Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Laatst zag ik weer een reclame waarin het product met dat van “de concurrent” vergeleken wordt, en men nadrukkelijk zijn best deed de naam daarvan niet te noemen. Dat is gek, want vergelijkende reclame is in Nederland al een hele tijd toegestaan. Ook als je daarbij expliciet namen of merken van concurrenten noemt. De eis is alleen dat de vergelijking eerlijk is.

Vergelijkende reclame is iedere vorm van aanprijzen waarbij je een product of voordelen daarvan afzet tegen die van concurrenten. Het kan gaan om een prijsvergelijking, maar ook “gaat het langste mee” of andere vormen van vergelijking tellen mee. Een eerlijke vergelijking moet kloppen, en op feiten gebaseerd zijn.

Een prijsvergelijking is de gebruikelijkste vorm van vergelijkende reclame. Echter, wie zichzelf als de goedkoopste wil neerzetten, zal zich concreet moeten vergelijken of een laagsteprijsgarantie moeten geven: is het elders goedkoper, bij ons krijgt u het verschil terug. Zonder een dergelijke concrete analyse is een vergelijking op prijs eigenlijk niet op eerlijke wijze mogelijk. De neiging is dan vaak om zo’n vergelijking met allerlei voorwaarden in te gaan kleden (internetwinkels tellen niet, aanbiedingen tellen niet, binnen 20 km van onze winkel, et cetera) maar hoe meer je daarmee de garantie inperkt, hoe eerder de reclame toch weer verboden wordt.

Een variant op vergelijkende reclame is jezelf presenteren als alternatief. Wel moet je heel goed uitkijken dat je je dan ook écht als alternatief presenteert, door expliciet je naam te noemen en aan te geven waarom jouw product zo goed is. De advertentie “Toe aan een Nieuw Matras?” bij Google-zoekresultaten voor het matrasmerk Tempur was legaal, omdat uit de tekst (“Bestel Medicomfort Matras. Tot 40% Goedkoper dan de andere Topmerken!”) duidelijk was dat het hier niet ging om Tempur maar een concurrent. Belangrijk was wel dat de eigen merknaam werd genoemd. Een advertentie à la “Bestel snel een topmatras, tot 40% goedkoper” is dubieus want in die context zou de lezer kunnen denken dat hier Tempur-matrassen worden verkocht. Zwijgen over je afkomst of eigen productnaam maakt het dus merkinbreuk.

Een vergelijkende reclame kan op een spottende manier verwijzen naar de concurrent. Dat mag, maar wees er wel heel voorzichtig mee. Het kan snel worden gezien als merkinbreuk. De rechter keurde in 2005 een reclame van Burger King af waarin men de bekende Ronald McDonald-clown in een grijze regenjas een Whopper zag bestellen. Creatief gevonden maar té denigrerend voor dit icoon van de McDonald’s.

Een niet serieus te nemen vergelijking is dan weer wel toegestaan, ook als deze objectief gezien niet klopt. In het algemeen zijn “gebruikelijke overdrijvingen” in reclame toegestaan omdat iedereen snapt dat dat onzin is. “De allerbeste ter wereld” is een vergelijkende reclame maar geen mens die daar een objectief onderzoek bij vermoedt.

Wat voor mij nog niet helemaal duidelijk is, is hoe ver je mag gaan met voorbehouden: “Tot 40% goedkoper dan de concurrent”. Betekent dit “tachtig procent van mijn prijzen zijn 40% lager? Of “mijn modale prijs is 40% goedkoper”? Of “ik heb ergens één product waar ik geld op toeleg zodat ik 40% goedkoper ben, verzendkosten niet meegerekend, en bij de rest ben ik duurder”? Hoe zouden jullie dat opvatten?

Update Meer weten over vergelijkende reclame en andere aspecten van online adverteren? Teken dan nu in voor ons nieuwste boek Reclame: Deskundig en praktisch juridisch avies dat op 24 september zal verschijnen.

Arnoud

Via Twitter werd ik gewezen op een wel héél merkwaardig zoekresultaat: zoeken op “jacob de wit school facebook” levert niet alleen resultaten van Facebook op, maar ook een pagina van die school op Hyves, met de merknaam Facebook in de URL. Het lijkt erop dat Hyves die naam zelf toevoegt, zodat de Hyvespagina van de school hoger scoort in Google. Mag dat?

Update (12:17) Hyves meldt hieronder dat zij deze url zeker al 5 jaar gebruikt sinds die (almanak) feature er is. Hyves: “Dat is ver voordat Facebook uberhaupt open en internationaal was, de suggesties hierboven zijn dan ook echt verkeerd.”

Om zeker te weten dat dit niet een toevallige eenmalige gebeurtenis is, heb ik zelf even gezocht met de top 5 scholen die Hyves zelf noemt op haar almanak met scholen – en ja die is bereikbaar op de URL www.hyves.nl/facebook/. Van alle vijf blijkt inderdaad zo’n speciaal geprepareerde URL beschikbaar te zijn (zie screenshot hiernaast). En ook van diverse andere scholen blijkt standaard zo’n URL beschikbaar: probeert u het eens zelf met uw eigen scholen en meld de resultaten hieronder!

Het doet me denken aan het Google/Vuitton-arrest waarbij geoordeeld werd dat sprake is van merkinbreuk als je advertenties laat tonen bij andermans merk. In dat arrest staat deze overweging:

Indien advertentielinks naar sites met waren of diensten van concurrenten van de merkhouder naast of boven de natuurlijke resultaten van de zoekactie verschijnen, kan de internetgebruiker deze dus zien als een alternatief voor de waren of diensten van de merkhouder, voor zover hij ze niet meteen als irrelevant afdoet en ze niet verwart met die van de merkhouder.

Nu zijn dit strikt gesproken geen advertentielinks (“gesponsorde koppelingen”) maar het komt wel héél dicht in de buurt. En het lijkt me ook duidelijk dat Hyves met deze linkconstructie de indruk wil wekken dat ze een alternatief heeft voor de Facebookpagina van de betreffende school.

In het Tempur-vonnis van eind december werd op dit arrest voorgeborduurd en werden Adwords-advertenties als vergelijkende reclame aangemerkt:

Onder vergelijkende reclame in de zin van die bepaling valt elke vorm van reclame waarbij een concurrent of de door een concurrent aangeboden producten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. In dit verband is het van weinig belang of de producten van de adverteerder worden vergeleken met die van de concurrent (…)

Je zou deze URL als vergelijkende reclame kunnen zien, als je zegt dat Hyves reclame maakt voor haar schoolpagina’s door zo’n speciaal geconstrueerde URL door Google in de organische zoekresultaten te laten opnemen. Het gaat me wat ver, ik kan een scholenhyve moeilijk een advertentie voor Hyves noemen. Maar dat ze heel dicht tegen de grenzen aanschurken is wel duidelijk.

Als dit vergelijkende reclame is, dan is het wel een verboden vorm: op de Hyvespagina achter de hyperlink is geen enkele opmerking over Facebook opgenomen, laat staan een of andere vorm van vergelijking tussen Facebook-schoolpagina’s en Hyves-schoolboekpagina’s. En dat is toch echt verplicht bij vergelijkende reclame.

Hyves neemt hier dus een groot juridisch risico. Hoewel ik daar persoonlijk wel blij mee ben, meer jurisprudentie over wat wel en niet mag in URL’s is dringend gewenst. Dus joehoe legal@Facebook.com, wanneer komt de dagvaarding? 🙂

Arnoud

Het bedrijf van een lezer bleek op een vergelijkingssite te staan. Dat was op zichzelf geen probleem: als je een goede deal aanbiedt, dan mogen mensen die best vergelijken met de concurrent nietwaar? Maar wat wel vervelend was, was dat er op zijn bedrijfspagina advertenties stonden van concurrenten. Is daar juridisch iets aan te doen?

Als je “wij zijn de goedkoopste” zet bij een pagina over een concurrent, dan lijkt me dat vergelijkende reclame. Je wekt immers de suggestie dat je goedkoper bent dan die concurrent. Op zich mag dat sinds een aantal jaar, mits je je maar houdt aan de voorwaarden uit art. 6:194a BW. Zo moet de vergelijking objectief juist zijn. Een pure prijsvergelijking is dus rechtmatig, mits natuurlijk de juiste prijzen met elkaar vergeleken worden. (Iets waar KPN, Tele2 en andere telecomoperators regelmatig met elkaar over in de clinch liggen).

De vergelijkingssite zelf maakt echter geen vergelijkende reclame. Het is namelijk geen vergelijkende reclame om bedrijven op een rijtje te zetten en onderling te vergelijken. Dat blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de wet die vergelijkende reclame legaliseerde:

Het onderzoek dat wordt uitgevoerd door bijvoorbeeld een consumentenorganisatie waarin verschillende bedrijven of producten onderling worden vergeleken en met name de publicatie van een dergelijk onderzoek valt evenwel niet onder de definitie van vergelijkende reclame. Weliswaar is sprake van een vergelijking waarin merken, namen of andere onderscheidingsmiddelen worden genoemd, maar bij de publicatie van een dergelijk onderzoek door een consumentenorganisatie ontbreekt het element van reclame voor eigen waren of diensten en is geen sprake van mededelingen over (de producten of diensten van) een concurrent (van de consumentenorganisatie).

Een site als bijvoorbeeld ISPGids.com of de onderzoeken van de Consumentenbond zijn dus geen vergelijkende reclame. Maar citeer je als bedrijf uit hun bevindingen, dan is jouw reclameuiting weer wél vergelijkende reclame. Je profileert je dan immers met informatie over je concurrent.

De reclames die op zulke sites worden getoond, zijn vaak algemene reclames met hooguit de bekende algemene overdrijvingen als “Wij zijn de goedkoopste” of “Supersnel internetten”. Zulke ‘vergelijkingen’ zijn zelden tot nooit onrechtmatig. Maar als je nu specifiek advertenties laat zien waarin je zegt dat je goedkoper bent dan het bedrijf waar de advertentie bij verschijnt, dan kan dat wel eens anders worden.

Is iemand toevallig bekend met adverteren op zulke sites? Kun je uitkiezen waar je advertenties zullen verschijnen?

Arnoud

Een lezer wees me op de laagsteprijsgarantie van Vliegwinkel, met daarin deze opvallende clausule: 8. Tickets aangeboden door low cost maatschappijen zijn uitgesloten van de laagste prijs garantie, aangezien hun tarieven dagelijks zeer sterk fluctueren. Tickets voor Business Class en First Class en vakantievluchten (charters) die u via de zoekoptie “vind een vakantie” heeft geboekt,… Lees verder

Het bouwen van vergelijkingssite is de laatste tijd populair, ik krijg er in ieder geval opvallend veel vragen over. Zou het met de crisis te maken hebben? In ieder geval, het levert leuke juridische kwesties op, zoals de vraag of je een bedrijf tegen diens zin in je vergelijker op mag nemen, en vooral de… Lees verder

Nou kijk ik geen reclame, maar dankzij Arjan kwam ik toch deze advertenties tegen (op Geenstijl, of all places): Het gaat hier om een guerilla-marketingactie van nieuwe verzekeraar Ditzo. Via deze speelse vorm van vergelijkende reclame wil men snel aandacht krijgen, en dat lukt nog ook. Maar is dat geen merkinbreuk? Vergelijkende reclame is in… Lees verder