Het leasen van een mobiele telefoon

| AE 4494 | Informatiemaatschappij | 32 reacties

Een gratis telefoon bij je abonnement is in Nederland de gewoonste zaak van de wereld. Maar wat mij altijd heeft dwarsgezeten: langs welke juridische constructie krijg je dat ding nou eigenlijk? Want het maakt nogal uit of je hem koopt voor nul euro of juist alleen maar te leen krijgt. En natuurlijk ook nog eens of de winkel je de telefoon geeft dan wel of de telecomoperator dit doet.

Wanneer er niets wordt gezegd, mag je er vanuit gaan dat sprake is van een schenking oftewel een kadootje. De telefoon is dus meteen van de klant, en de operator kan deze niet terugeisen bij niet-nakoming. Ook als de telefoon wordt verkocht (met een bedrag van nul euro op de factuur), gaat de eigendom meteen over.

Het is mogelijk om een zogeheten eigendomsvoorbehoud op te nemen. Daarmee kan de verkoper bepalen dat er wel sprake is van koop, maar dat de eigendom pas overgaat nadat aan het voorbehoud is voldaan. De wet stelt daar wel grenzen aan (art. 3:92 BW). De belangrijkste is dat het voorbehoud over de tegenprestatie van de koper moet gaan, meestal dus “nadat de koopsom is voldaan”. Maar als die op nul gesteld is, dan is de koopsom meteen voldaan en is een eigendomsvoorbehoud niet meer mogelijk.

Een geschonken of gratis verkochte telefoon heeft voor de provider het grote nadeel dat deze niet terug te eisen is wanneer de klant zijn facturen niet betaalt. Gegeven is gegeven dan wel verkocht is verkocht, immers. En dat terugdraaien via algemene voorwaarden is best wel moeilijk. De enige soort van werkende constructie was koop op afbetaling: een deel van het maandbedrag werd aangewezen als stukje aflossing van de koopsom van de telefoon. Bij tussentijds opzeggen kon dan het restbedrag ineens worden opgeëist. In het Eindrapport van de LOVCK-werkgroep van de kantonrechters, dat probeert de rechtspraak op één lijn te krijgen hierover, wordt dit toegestaan, maar de toekomstige abonnementskosten worden gematigd.

Natuurlijk is het mogelijk om een mobiele telefoon aan iemand te geven zonder dat deze daar eigenaar van wordt. De bekendste juridische figuren hiervoor zijn huur en lening. Het verschil is natuurlijk dat bij huur er een tegenprestatie -de huurpenningen- geleverd moet worden en bij lening niet. In beide gevallen blijft de telefoon eigenaar van de leverancier.

Een variant van huur is huurkoop: je huurt iets, en na het einde van de huurperiode word je er automatisch eigenaar van. Hierbij is vereist (art. 7A:1576i BW) dat deze schriftelijk wordt aangegaan en ondertekend door de koper. Een variant hier weer op is lease: je huurt iets, en na het einde van de huurperiode mag je het overnemen. Tegenwoordig zie je dan ook steeds vaker expliciet toestellease in plaats van “gratis telefoon”.

Bij huur, in al zijn varianten, is de provider verplicht te zorgen dat een goed werkende telefoon beschikbaar wordt gesteld (art. 7:206 BW):

De verhuurder is verplicht op verlangen van de huurder gebreken te verhelpen, tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen.

Hiermee kun je dus reparatie of zelfs vervanging van je telefoon verlangen van de provider, tenzij het om kleine dingen (zoals slijtage) gaat. Ik zag bij Hi dat ze hier zelfs een 24-uursservice aan koppelen. Dat is wel netjes.

Waarom ineens deze trend naar lease, weet ik niet. Ik kan me moeilijk voorstellen dat dit punt zó belangrijk is voor de providers dat ze het nu expliciet lease gaan noemen. Wil men van de telefoonsubsidie af? Levert het ze meer geld op?

Arnoud

Mag je bij een BTW-verhoging je contract opzeggen?

| AE 4487 | Informatiemaatschappij | 36 reacties

btw-verhoging-upc.png“Vanaf 1 oktober verhoogt de overheid het algemene btw-tarief in Nederland naar 21%. Deze btw-verhoging leidt tot een aanpassing van uw maandelijkse abonnementskosten van uw UPC-diensten”, meldde het bedrijf mij maandag per mail. Op hun BTW-verhogingssite leggen ze dit nader uit. Wat ontbreekt: mag ik opzeggen vanwege de BTW-verhoging? Het is immers een wijziging van mijn contract.

Hoofdregel uit de wet is “contract is contract”, oftewel een partij mag niet zomaar eenzijdig dingen aanpassen, hoe graag hij dat ook wil. In veel algemene voorwaarden wordt echter een aanpassingsclausule opgenomen, waarin dan weer wél staat dat men eenzijdig het contract mag openbreken of veranderen. Dat is toegestaan, maar het is bij consumenten wel vermoedelijk onredelijk bezwarend (art. 6:237 sub c BW) om dan géén opzegrecht te geven.

Heel formeel betekent dit dat er eigenlijk in de AV moet staan “Wij mogen wijzigen maar dan mag u opzeggen”. Als dat er niet zo staat, dan kan de wederpartij de wijziging afwijzen maar niet zomaar opzeggen. Hij kan alleen verlangen dat zijn oude contract wordt gehandhaafd. Een bedrijf dat een héél goed verhaal heeft waarom haar mogelijkheid eenzijdige wijzigingen wél redelijk zijn, kan er echter mee wegkomen. En in zakelijke contracten is het in principe gewoon toegestaan om eenzijdig het contract te wijzigen.

Specifiek bij telecomcontracten geldt de aparte regel van artikel 7.2 Telecommunicatiewet. Dit artikel bepaalt dat een wijziging in een telecomcontract minstens vier weken vooraf moet worden gemeld én dat een opzegmogelijkheid moet worden geboden. Dat is dus net wat strenger. Er is geen excuus meer mogelijk: je móet kunnen opzeggen bij elke wijziging (mits negatief dan), ongeacht de motivatie voor de wijziging.

Dus ook bij wijzigingen vanwege een BTW-verhoging? Nee, dan niet.

De Wet op de omzetbelasting bevat een specifiek artikel 52 dat bepaalt (dank, Peter) dat een bedrijf gerechtigd is BTW-aanpassingen door te rekenen. Zonder opzegrecht voor de wederpartij dus. Sterker nog, je mag niet eens afspreken dat je wél een opzegrecht krijgt als een BTW-wijziging wordt doorberekend: zo’n afspraak is nietig.

Maar, zo vraag ik me nu af, wat nu bij een BTW-verhoging in een telecomcontract? Volgens 52 WodOB mag dat dus zónder opzegrecht, maar volgens 7.2 Tw moet er altijd een opzegrecht zijn. Er zijn regels om conflicten tussen wetsartikelen op te lossen:

  1. Het meer specifieke wetsartikel wint van het meer algemene artikel
  2. Het jongere wetsartikel wint van het oudere artikel
  3. Het hogere wetsartikel wint van het lagere wetsartikel (bv. een wet wint van een lokale APV)

Nu zijn het hier allebei wetten, dus aan regel 3 hebben we niets. De Telecomwet is jonger dan artikel 52 WodOB, dus dan wint die. Maar artikel 52 WodOB is specifieker toegesneden op deze situatie (wat te doen bij BTW-verhoging) dan 7.2 Tw (wat te doen bij een verhoging) dus wint artikel 52. Oei.

Dit wordt dus een inschattingskwestie, maar ik dénk dat het uiteindelijk neerkomt op “dit mag zonder opzegrecht”. Het meer specifiek zijn is voor mij zwaar, in combinatie met het feit dat er in de Tw staat “voorgenomen wijziging”, wat ik lees als “een door de provider zelf bedachte wijziging”.

Natuurlijk heb je wél opzegrecht als prijzen van je telecomcontract meer worden aangepast dan zuiver vereist door de BTW correctie. Zelfs een afronding naar boven is al genoeg.

Arnoud

Algemenevoorwaardenhoofdpijn: kun je in AV verklaren de AV gehad te hebben?

| AE 4472 | Informatiemaatschappij | 17 reacties

ibuprofen-hoofdpijn.pngIk krijg er hoofdpijn van: kun je in algemene voorwaarden bepalen dat de algemene voorwaarden gelden? Of dat de algemene voorwaarden ontvangen zijn?

Algemene voorwaarden zijn snel deel van een overeenkomst (contract). Meer dan er naar verwijzen is niet nodig. De wederpartij hoeft ze niet gelezen te hebben. Wél is het nodig dat ze daadwerkelijk ter hand gesteld zijn, omdat ze anders vernietigbaar (uit te sluiten) zijn door de wederpartij.

Als het goed is, verwijst elke offerte dus naar de algemene voorwaarden. En als het helemáál goed is, dan zitten die voorwaarden ook bij de offerte. Offertes die het alleen over de Kamer van Koophandel hebben of “de AV worden u op verzoek toegezonden” of zelfs maar naar internet verwijzen, doen het dus echt mis. (U mag even controleren hoe uw offertes eruit zien, ik wacht wel.) Maar bijdehante offreerders zetten onder die verwijzingszin -of in de AV zélf- ook de tekst “Door ondertekening van de offerte verklaart klant de AV te hebben ontvangen”. En dan wordt het leuk: wat nu als dat ontvangen niet is gebeurd maar er wél is ondertekend?

Wanneer je ergens voor tekent, is dat een bindende verklaring van de juistheid daarvan. De juridische term is “akte”, een document dat bedoeld is als bewijs. Een akte moet ondertekend zijn, en is dan dwingend bewijs – de rechter móet uitgaan van de juistheid, tenzij men achteraf tegenbewijs kan leveren van feitelijke onjuistheden. Die zin inclusief ondertekening maakt dus een akte van de offerte. Maar dat voelt wel raar, want mensen tekenen die offerte met name om akkoord op de offerte te geven. Plus, wat nu als de AV niet ter hand zijn gesteld, moet je dan als rechter tóch gaan werken met die AV?

In zaken waarin dit aan de orde is geweest, heeft de rechtbank het vaak over “verklaringsfictie“: als de wederpartij iets dicteert waar jij weinig over te zeggen hebt, dan is dat moeilijk als een échte verklaring van jou en dus als een echte akte te zien. Bovendien staat in de wet dat ter hand stellen verplicht is, en de bewijslast daarvan ligt bij de gebruiker van de voorwaarden. Dan is het niet de bedoeling dat die de bewijslast omkeert door in de offerte te zetten “Klant verklaart de AV gehad te hebben”. En trouwens, zo’n zin is zelf een algemene voorwaarde en dus vernietigbaar want een beding in AV “dat de uit de wet voortvloeiende verdeling van de bewijslast ten nadele van de wederpartij wijzigt”, staat op de zwarte lijst.

Anders kan dat zijn als op de offerte zélf staat dat de AV zijn overhandigd:

De mededeling “Ondergetekende verklaart zich accoord met de aan ommezijde vermelde Algemene Voorwaarden en verklaart teven een kopie van deze overeenkomst en leveringsvoorwaarden ontvangen te hebben” is immers een onderdeel van de hoofdtekst, zodat voornoemde mededeling voldoende helder is gepresenteerd aan gedaagde. Dit wordt voldoende geacht voor het feit dat gedaagde de algemene voorwaarden op 12 juni 2007 heeft aanvaard, zodat deze van toepassing zijn op de onderliggende overeenkomst.

Dat vond ook de Hoge Raad in 2007. Ik moet zeggen dat ik er ook dan moeite mee heb, zeker als het gaat om een compleet standaardformulier waarbij de wederpartij eigenlijk niet eens een wijziging kán aanbrengen. Denk aan een webformulier met standaardzin net boven de instuurknop.

Aan de andere kant: mensen laten tekenen voor ontvangst is wel dé manier, en waarom tekenen mensen zulke zinnen als die niet kloppen?

Arnoud

Ook met aanhalingstekens is onbeperkt onbeperkt

| AE 4480 | Informatiemaatschappij | 13 reacties

Ha, een mooi stukje ergernis van mij waar nu ook eens een rechter wat van vindt. Het is een bekende praktijk: er worden prachtige dingen beloofd in reclameposters en wervende webpagina’s, maar als je dan op pagina 6 van de algemene voorwaarden kijkt, zie je in artikel 18.3 ineens het tegenovergestelde staan. En dan sta… Lees verder

Kun je echt zomaar willekeurige contracten sluiten via internet?

| AE 4481 | Informatiemaatschappij | 11 reacties

Een lezer vroeg me: Voor veel tijdschriften kun je tegenwoordig een abonnement nemen via internet, door slechts een formuliertje in te vullen, zonder handtekening of telefonische toestemming. Stel dat een grapjas mijn gegevens invult, is zo’n contract dan bindend en rechtsgeldig? En zoniet, hoe beschermen uitgeverijen zich dan tegen klanten die achteraf ontkennen ooit een… Lees verder

Nieuwe voorwaarden Steam verbieden ‘class action’-rechtszaken

| AE 4479 | Informatiemaatschappij | 6 reacties

In de nieuwe gebruiksvoorwaarden van gamingnetwerk Steam staat dat ‘Valve en de gebruiker bij problemen samen tot een oplossing moeten komen’, en dat met name class action lawsuits verboden zijn. Dat las ik tijdens mijn vakantie bij Tweakers. Met een class action lawsuit kunnen grote groepen gedupeerden zich verenigen en een massaclaim indienen. In de… Lees verder

Waarom zet iedereen toch hoofdletters in licenties?

| AE 3053 | Ondernemingsvrijheid | 17 reacties

Laatst kwam de vraag ook alweer in de comments voorbij, en ik had er gisteren een discussie over met een klant: waarom toch dat gebruik van ALINEA’S MET HOOFDLETTERS in licentiedocumenten? Dit is een mooi stukje cargo cult-juristerij, net als aanvinkvakjes bij algemene voorwaarden en klakkeloos gecopypaste standaardclausules. Het heeft ergens een basis in een… Lees verder