Terugblik: OM niet ontvankelijk in P2P-strafzaak (gastpost)

Vorige week vernietigde het Gerechtshof Den Haag het vonnis in de eerste strafzaak rond P2P-filesharing. In onderstaande gastbijdrage bespreekt jurist Maarten van Amerongen het arrest en de opmerkelijke achtergrond van de zaak. Maarten studeerde Nederlands recht aan de Universiteit Utrecht en werkt bij de Centrale Raad van Beroep als zittingsgriffier.

Op 22 december 2010 kwam middels het arrest van het hof Den Haag een einde aan een zes jaar (!) lopende procedure tegen zeven beheerders van twee e-Donkey indexeringsites; Releases4U en ShareConnector.

De rechtbank Rotterdam kwam in 2007 nog tot een veroordeling van een enkele verdachte. Ondanks de forse strafeis van de officier van justitie van ” 5000,- kwam de rechtbank bij slechts een enkele verdachte tot een matige veroordeling in de vorm van een boete van ” 250,- als gevolg van, naar het oordeel van de rechtbank, het verspreiden van enkele auteursrechtelijke werken. Van beroeps- dan wel bedrijfsmatigheid in het verspreiden van auteursrechtelijk beschermde bestanden en een criminele organisatie in de zin van artikel 140 Strafrecht was geen sprake. Voor een overzicht van de overige feiten verwijs ik naar het vonnis. Drie verdachten werden veroordeeld tot een boete, vier werden vrijgesproken.

Het vonnis vormde aanleiding voor de verdediging en het OM om hoger beroep in te stellen. Na meerdere zittingsdagen, een verhoor van deskundige J.A. Pouwelse, een heropening van het onderzoek en uiteindelijk zelfs het verhoren van totaal vier (hulp-)officieren van justitie wijst het hof arrest. Het OM krijgt rake klappen in de vorm van niet-ontvankelijkheid.

Het hof stelt in het arrest de gang van zaken vast die voorafgingen aan de aanhoudingen buiten heterdaad en de inbeslagname van servers en PC’s op 14 december 2004. Gedurende die periode werden diverse dossiers (bewust lijkt niet langer het woord “aangifte” gebruikt, zoals in het vonnis door de rechtbank werd gedaan maar voor het meer algemene woord “dossier” gekozen), door Stichting Brein aan de FIOD-ECD overhandigd. De FIOD-ECD doet eigen onderzoek naar het dossier en doet verzoeken bij de ISP van de verdachten om NAW gegevens te verkrijgen en na overleg met de officier van justitie wordt besloten tot aanhouding buiten heterdaad.

Bijna een jaar later wordt het overzicht van verdenkingen opgesteld waarin men als basis van de verdenking voornamelijk gegevens gebruikt die zijn verkregen ná aanhouding en inbeslagname van de PC.

Bij de beoordeling wijst het hof op de Aanwijzing Intellectuele Eigendomsfraude van het College van Procureurs-Generaal, in werking getreden op 1 april 2002. Hierin is verwoord dat bij auteursrechtenschending civielrechtelijke handhaving de norm is en strafrechtelijke handhaving enkel aangewezen in indien dit in het algemeen belang is. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de volksgezondheid of veilige samenleving in het geding is.

Het hof stelt dat uit het dossier evenmin uit het getuigenverhoor naar voren is gekomen dat hiervan sprake is. Evenmin kan het hof vaststellen dat de FIOD-ECD een zorgvuldig onderzoek heeft verricht en aldus komt het hof tot de conclusie dat er op het moment van aanhouding buiten heterdaad géén feiten of omstandigheden bestonden waaruit de verdenking van enig strafbaar feit door de verdachten bestond. Van de gestelde beroeps- en bedrijfsmatigheid is het hof niets gebleken en ook de getuigenverhoren ter zitting brachten het hof niet tot een ander inzicht.

Al met al lijkt dit een misbruik van bevoegdheden geweest te zijn. Stichting Brein klaagt bij de FIOD-ECD over twee websites. De FIOD-ECD komt tot de conclusie dat artikel 31b Auteurswet de enige mogelijkheid is de noodzakelijke dwangmiddelen toe te passen om de verdachten aan te kunnen houden en baseert vervolgens de verdenking op basis van gegevens die verkregen zijn na onderzoek aan de in beslag genomen PC’s en verhoren van de verdachten. Dit alles brengt het hof tot de slotsom dat het OM in redelijkheid niet tot de vervolgingsbeslissing mocht komen en verklaart het OM niet-ontvankelijk in de vervolging. Naar mijn inzicht een terechte conclusie.

Civielrechtelijk zijn er inmiddels meerdere uitspraken aangaande dit onderwerp. Vele daarvan zijn reeds op het weblog van Arnoud genoemd. Op strafrechtelijk gebied blijft met dit arrest de vraag onbeantwoord. Ik meen dat geconcludeerd kan worden dat een beheerder van een indexeringsite in beginsel strafrechtelijk niet makkelijk te vervolgen is. Ik beschouw dit niet als een probleem. Stichting Brein heeft voldoende middelen om over te gaan tot civielrechtelijke handhaving en de wet verzet zich tegen de inzet van zware middelen in de vorm van het strafrecht. Ik vraag mij af wat de conclusie geweest zou zijn indien er wel een inhoudelijk oordeel zou zijn gekomen”

Maarten

Embedden nu toch openbaar maken?

Weet u nog, die site MyP2P waar je handige hyperlinks naar illegaal doorgegeven televisieprogramma’s kon vinden? Eerst ex part verboden en toen in de echte rechtszaak wegens overmatige complexiteit niet veroordeeld. In hoger beroep heeft het Hof Den Bosch er minder moeite mee (PDF; en is dat een typemachine?). Hoewel MyP2P er niet voor wordt veroordeelt, laat het Hof zich wel ontvallen dat embedded links nieuwe openbaarmakingen zijn.

Een juridisch omgwtfbbq-momentje? Ik weet het niet. De enige onderbouwing die men geeft is

In de rechtspraak en juridische literatuur wordt betrekkelijk eensgezind aangenomen dat een embedded link wel een openbaarmaking inhoudt. Immers, het materiaal is dan te bekijken of beluisteren binnen de context van de website van degene die de link heeft geplaatst, waardoor diegene die de vertoning van het achterliggende werk zozeer “voor zijn rekening neemt” dat dit niet meer als een enkele verwijzing is te beschouwen.

maar welke rechtspraak of literatuur wordt gebruikt, blijft in het midden. Toevallig verscheen zeer onlangs in tijdschrift Mediaforum (2010, 1) een artikel van auteursrechtenadvocaat Dirk Visser over embedden van Youtube-filmpjes. Hij tussenconcludeert:

Het is dus mogelijk om “embedden”, evenals hyperlinken, niet als auteursrechtelijk relevant openbaar maken aan te merken. Het is ook mogelijk, bijvoorbeeld via een bepaalde invulling van het begrip ‘nieuw publiek”, “embedden” wél als (secundaire) openbaarmaking aan te merken, waarbij men uit moet gaan van een functionele benadering van het openbaar- makingsrecht, waarbij vermoedelijk de indruk van het publiek over wie openbaar maakt van belang is. Het Hof van Justitie der EG zal hierover uiteindelijk moeten beslissen.

Visser lijkt er niet aan te willen dat iedere embedding een nieuwe openbaarmaking is, maar houdt voor commerciële sites zoals MyP2P diverse slagen om de arm (de cynische lezer zou zeggen om zijn broodheer BREIN niet in gevaar te brengen) in zijn conclusie. Zijn onderscheid tussen commerciële en private partijen is op zich sympathiek maar verhoudt zich maar moeizaam met de strenge Auteurswet, die dit onderscheidt niet kent. Iets is openbaarmaking of niet, en de al dan niet bedrijfsmatige status van de openbaarmaker is daarbij niet relevant. Pas bij diverse verweren (openbaarmaking in private kring bijvoorbeeld) of bij regelingen van bv. Buma/Stemra wordt dat belangrijk. Maar de vraag of iets openbaarmaking is, moet zonder aanzien des persoons worden bepaald.

Ik heb even zitten zoeken, maar afgezien van de Nieuw Rechts– en Voeljeniksvan-zaken ken ik er geen waar embedden of inline linken als openbaarmaken werd gezien. En die twee zaken vind ik wat te mager om te zeggen dat “betrekkelijk eensgezind aangenomen” wordt dat dit het geval is.

Oh kijk, de advocaat van MyP2P kwam zelf met deze stelling:

In de rechtspraak en juridische literatuur wordt betrekkelijk eensgezind aangenomen dat een embedded link wel een openbaarmaking inhoudt. Immers, het materiaal is dan te bekijken of beluisteren binnen de context van de website van degene die de link heeft geplaatst en door de plaatsing wordt over het algemeen een nieuw publiek bereikt.

Ik neem aan dat hij het dan ook in het verweer zo heeft geformuleerd en dat het Hof dit via copy&paste heeft overgenomen.

Omdat “niet is gebleken” dat MyP2P embedded links aanbiedt, worden ze hiervoor niet veroordeeld. Waarom erover beginnen, denk je dan. Wel is het onrechtmatig om structureel links aan te bieden naar illegaal aangeboden streams met televisieprogramma’s, geen verrassing gezien de Mininova- en Pirate bay-uitspraken.

Arnoud

Linken naar P2P stream: te complex voor kort geding

myp2p-televisie-kijken-links.pngIk voel het vonnis al aankomen, schreef ik eind januari over linksite MyP2P. Nu is er een vonnis, maar dat is van een andere zaak tegen datzelfde MyP2P. Canal+-aanbieder C More vond dat MyP2P met haar verwijzingen naar P2P-streams om gratis Canal+ te kijken, inbreuk maakte op haar auteursrechten of in ieder geval onrechtmatig handelde. Ze spande daarom een kort geding aan om hier een einde aan te maken, maar de kortgedingrechter wijst de eis af omdat de zaak “zowel feitelijk als juridisch” te complex is. Ga het maar in een bodemprocedure uitzoeken, met andere woorden.

MyP2P biedt zelf geen werken ter download of streaming aan, maar verwijst naar andere sites waar dat wel kan. En de rechter vindt het terecht een lastige vraag of MyP2P daarmee onrechtmatig handelt. Waar een externe website naar linkt, is tenslotte niet MyP2P’s verantwoordelijkheid.

Daarnaast vond ik nog deze opmerking in het vonnis:

Bovendien zou kunnen worden gezegd dat er mogelijk grondrechtelijke aspecten zijn te onderkennen in die zin dat een vonnis waarbij de vorderingen zouden worden toegewezen, zou kunnen worden aangemerkt als een beperking van een of meer grondrechten van een of meer gedaagden wat de noodzaak van een deugdelijke grondslag van een dergelijk vonnis onderstreept.

Ik weet niet zeker of dit nu gaat over het verbod om de hele site te sluiten, of specifiek over de eis om hyperlinks te verwijderen. In het laatste geval zou ik het wel opmerkelijk vinden: wordt het grondrecht van vrije meningsuiting aangetast als je niet mag verwijzen naar inbreukmakende materialen?

Al met al een interessant vonnis, zeker voor andere sites die claims krijgen dat hun linkverzameling inbreuk zou maken op rechten van derden. Het is niet gezegd dat die linksites nu legaal zijn, maar zomaar een kort geding tegen je krijgen en verliezen zal ook niet gebeuren.

Arnoud

Onderzoek toont aan: filesharing positief voor cultuur en welvaart

De economische effecten van file sharing op de Nederlandse welvaart op de korte en de lange termijn zijn per saldo sterk positief, zowel op korte als op lange termijn. Consumenten krijgen als gevolg van file sharing toegang tot een breed scala aan cultuurproducten. Daar staat tegenover dat een daling van de omzet uit de verkoop van geluidsdragers, dvd’s en games als gevolg daarvan aannemelijk is. Dat blijkt uit wetenschappelijk onderzoek van TNO, SEO en IViR zoals neergelegd in het rapport “Ups and downs – economische en culturele gevolgen van file sharing voor muziek, films en games” (gevonden via Solv).

Het rapport schat het aantal downloads in Nederland op op 1,5 tot twee miljard per jaar. Dat zou ongeveer neerkomen op 7,5 downloads voor iedere in Nederland verkochte track. Opvallend daarbij is dat downloadgedrag het koopgedrag niet beïnvloedt. Onder downloaders van muziek en film is het percentage kopers even groot als onder niet-downloaders, bij games is het percentage kopers zelfs hoger. Sterker nog: downloaders blijken vaak een “nauwe relatie met muziek, films of games” te onderhouden. Daar hoort downloaden bij maar ook kopen. Downloaders gaan bovendien vaker naar concerten of bioscopen en kopen vaker merchandiseartikelen.

Oh, en Tim, let je even op:

Voor zover file sharing wel leidt tot een daling van de verkoop (vervanging), staat daar een welvaartsoverdracht van de producent naar de consument tegenover. Naar schatting ligt de toename van welvaart bij de consumenten in de orde van 200 miljoen euro per jaar. Daar tegenover staat een maximaal omzetverlies voor producenten en uitgevers van muziekopnames van 100 miljoen euro per jaar.

Het gevolg voor de creatieve industrie verschilt nogal:

  • De muziekindustrie kampt met een krimpende markt. De nieuwe markt van betaalde downloads kan op dit moment die krimp niet compenseren. Innovatie van het businessmodel achter muziek is daarom nu het meest urgent. In de toekomst lijkt het niet meer mogelijk om alleen op basis van muziekopnamen een renderend bedrijf te runnen.
  • In de filmindustrie groeien de markten voor bioscoop en DVD-verkoop. DVD-verhuur daalt flink. Omdat films vaak slechts één keer bekeken worden, is het risico van substitutie hier groter dan bij muziek. Als het aantal filmdownloads dus groeit, zal dat een serieuze bedreiging zijn voor met name DVD-verkoop. Downloaden om het product te leren kennen, ligt niet voor de hand. De filmindustrie moet zich dus niet in slaap laten sussen door de vooralsnog relatief geringe impact van gratis downloads.
  • De gamesindustrie groeit onstuimig, althans voor zover het de consolegames en de bijbehorende hardware betreft. Het officiële exemplaar van een game kent dermate veel voordelen in vergelijking met een muziek-cd (of zelfs DVD) dat deze industrie veel minder hoeft te vrezen voor inkomstendaling door de concurrentie met gratis filesharing.

De belangrijkste conclusie: “het is juist de uitdaging om mee te gaan met de nieuwe werkelijkheid van de gebruikers en businessmodellen te ontwerpen waarbij geprofiteerd kan worden van de nieuwe dynamiek.” Criminaliseren van downloaden, bijvoorbeeld door downloaden uit illegale bron te verbieden, acht het rapport weinig zinvol. Dit zal hooguit een tijdelijk effect sorteren.

Oftewel: innoveer nou eens een keer in plaats van alleen juridische stappen te ondernemen om het einde van het huidige model zo lang mogelijk uit te stellen. Filesharing verdwijnt niet meer, dus accepteer dat en bedenk hoe je geld verdient met gratis.

Iemand nog tips voor de muziek- of filmindustrie?

Arnoud

Hoe een printer aangeklaagd werd voor auteursrechteninbreuk

printer-aangeklaagd-dmca.jpgEen netwerkprinter aan de University of Washington kreeg een DMCA takedown notice omdat deze zich bezig zou hebben gehouden met illegale verspreiding van films via peer-to-peer netwerken. Nee, niet door ze uit te printen. Netwerkprinters hebben ook IP-adressen, en die adressen kunnen opduiken in filesharing netwerken, waar organisaties zoals Mediasentry weer door getriggerd worden om blafbrieven te sturen.

Om aan te tonen dat dit proces vaak onzorgvuldig en op basis van te weinig bewijs gebeurt, hebben onderzoekers van deze universiteit een aantal simpele technieken bedacht waarmee opzettelijk onjuiste aanmeldingen in filesharing netwerken gedaan worden. Zo kunnen zij elk het doen voorkomen alsof een willekeurig IP-adres elke gewenste film in de aanbieding heeft. Omdat die toezichthoudende clubs niet controleren of die film ook werkelijk daar op te vragen is, kan het dus gebeuren dat een volstrekt onschuldige printer ineens een takedown notice krijgt.

Naast kwaadwillenden die anderen erbij willen lappen, is het ook mogelijk dat mensen per abuis voor illegale filesharers worden aangezien. Vrijwel iedereen gaat het internet op met een dynamisch IP-adres, dat bij elke sessie op internet verandert. Stel iemand gaat met zo’n IP-adres zijn collectie adverteren op een filesharing netwerk, maar verliest ineens zijn internetverbinding omdat hij per ongeluk de stekker uit de PC trekt. Dat IP-adres en de bijbehorende films blijven nog een tijdje ‘rondzingen’ op dat netwerk. In de tussentijd kan het adres alweer aan een nieuwe gebruiker zijn toegekend door de provider. Als de controleur daarna eens gaat kijken wie er nog illegale films in de aanbieding heeft, komt hij via de provider uit bij die nieuwe gebruiker.

Het volledige paper is als PDF beschikbaar. Het abstract:

We reverse engineer copyright enforcement in the popular BitTorrent file sharing network and find that a common approach for identifying infringing users is not conclusive. We describe simple techniques for implicating arbitrary network endpoints in illegal content sharing and demonstrate the effectiveness of these techniques experimentally, attracting real DMCA complaints for nonsense devices, e.g., IP printers and a wireless access point. We then step back and evaluate the challenges and possible future directions for pervasive monitoring in P2P file sharing networks.

Via Schneier on Security.

Arnoud

Hosten van onrechtmatige torrentsites ook onrechtmatig

Helemaal vergeten te melden, sorry. Twee weken terug werd provider Leaseweb in een arrest in hoger beroep veroordeeld wegens het hosten van de site Everlasting, waar torrentbestanden naar illegaal aangeboden films, muziek, software en dergelijke te vinden waren. In eerste instantie werd Leaseweb verplicht de site te sluiten en de NAW-gegevens van de klant aan Brein af te geven. Dat vonnis is nu bekrachtigd.

We weten al dat het hosten van verwijzingen naar inbreukmakend aanbod verboden is, als dat grootschalig en op commerciele basis gebeurt. Zie bijvoorbeeld Brein/KPN. En dat werd ook in dit vonnis bevestigd:

Dit een en ander leidt naar het voorlopige oordeel van het hof tot de conclusie dat Everlasting welbewust een faciliterende rol speelde bij het op grote schaal inbreuk maken op de auteursrechten en/of naburige rechten – naar moet worden aangenomen – (mede) van diegenen voor de bescherming van wier belangen Brein in dit geding opkomt. Daarmee handelt zij onmiskenbaar onrechtmatig jegens diegenen.

Maar hier gaat het nog iets verder: niet de aanbieders van de torrentsite werden gedaagd, maar hun provider, Leaseweb. Want:

Nu het handelen van Everlasting onmiskenbaar onrechtmatig was, dit handelen plaats vond op de door Leaseweb ge-‘hoste’ website en Brein Leaseweb daar voldoende adequaat op had geattendeerd, handelde Leaseweb op haar beurt onrechtmatig door de website niet te verwijderen.

Brein is natuurlijk blij met de uitspraak. Maar ook Leaseweb is tevreden: er is nu helderheid over wat wel en niet mag, en Leaseweb voelt zich nu gesterkt in haar besluit om alle torrentsites te weren als klant. Bij ISPam de reactie van Leaseweb:

We zijn blij met de uitslag van ons hoger beroep tegen stichting Brein. Het is een winst voor LeaseWeb en voor de hostingmarkt. Wij hebben absoluut bereikt wat we wilden bereiken. Eindelijk is er in Nederland juridische duidelijkheid over de status van Bittorrent in Nederland. Door de rechtszaak die we gevoerd hebben, is het pas nu voor iedereen helder dat Bittorrent in Nederland illegaal is.

Die laatste zin is dan wel weer jammer: Bittorrent is niet illegaal, Bittorrent sites zijn niet illegaal, maar Bittorrentsites die verwijzen naar illegaal aanbod zijn illegaal. Maar dat zal wel te genuanceerd zijn geweest.

Arnoud

Prutsers van Torrentspy krijgen $110 miljoen boete

Een Amerikaanse rechtbank heeft p2p-site Torrentspy een boete opgelegd van 110 miljoen dollar (72 miljoen euro), meldden Nu.nl en Tweakers. De site bood links aan waarmee films en tv-programma’s kunnen worden gedownload. Toch zegt dit weinig over de legaliteit van andere filesharing sites. Torrentspy kreeg deze schadevergoeding vooral opgelegd vanwege haar klunzige manier van omgaan met bewijs.

Zo had Torrentspy tegen de rechter gezegd dat men geen IP-adressen bijhield van gebruikers. Men bleek echter wel een systeem te hebben waarmee gebruikers op basis van IP-adres geband konden worden, en bovendien konden moderatoren wel degelijk IP-adressen van alle gebruikers zien.

Ook ging men na de aanklacht even snel berichtjes op de forums wijzigen: alle titels van beschermde werken werden veranderd in “[een niet nader te noemen film]”. Niet handig als de eiser allang een screendump heeft gemaakt natuurlijk.

Ook niet handig was de mailconversatie tussen de eigenaren over wat te doen met ‘foute’ content: laten we die op een besloten forum zetten, dan ziet de MPAA dat niet. Ja, goed plan! Vooral omdat je in de VS al je e-mailconversaties en al het andere mogelijk relevante bewijs aan de wederpartij moet afgeven als onderdeel van de pre-trial discovery.

Nee, dat had Torrentspy niet handig aangepakt. Bewijs vervalsen of vernietigen is iets waar rechters boos om worden. Bovendien is het automatische gevolg dat je de rechtszaak verliest:

Those actions rubbed the judge the wrong way. “Plaintiffs have convinced the Court that their ability to prove their case has been inalterably prejudiced by Defendants’ willful spoliation of evidence, making terminating sanctions the only effective recourse,” wrote Judge Florence-Marie Cooper in her decision. “The Court has concluded that Defendants’ conduct constitutes spoliation and second, that termination of the case in favor of Plaintiffs is the proper sanction.”

Erg jammer. Want de principiele vraag komt hierdoor niet aan bod. En de hoogte van het bedrag zal andere sites wel twee keer laten nadenken over een schikking in plaats van het voor de rechter te laten komen.

Arnoud

Afgifte persoonsgegevens door providers toegestaan, maar niet zomaar

Europese landen mogen geen ongenuanceerde regels hanteren dat internetproviders persoonsgegevens van klanten altijd moeten afgeven bij rechtszaken, zo oordeelde het Europese Hof van Justitie gisteren. Een instantie als BREIN, of iemand die zich beledigd voelt, heeft dus niet per definitie recht op persoonsgegevens van een klant. Zij zal moeten aantonen dat afgifte gezien de specifieke omstandigheden van de zaak echt noodzakelijk, redelijk en proportioneel is.

Voor Nederland betekent dat dat er niets verandert aan de huidige praktijk. Bij ons moeten providers persoonsgegevens van klanten afgeven wanneer deze mogelijk iets illegaals doen en er geen snellere manier is om achter klantgegevens te komen. Dat blijkt uit het arrest HR Lycos/Pessers, waarin provider Lycos de persoonsgegevens moest afgeven van de klant die Pessers beledigd en besmaad zou hebben.

De HR oordeelde destijds dat afgifte niet altijd moest, maar alleen als de rechter

een nauwgezette afweging [heeft] gemaakt van alle betrokken belangen, waaronder het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de websitehouder (r.o. 5.4.3).

En dat is precies het soort afweging die het Europese Hof nu zegt dat je moet maken. De HR haalde dit uit art. 8 sub f van de Wet Bescherming Persoonsgegevens, en die WBP is de implementatie van de Europese privacywetgeving.

Hoewel de meeste media het gelijk hebben over “muziek uitwisselen mag nu anoniem”, is dit arrest niet speciaal voor filesharing. Het gaat om de vraag of iemand, ongeacht onderwerp, de persoonsgegevens van een klant van een provider mag eisen omdat hij die klant een proces wil aandoen. Dat speelt vaak bij filesharing, maar ook bij smaad, schending van portretrecht en andere onrechtmatige dingen is deze vraag relevant.

De aanleiding voor de zaak was een Spaans geschil over illegale muziekverspreiding via KaZaA. Promusicae, zeg maar de Spaanse BREIN, had bij de Spaanse rechter de persoonsgegevens opgeëist van een klant van internetprovider Telefónica. Deze weigerde dat met een beroep op de Spaanse privacywetgeving. Omdat zowel de wetgeving over auteursrecht als die over privacy uit Europese richtlijnen komt, en op dit punt dus een botsing ontstond tussen Europese regels, stelde de Spaanse rechter een zogeheten prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie over hoe deze wet nu moet worden uitgelegd.

De Spaanse rechter krijgt de bal nu dus netjes terug en moet gaan afwegen of het echt de beste oplossing is als Telefónica nu de persoonsgegevens afgeeft aan Promusicae. In het geval van Lycos/Pessers bleek dat achteraf trouwens niet zo zinvol: de beledigende klant bleek vervalste persoonsgegevens opgegeven te hebben.

Remy Chavannes wees al eerder op het lastige aan zo’n belangenafweging. Wat vaak gemist wordt, is

(…) het bredere belang om niet lichtvaardig te worden geconfronteerd met informatieverstrekkingsverzoeken van beweerdelijk beschadigde derden. Dergelijke verzoeken brengen immers onderzoeks- en juridische kosten met zich mee, terwijl de beslissing om al dan niet te voldoen aan het verzoek steeds juridische en publicitaire risico’s met zich brengt

Ziijn voorstel voor een John Doe procedure is m.i. een betere oplossing.

Via Volledig bericht, pardon Boek 9.

UPDATE: zie ook de blog van Lex Bruinhof die tot dezelfde conclusie komt.

Arnoud

Aanbieden van hashcodes door Shareconnector is onrechtmatig

BREIN vs ShareconnectorDe hashcode-site Shareconnector handelt onrechtmatig door structureel te verwijzen naar illegaal aangeboden films en andere werken op het eDonkey peer-to-peer file sharing netwerk, zo oordeelde de voorzieningenrechter gisteren. Dit is in lijn met de eerdere ZoekMP3- en Dutchtorrent-zaken. Ook daar bleek dat als je links, torrents of andere codes indexeert die verwijzen naar overwegend illegaal aangeboden materiaal, je al snel onrechtmatig handelt.

De rechter motiveert helaas niet of nauwelijks waarom het publiceren van een hashcode dan onzorgvuldig is. De eigenaren van Shareconnector schreven dit half januari:

The whole point is that ShareConnector solely indexes hashcodes (identification) of files that are already available on the eD2k network. Hashcodes are just a bunch of keywords that are initiated as a search in the eMule client when you click on them. The same files can easily be found by copy pasting the filename from legal sites like NFOrce.nl and performing the search in the eMule client/Google/etc. and get the same results. If that is illegal, than all indexing sites like Google should be shutdown as well and that would certainly kill the internet.

Dat is wel een beetje erg makkelijk. “Het is ook bij anderen te vinden, dus ik ben legaal bezig”.

Bovendien is een hashcode wel iets meer dan een trefwoord. Een eDonkey hashcode is een unieke aanduiding van een bestand dat via het eDonkey peer-to-peer file sharing netwerk wordt aangeboden. Een voorbeeld is ed2k://|file|The_Two_Towers-The_Purist_Edit-Trailer.avi|14997504|965c013e991ee246d63d45ea71954c4d|/<br/>

Op Shareconnector waren de hashcodes te vinden van films en andere werken die via het eDonkey peer-to-peer netwerk werden aangeboden. Door de codes in te voeren in je eDonkey client, kon je dan snel het juiste bestand downloaden. De client voert dan namelijk een zoekopdracht uit naar alle aangesloten computers die een bestand met deze code hebben. Vervolgens wordt aan al die computers gevraagd een kopie op te sturen.

Nu kun je wel zeggen dat die hashcodes gewoon trefwoorden zijn die gebruikers intypen in een zoekmachine, maar voor hashcodes is een vrijwel geheel geautomatiseerd systeem gebouwd waardoor je met 1 klik het proces in gang zet waarmee het bestand op je computer terechtkomt. Net zoals een webadres misschien wel een trefwoord is (“ga naar iusmentis.com en typ dan ‘auteursrecht hyperlinks’ in de zoekgleuf”), maar ook daar kan dat eenvoudiger (klik hier). Daarom zie ik een aanklikbare verwijzing die automatisch leidt tot een download als meer dan alleen een trefwoord.

Nu zijn hyperlinks legaal, behalve in bijzondere omstandigheden. En sites als Shareconnector zijn zo’n bijzondere omstandigheid. Shareconnector vergelijkt zichzelf met Google, maar dat gaat niet op. Google indexeert zonder enig filter elke site die zij tegenkomt. Wat Google laat zien, heeft geen kwaliteitsgarantie. Shareconnector zorgde wel voor kwaliteit door gebruikers te laten filteren uit de vele duizenden hashcodes voor materiaal op eDonkey. Zij geven aan welke hashcodes corresponderen met goede films en welke je absoluut niet moet hebben (bv. omdat er een virus in zit of omdat het Grieks nagesynchroniseerd met Perzische ondertiteling is).

Een linksite begeeft zich daarmee op juridisch glad ijs. Door de links inhoudelijk te controleren, kun je niet meer volhouden dat je geen boodschap aan de boodschap had. Google kan dat wel.

Opvallend is wel dat de zaak al sinds 2004 speelt en nu pas tot een kort geding komt. Normaal moet je een “spoedeisend belang” kunnen laten zien voor een kort geding, anders moet je een (langer durende maar grondiger) bodemprocedure aanspannen. BREIN had eerst de FIOD om een strafrechtelijk onderzoek gevraagd, wat leidde tot een strafzaak waarin bleek dat hashcodes aanbieden medeplichtigheid aan het misdrijf “opzettelijke inbreuk op het auteursrecht” kon zijn. De sitehouders werden echter vrijgesproken omdat niet bewezen was dat iemand van de aangeboden codes gebruik had gemaakt, en zonder plegers van inbreuk kunnen er natuurlijk geen medeplichtigen zijn. Dat was in juli 2007. Toch had BREIN in december 2007 nog steeds het voor een kort geding vereiste spoedeisend belang.

(Vonnis via Danny, bedankt!)

Arnoud

Bittorrent: inbreuk op auteursrecht in groepsverband?

Tijdens een discussie op Tweakers over de werkwijze van BREIN in 2007 kwam een deelnemer met een slimme opmerking over Bittorrent.

Bij de meeste file sharing netwerken download je het bestand van één iemand. Zijn er meerdere aanbieders, dan moet je er eentje kiezen en maar hopen dat die de beste snelheid levert (en ook nog eens een kwalitatief goed bestand). Heb je het twee keer half gedownload, dan heb je twee halve bestanden waar je niet zo veel mee kunt.

Bittorrent zit slimmer in elkaar. Elk bestand wordt in delen opgehakt, en elk deel wordt afzonderlijk verstuurd. Zodra iemand een deel heeft, deelt hij dat deel ook weer met iedereen die op zoek is naar dat bestand. Dit bespaart natuurlijk nogal wat bandbreedte.

Niemand verspreidt dus een geheel werk via Bittorrent. Iedereen verspreidt deeltjes, en de ontvanger zet de deeltjes in de juiste volgorde. Wie is nu aan te spreken voor de inbreuk, als het werk nu zonder toestemming op Bittorrent terechtkwam?

In het burgerlijk recht bestaat sinds enige tijd de constructie van “onrechtmatige daad in groepsverband“. Deze wordt vooral gebruikt bij zaken als mishandeling en vernieling, waar het vaak lastig is om aan te tonen wie van de groep nu precies welke klap uitdeelde of de steen wierp waardoor de ruit stukging. De wet (art. 6:166 BW) zegt dan:

Indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zijn zij hoofdelijk aansprakelijk indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend.

De aanbieders van fragmenten van het werk kun je zien als een groep. Door hun gezamenlijk optreden is er schade ontstaan, namelijk een inbreuk op auteursrecht. En gebruikers van Bittorrent (moeten) weten dat als zij iets downloaden, het programma automatisch de fragmenten weer gaat aanbieden. Omdat verspreiden van zulk materiaal verboden is, hoor je het werk ook niet te downloaden via Bittorrent.

Degene die aangesproken wordt, hoeft dus niet degene te zijn die het werk voor het eerst op Bittorrent bracht (de “seeder”).

Waar ik nog over twijfel, is het eerste stuk van deze zin: er moet één iemand schade toegebracht hebben. Dat kun je dus lezen als “één persoon heeft het werk illegaal aangeboden”, en dan gaat dit artikel niet op voor Bittorrent. Als je er echter vanuit gaat dat zelfs maar een deel aanbieden al schade oplevert, dan is wel aan het artikel voldaan.

Roept u maar!

Arnoud