zelfs als deze mensen ondertussen wel gelukkig zijn zoals in Huxley’s Brave New World.

De bescherming van de persoonlijke levenssfeer is een van de afgeleide rechten van het recht op de vrije ontwikkeling van een identiteit. Als iemand alles van jou weet, wordt je makkelijk beïnvloed. Dat kan gebeuren terwijl je het door hebt, zoals bij afpersing, of onderbewust, zoals bij online advertenties vaak gebeurd.

Juist de vrije ontplooiing van de persoonlijke identiteit is van belang. De persoonlijke levenssfeer biedt een plek waar je jezelf aan het publiek kan onttrekken ” wat de Amerikanen zo mooi als ’the right to be let alone” omschrijven in hun definitie van privacy. Echter, wij zijn juist sociale wezens die onszelf willen tonen en die interactie willen hebben met andere mensen. Dus ja, we willen graag op Facebook zitten, maar we willen niet dat we daardoor in ons zelfbeeld en onze vrijheid worden aangetast.

Hoewel de persoonlijke levenssfeer deel is van de definitie van privacy in Europa, staat de expliciete benadering van “ontplooiing van identiteit” meestal niet centraal. Men focust op internet vooral op de verwerking van persoonsgegevens. De nieuwe Privacyverordening wil hier nóg strengere regels stellen. Maar regels over verwerking van persoonsgegevens moeten geen doel op zich zijn.

Overigens kent de Duitse grondwet dit recht wel. In artikel 2 lid 1 staat namelijk dat iedereen recht heeft op de vrije ontplooiing van zijn persoonlijkheid, zolang de rechten van anderen, de grondwettelijke orde of de “morele wet” niet geschaad worden. Dat laatste is overigens niet zo eng als het klinkt, maar kun je beter interpreteren als “TBS is ook een beperking op de vrije ontwikkeling”.

Het begint met transparantie<br/> Een versterking van de privacy begint met transparantie. Weten wat ze over je weten. Natuurlijk, nu staat de wet bescherming persoonsgegevens al toe om inzage in je persoonsgegevens te krijgen, maar dat gaat vaak zeer bureaucratisch en blijkt in de praktijk nog eens niet te werken ook.

Het moge duidelijk zijn dat niemand zit te wachten op vijf kilo aan papier waarvoor je drie mensen moet inhuren om te kijken of jouw rechten geschaad worden. Liever zie ik een proactief recht op inzage, waarbij ik meteen denk aan een duidelijke visuele weergave van de persoonsgegevens die een partij van mij heeft. In mijn gedachten zie ik al fantastische “identity dashboards” voorbijschieten die direct uit een SciFi film gegrepen zijn. Dan ben je pas in controle over je eigen identiteit.

De echte bedreiging: profilering<br/> Digitale profilering van mensen is de grootste bedreiging voor de vrije identiteit anno 2012. Bij profilering worden grote hoeveelheden data verzameld, met behulp van websites, klantenpasjes en verkoopstatistieken. Deze data kan gebruikt worden om eigenschappen te correleren en mensen te classificeren. Op deze manier weet Google dat jij graag advertenties voor films ziet, maar zou ook een verzekeringsmaatschappij kunnen besluiten jou te weigeren. Dit soort technieken hebben direct effect op personen, zonder dat er ook maar een mens aan te pas hoeft te komen.

Als het om transparantie en profilering gaat, hebben de Duitsers het echt begrepen. In hun Datenschutzgesetz staat namelijk in artikel 34 lid 2 dat mensen het recht hebben op inzage in waarschijnlijkheidsscores, oftewel de statistische resultaten van de profilering, inclusief informatie over de gebruikte datasoorten en een algemene en begrijpbare uitleg over de totstandkoming van deze scores. Vooral dat tweede is een verademing: een bedrijf stuurt niet een statistisch rapport dat nog dikker is dan de stapel aan persoonsgegevens die Facebook van jou heeft, maar volstaat met twee kantjes waarop in begrijpbare termen uitgelegd wordt hoe ze jou geclassificeerd hebben. Bijkomend voordeel: bedrijfsgeheime statistische methoden hoeven ook niet beschermd te worden.

Iets verderop in datzelfde artikel staat vervolgens dat dit recht onverkort geldt als de berekening wordt gemaakt op basis van geanonimiseerde gegevens. Dat is een belangrijke toevoeging, want vaak draaien profileringsprogramma’s op datawarehouses vol met geanonimiseerde data, waardoor de rechten op inzage in de profileringsscores belemmerd konden worden, maar niet onder deze regel: het gaat niet om de invoer, maar om het feit dat die score invloed heeft op mensen van vlees en bloed.

In artikel 20 lid 4 van de nieuwe concept privacyverordening van de Europese Unie staat dat mensen recht hebben op inzage in de voorgestelde effecten van profilering. Hoewel dit een stuk minder gedetailleerd is dan de Duitse variant, lijkt mij dit een stap in de juiste richting. Terecht benoemt professor Hildebrandt dit als het meest revolutionaire recht van het concept.

Op naar een beschermde identiteit<br/> Als het aan mij ligt beschermen we voortaan de ontplooiing van de identiteit en passen we bestaande rechten daarbinnen. Ik vindt het veel belangrijker dat Google geen rare dingen doet met mijn data, dan of ze die wel of niet hebben. Veel liever zie ik proactieve transparantie, dan dat we uit paranoia allerlei bureaucratische procedures moeten opstarten. Verplicht bedrijven te vertellen wat ze weten en vooral wat ze daaruit concluderen.

Stas Verberkt is student MSc Computer Security aan het Kerckhoffs Institute. Hij blogt over informatiebeveiliging en digitaal liberalisme.

Wanneer is een algemene voorwaarde ongeldig?

Een lezer vroeg me:

Kun je eens uitleggen hoe dat nu precies zit met algemene voorwaarden en wanneer ze ongeldig zijn? Hoe ver gaat dat? Als er bijvoorbeeld één foute bepaling in de AV staat, is dan het hele artikel of het hele document ongeldig?

Het concept van algemene voorwaarden blijft fascineren. Niemand die ze leest, totdat het te laat is. En er doen allerlei mythes de ronde, zoals de mythe dat algemene voorwaarden niet tegen de wet mogen zijn of dat online voorwaarden (EULA’s) per definitie ongeldig zijn.

Algemene voorwaarden zijn in het algemeen (haha) rechtsgeldig. Als ze in strijd zijn met een dwingende wetsbepaling, of onredelijk bezwarend zijn, dan kan de wederpartij ze ongeldig verklaren (“vernietigen”) maar hij moet dat wel expliciet even doen. Dat kan met een simpele verklaring naar de partij die die voorwaarden hanteert.

Het is niet zo dat één ongeldige voorwaarde meteen het hele document ongeldig verklaart. De hele AV ongeldig verklaren lukt eigenlijk alleen als deze niet op de goede manier ter hand gesteld zijn. Bij strijd met de wet gaat alleen de voorwaarde in kwestie onderuit.

De vraag wat dan precies een voorwaarde is, is een hele leuke. De wet gaat niet verder dan “een voorwaarde is een algemene als deze bestemd is in meerdere contracten te worden gebruikt”. Hij hoeft dus niet eens in een document te staan dat Algemene Voorwaarden héét – een voorgedrukte zin op je briefpapier of een standaardfrase uit je offertes is ook een algemene voorwaarde.

Maar stel nu dat je een artikel hebt dat bestaat uit drie leden, waarvan lid 3 vijf zinnen bevat. En de derde zin daaruit vermeldt iets dat tegen de wet is, bijvoorbeeld dat je opzegtermijn drie maanden is. Gaat dan heel lid 3 onderuit? Alle zinnen vanáf zin 3? De zinnen tot en mét zin 3?

Waarschijnlijk moet je dit opvatten als “elke zin die als een zelfstandig recht of plicht te construeren is” maar je zou ook kunnen zeggen “elke alinea die bedóeld is als een aparte voorwaarde”. In dat laatste geval zou zo’n alinea die meerdere dingen in één keer wil regelen dus in de gevarenzone komen.

Arnoud

Uw intranet hoeft niet meer bij het College bescherming persoonsgegevens aangemeld

vraag-de-diskette-aan.pngMinder administratieve lasten en kosten voor verantwoordelijken, meldde het College bescherming persoonsgegevens (via) onlangs. Door een uitbreiding van het Vrijstellingsbesluit hoeven “inmiddels algemeen gebruikelijke ICT-toepassingen als intranet en persoonlijke websites en weblogs” niet langer te worden aangemeld. Niet dat iemand dat deed, maar goed.

De Wet bescherming persoonsgegevens (“privacywet”) is erg streng en formalistisch. En je gaat denken dat ie door IT-ers is gemaakt, want bij de IT geldt: ongeacht het probleem, de oplossing is een database. In dit geval een database met meldingen, waarin partijen die persoonsgegevens verzamelen en gebruiken moeten uitleggen wat ze precies doen en waartoe en waarom. Mocht u zich vervelen: lees eens een paar meldingen en kijk of u kunt zeggen wat ze nu precies doen.

Werkelijk niemand heeft me nog kunnen uitleggen wat vandaag de dag het praktisch nut is van die melding. Maar goed, het moet. Ook voor triviale verwerkingen zoals het smoelenboek op intranet. Vrijstellingen zijn namelijk beperkt opgeschreven: val je er ook maar één letter buiten, dan moet je alsnog gaan aanmelden.

Zo vermeldt de vrijstelling voor intranetten dat je alleen deze personalia mag vermelden:

naam, voornamen, voorletters, titulatuur, geslacht, geboortedatum, adres, postcode, woonplaats, telefoonnummer en soortgelijke voor communicatie benodigde gegevens;
Mijn eerste gedachte is dan, waar is het e-mailadres? En de link naar LinkedIn? Zijn die “soortgelijk”? En trouwens, waarom wél de geboortedatum maar niet mijn Twitteraccount?

Individuele personen met een website hebben ook een vrijstelling. Dat is de kortste uit het besluit, en meteen ook de onduidelijkste wat mij betreft. Wat mag een individueel persoon op zijn website zetten?

  • gegevens van persoonlijke of familiaire aard de verantwoordelijke betreffende;
  • meningen en standpunten over gebeurtenissen, feiten en omstandigheden;
  • foto’s, videobeelden met of zonder geluid.
Dit lijkt me tamelijk onzinnig, al is het maar omdat een verwerking voor persoonlijke omstandigheden sowieso buiten de Wbp valt (artikel 2 lid 2a). En de tweede bullet, die naar journalistiek verwijst, betreft een handeling die buiten de meldplicht valt. Journalistiek valt wel onder de privacywet, maar journalisten hoeven hun artikelen niet aan te melden als ‘verwerking’ van persoonsgegevens. Bloggers dus ook niet.

Kennelijk moet je trouwens dan weer wél je blog aanmelden als er mensen reageren, want de namen en eventuele homepages van reageerders staan niet genoemd in deze vrijstellingslijst. Maar geen zorgen: jullie zijn allemaal journalistiek bezig.

Wie niet onder een vrijstelling valt, moet zijn verwerking aanmelden bij het college.

En tot voor vrij kort stond daar nog de mogelijkheid een diskette aan te vragen, zie het plaatje rechtsboven. Dat kan nu (eindelijk) niet meer.

Arnoud

Mogen gedownloade boeken en films ook worden doorverkocht?

Gedownloade gekochte software mag worden doorverkocht, blogde ik vorige week. Kopers van tweedehands software hebben namelijk een wettelijk gebruiksrecht, zo bepaalde de hoogste Europese rechter. En dan komt meteen de vraag: geldt dat dan ook voor andere gedownloade producten, zoals boeken, films of muziek?

Software is een ietwat apart beestje in het auteursrecht. Toen men in de jaren zeventig doorkreeg dat iets van bescherming misschien wel handig kon zijn, leek de voorkeur uit te gaan naar een apart recht (“sui generis”) omdat het in het auteursrecht niet echt zou passen. Octrooibescherming was het alternatief, maar dan zou 98% van de software niet beschermd zijn en dat leek ook weer niet handig. Uiteindelijk werd het dan toch maar auteursrecht, en de problematiek van het niet-passen werd opgelost door bij wet vast te leggen dat het wél paste. Ook een manier.

Bij software geldt dat elk gebruik een inbreuk op het auteursrecht is. Dit omdat je software niet kunt gebruiken zonder het te laden/kopiëren, en een stel techno-juristen bij de Europese wetgever had daaruit gemeend te moeten concluderen dat er dús sprake is van een auteursrechtelijk relevante handeling. Daarom zitten al die gekke uitzonderingen in de Auteurswet als het gaat om software, maar staat nergens dat het toegestaan is om een boek via lichtreflectie op je netvlies te verveelvoudigen.

Toch denk ik dat deze uitspraak breder is dan alleen het software-auteursrecht. De basis voor het arrest is immers de algemene regel van de uitputting van het auteursrecht uit de Auteursrecht-richtlijn (2001/29) en niet een software-specifieke richtlijn. En men spreekt vervolgens wel van het distributierecht zoals dat volgt uit de softwarerichtlijn (2009/24, de opvolger van 91/250) maar ik kan daar weinig écht softwarespecifieks aan ontwaren.

Toegegeven, in de Auteursrecht-richtlijn zeggen ze expliciet

Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder on-linediensten. Dit geldt eveneens voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd.

maar dat werd in de Oracle-zaak ook gebruikt als argument, en afgewezen met:

Bovenstaande bepalingen tonen duidelijk aan dat de wetgever van de Unie voor de door richtlijn 2009/24 geboden bescherming materiële en immateriële kopieën van een computerprogramma heeft willen gelijkstellen.

In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat (…) uitputting van het distributierecht zowel geldt voor materiële als immateriële kopieën van een computerprogramma, en dus mede voor kopieën van een computerprogramma die bij de eerste verkoop ervan van internet op de computer van de eerste verkrijger zijn gedownload.

Er is volgens mij geen enkel verschil tussen de koop van een e-book (immateriële kopie) en de koop van een fysiek boek (materiële kopie). Tenminste, als je koop definieert als “eeuwig gebruiksrecht tegen éénmalige prijs die matcht met de economische waarde” zoals het Hof in deze uitspraak doet.

Natuurlijk is het wél anders bij streaming en dergelijke: daar is het bedrag veel lager en het gebruiksrecht ook duidelijk beperkter. Dat zou ik dan eerder verhuur/uitlenen noemen en daarbij staat vast dat er geen sprake is van uitputting. En dat verklaart dan ook wat ze bedoelden met de on-line diensten: wie een video streamt, en daar een kopie van maakt, kan geen uitputting claimen.

Helaas vermoed ik dat geen rechthebbende het met me eens gaat zijn. Cynisch verwacht ik dat de softwaremannen überhaupt dit arrest gaan negeren zolang ze kunnen en gaan dreigen met rechtszaken tegen wie toch zijn licenties doorverkoopt. Maar een uitputtingsregel bij downloadbare content lijkt me minstens zo belangrijk als een uitputtingsregel bij downloadbare software.

Arnoud

Hoe vind ik de maker van een foto?

Vele lezers vragen me:

Ik heb een foto op internet gevonden die ik wil gebruiken voor een campagne. Hoe kom ik achter de naam van de rechthebbende / fotograaf en het bestand in hoge resolutie? Bestaat er een firma die dat voor me uit kan zoeken?

Om claims te voorkomen is het heel verstandig om de rechten van elke foto te verifiëren. De Getty-draad ontplofte niet voor niets, en er zijn meer fotografen (en advocaten) die graag claims indienen.

Gelukkig is het niet zó moeilijk om na te gaan van wie een foto is, althans bij populair aanbod. De simpelste manier is naar Google Afbeeldingen gaan en daar de afbeelding uploaden. Google zoekt dan naar vergelijkbare afbeeldingen, en als het goed is zit de originele site er dan bij. Klik op het cameraatje in het zoekvenster.

TinEye.com biedt dezelfde mogelijkheid. De databanken overlappen niet helemaal, dus beide sites gebruiken is aan te bevelen.

Ziet de foto eruit als een nieuwsfoto, dan kun je ook nog de ANP Beeldbank proberen. Hier moet je dan op trefwoorden zoeken en hopen dat je de foto aantreft.

Kom je er echt niet uit, neem dan contact op met stichting Foto Anoniem. Zij hebben veel kennis van foto’s en kunnen vaak bepalen wie de rechten heeft. En lukt dat ook hen niet, dan kun je een verzekering bij ze sluiten: je betaalt een eenmalig bedrag en zij vrijwaren je dan van eventuele claims van de fotograaf, mocht die opduiken.

Het is natuurlijk ook een optie om de foto gewoon niet te gebruiken en bij een legale site opnieuw te gaan zoeken. Mijn favorieten zijn SXC.HU en www.rgbstock.com voor gratis legaal werk, en op Flickr.com/creativecommons vind je ook vele foto’s met gebruiksrechten. Wel even opletten welke categorie je neemt, want soms mag je niet bewerken en soms mag je niet commercieel gebruiken.

Hebben jullie nog tips of aanvullingen?

Arnoud

Gastbloggers gezocht!

Binnenkort (de 19e al!) ga ik met vakantie. Ik heb dan weinig tijd om zelf te bloggen, maar deze blog drie weken stof laten verzamelen lijkt me ook zo wat. Dus: wie heeft er zin om een gastbijdrage te doen?

Het hoeft niet moeilijk juridisch complex te zijn: je eigen mening over het ICT-recht of een onderdeel daarvan is prima. Alleen de mening dat jouw product of dienst hartstikke goed is en mijn lezers het moeten kopen, is niet acceptabel.

Als alternatief/aanvulling overweeg ik de stellingweek: elke dag een andere stelling (door mij of een lezer aangedragen), waar we dan over kunnen discussiëren.

Andere suggesties voor drie weken contentvulling zijn ook welkom! 😉

Arnoud

Talensshop.nl mag als domeinnaam voor wederverkoper van Talens producten

<img src=’https://blog.iusmentis.com/wp-content/uploads/2012/07/talens-shop.voorbeeld.png’ width=150 alt=’Klik voor groot screenshot van Talensshop.nl’ border=0 “style=”border: 1px dotted black” align=’right’/>Eén van de meest voorkomende vragen bij ons kantoor is of een domeinnaam met een merk erin gebruikt mag worden om merkproducten te verkopen. Meestal vindt de merkhouder dat namelijk niet leuk, en krijgt de domeinnaamhouder dan ook al snel blafbrieven die spreken van merk- of handelsnaaminbreuk en verwarring en profiteren van de reputatie. Maar uit een recent vonnis blijkt (wederom) dat er wel degelijk ruimte is voor domeinnamen voor legitieme wederverkoop van producten. Update (20 september) in hoger beroep werd toch wél merkinbreuk aangenomen.

In deze zaak had het merk Talens (verfproducten) een rechtszaak aangespannen tegen een bedrijf dat Talensproducten verkocht op de domeinnaam Talensshop.nl. Talens maakte bezwaar omdat deze shop de indruk zou kunnen wekken dat men direct bij Talens koopt, wat niet zo is. En dan stralen problemen van die winkelier af op het merk.

De rechter oordeelt echter anders. Dit is een bona fide wederverkoper, die bij Talens zelf producten inkoopt en die dan bij de consument aan de man brengt. In die situatie mag je het merk gewoon gebruiken. En of je dat nu als fysieke winkel doet met een plaquette aan de muur met het merk erop, of met een domeinnaam, maakt in principe niet uit.

Eerder hadden we natuurlijk de Yonex-rechtszaak, waarin “yonexbadminton.nl” legaal verklaard werd als doorverwijsadres naar de Yonex-afdeling van een online winkel. De rechter lijkt die niet direct te willen volgen, en pakt in plaats daarvan de uitspraken van de domeinnaamarbitrage bij het WIPO, met name de Louis Latour-uitspraak uit 2012. Deze zet de argumenten voor een legitiem gebruik als wederverkoper op een rijtje, en de rechter neemt dat rijtje over:

  1. Je moet daadwerkelijk de merkproducten verkopen op die site. Dus niet generieke producten of alleen maar advertenties naar weer andere sites. Dit doet de Talensshop.
  2. Je mag geen concurrerende producten aanbieden op een manier die “bait and switch” oplevert: mensen lokken met het merk en dan een concurrent aanbieden. Een merkendomeinnaam verkoopt het merkproduct. En dat was precies wat de Talensshop deed.
  3. De website moet nauwkeurig aangeven wat de relatie is met de merkhouder. Termen in de domeinnaam wegen daarbij zwaar. Een woord als “shop” suggereert iets van officieel zijn, zodat er dan hoge eisen gesteld worden aan de rest van de site om die suggestie te weerspreken. Enerzijds moet je dan alles vermijden dat suggereert “ik ben officieel” en anderzijds moet je waar mogelijk aangeven “ik ben gewoon een verkoper”. De Talensshop had nergens een tekst staan die officialiteit suggereerde, en noemde zich wel “De Nr 1 Talens dealer”. De rechter vond dat genoeg, hoewel ik persoonlijk “dealer” net even anders vind dan “verkoper”.
  4. Je mag niet zó veel domeinnamen met het merk erin registreren dat de merkhouder geen fatsoenlijke domeinnaam meer overhoudt. Dat was hier geen probleem: Talens had Talens.com en Talens.nl al in het bezit en had dus ruimte genoeg om nog een eigen shop te beginnen.
Daarnaast had Talens nog aangevoerd dat de shop gebruik maakte van haar handelsnaam. Dat staat los van of iets van de merkenwet mag of niet. Je mag niet je bedrijfsnaam zo kiezen dat die verwarringwekkend veel lijkt op andermans bedrijfsnaam.

Maar gelukkig voor de shop is ook van handelsnaaminbreuk geen sprake. De shop richt zich op consumenten, terwijl Talens zelf zich alleen op bedrijven richt. En als men in twee verschillende branches opereert, kan van handelsnaaminbreuk geen sprake zijn. Los daarvan, als je (zie item 3 hierboven) duidelijk maakt dat je gewoon een wederverkoper bent dan kan er ook van verwarring of je het bedrijf bent geen sprake zijn.

Een goeie uitspraak wat mij betreft, hoewel het ook eenvoudig de andere kant op had gekund. Ik blijf moeite houden met Welkom-bij-merknaam-sites, want een stemmetje in m’n achterhoofd blijft maar fluisteren dat je je alleen maar merknaamshop.nl noemt omdat je heel hard tegen het merk wilt aanschuren. Maar goed, schuren is dus legaal als je de punten hierboven in aanmerking neemt.

Update (20 september) lees ook het hoger beroep waarin toch wél merkinbreuk werd aangenomen.

Arnoud

Ik wil mijn privésoftware weghalen bij het werk

Een lezer vroeg me:

Voor mijn werk heb ik jaren geleden een aantal Excel-spreadsheets met uitgebreide macrofunctionaliteit gemaakt. De organisatie is daar tegenwoordig behoorlijk van afhankelijk. Het was totaal niet mijn werk om dit te doen, ik werk er als systeembeheerder voor de Unix-machines, maar ik zag een probleem bij collega’s en wist hoe ik ze kon helpen.

Nu wil het bedrijf van mijn afdeling af en proberen ze me met oneigenlijke argumenten weg te krijgen. Ik stel dat niet op prijs, en ik overweeg als tegenactie mijn licentie op die spreadsheets/macro’s in te trekken. Denk je dat ik daar problemen mee krijg?

Ja, dat denk ik wel. Dit soort situaties zijn heel moeilijk te beoordelen, dus beide partijen kunnen betogen dat ze gelijk hebben. En omdat er al een conflict lijkt te lopen, vererger je dat conflict alleen maar als je juridische rotgeintjes gaat uithalen.

We hebben het al vaker gehad over de vraag wanneer je software van je werkgever is. Hier vind ik het erg lastig. Enerzijds is het vrij duidelijk dat deze software niet tot het werk behoorde maar anderzijds is deze wel gemaakt vóór het werk en heeft de vraagsteller hem ook jarenlang láten gebruiken voor het werk.

Ik zou zeggen dat zélfs als het auteursrecht op de software bij de werknemer ligt, hij de werkgever een brede licentie heeft gegeven die niet zomaar ingetrokken kan worden. Intrekken van onbepaalde-tijd licenties kan wel, maar alleen met een redelijke opzegtermijn. En er kunnen omstandigheden zijn waarbij je naast een opzegtermijn óók een schadevergoeding moet betalen als je opzegt. Dus erg zinvol lijkt deze route me niet.

Update (11 november 2013) In een rechtszaak uit september (ander bedrijf & andere werknemer) bepaalt de rechter dat software van een werknemer zijn eigendom is. Dit met name omdat het meeste werk vóór indiensttreding is gedaan en hij als werknemer te weinig heeft veranderd.

Arnoud