De schade bij een online auteursrechtinbreuk anno 2015

| AE 8219 | Intellectuele rechten | 26 reacties

groep-claim-geld.jpgHoe bepaalt de rechter de hoogte van de schadevergoeding bij ‘kleine’ online auteursrechtinbreuken? Het komt vrijwel dagelijks voor dat deze of gene een claim ontvangt met het verzoek enkele honderden euro’s te betalen wegens auteursrechtinbreuk, inclusief stevige toeslagen op het publicatietarief onder verwijzing naar algemene voorwaarden of jurisprudentie. Vaak wordt daarbij gedreigd met duizenden euro’s proceskosten als men het op een zaak laat aankomen. Wat blijft er nu over bij de rechter? Ik onderzocht de situatie sinds 2012 (mijn vorige artikel) en publiceerde in Computerrecht (PDF) de bevindingen. Een samenvatting.

In het huidige onderzoek worden drie arresten en 32 vonnissen, gewezen tussen 29 augustus 2012 en 1 augustus 2015, onder de loep genomen om antwoord te geven op de vraag hoe de rechter de hoogte van de schade bepaalt bij een ‘kleine’ online auteursrechtinbreuk, met name ten aanzien van verhogingen op de gebruikelijke licentievergoeding.

Uit het eerdere onderzoek bleek dat met name drie groepen ten strijde trokken tegen ‘kleine’ online auteursrechtinbreuken, namelijk Cozzmoss, Getty Images en fotografen. Het speelveld is echter veranderd sinds 2012. De twee meest geruchtmakende partijen van destijds, Cozzmoss en Getty Images, lijken beide van het toneel verdwenen. Waar Getty Images lang bekend stond als de partij die de hoge claims stuurt, blijkt daarvan in de praktijk niets te zijn terecht gekomen te zijn. Mij is geen Nederlands vonnis bekend waarin Getty Images optrad tegen een auteursrechtinbreuk, afgezien van een rechtszaak tegen omroepvereniging TROS, waarbij van haar claim van een kleine vijfduizend euro slechts werd gereduceerd tot € 1.416,25 werd toegewezen.

Ook het minstens zo beruchte Cozzmoss (later handelend onder de handelsnaam Auxen) lijkt haar zijn juridische strijd te hebben beperkt. Er zijn van na december 2013 geen vonnissen te vinden waarin het bedrijf optreedt, afgezien van een wat merkwaardige rechtszaak tegen UFO-geïnteresseerdensite “Star People” waarvan echter nog geen vonnis beschikbaar is. Op 1 augustus 2015 bleek de website van het bedrijf gesloten, hoewel de inschrijving bij de Kamer van Koophandel niet doorgehaald was. Ook van kranten – voor wie Cozzmoss/Auxen regelmatig optrad – zijn na december 2013 geen vonnissen wegens auteursrechtinbreuk door overnemende websites gevonden.

De juridische strijd tegen ‘kleine’ inbreuken lijkt dan ook sinds eind 2013 beperkt te zijn tot de derde groep uit het eerdere onderzoek, namelijk de fotografen. Van de 35 onderzochte zaken zijn er 32 aangespannen door fotografen, waarbij stockfotobureau Masterfile met vijf zaken een opvallende speler blijkt, naast fotografen Bert van Loo (drie zaken) en Roel Dijkstra (drie zaken) en advocate mr. Van Boven die in maar liefst 14 van de 35 zaken namens de eisers optrad.

Om de schade te bepalen is een eerste belangrijke vraag welk bedrag aan royalty’s of vergoedingen verschuldigd zou zijn geweest indien er om toestemming was gevraagd. Hoofdregel hierbij is dat het gaat om de vergoeding die aan deze rechthebbende verschuldigd zou zijn geweest, niet om enkel een marktconforme vergoeding. Een individuele fotograaf kan en mag immers meer (of minder) vragen dan in de markt gebruikelijk is. Wel zal de rechthebbende in voorkomende gevallen (bijvoorbeeld met facturen) moeten bewijzen dat hij deze tarieven ook daadwerkelijk rekent.

Een merkwaardige rol bij het bepalen van schade spelen de zogeheten Richtprijzen Nederlandse Vakfotografie, samengesteld door ene Jurriaan Nijkerk. Dit document vermeldt prijzen voor divers gebruik van fotografisch werk, en wordt door fotografen nogal eens opgevoerd als de basis voor een verschuldigde schadevergoeding. Nijkerk pretendeert dat de door hem opgesomde richtprijzen “zijn gebaseerd op onderzoek naar het prijspeil voor publicatie en productie”, aldus het voorwoord. Regelmatig wordt door eisers gesteld dat de rechter deze richtprijzen gewoonlijk overneemt bij de bepaling van de schade. Dit is in strijd met de werkelijkheid: in slechts één uitspraak worden de richtprijzen als uitgangspunt voor de schade genomen (ter vergelijking: bij het vorige onderzoek in vijf van de 25 zaken).

Naast deze richtprijzen wordt ook wel verwezen (in twee van de 35 zaken) naar de tarieven van stichting Foto Anoniem, die op verzoek vrijwaringen afgeeft wanneer men foto’s wil gebruiken waarvan de rechthebbende niet te achterhalen is. Deze tarieven worden in één zaak aangevoerd als door de fotograaf gehanteerd tarief en in een tweede als begroting van de schade . Dit laatste lijkt een prima uitgangspunt: het vrijwaringstarief van de stichting kan men immers zien als een billijke schatting door een ter zake deskundige partij van de schade die men aan een later opduikende fotograaf zou moeten betalen vergoeden. In deze tweede zaak verhoogt de rechtbank het tarief echter met 25% ter compensatie voor gestelde verminking en ontbrekende naamsvermelding. Dit is opmerkelijk. De vrijwaring van Foto Anoniem zou dan toch alle schade moeten omvatten, ook ten aanzien van verminking of naamsvermelding. Het is dan bepaald onlogisch dat de fotograaf meer schade zou hebben.

Een arrest van het Hof Arnhem verscheen echter spoedig daarna. De door deze uitspraak ingezette lijn ingezet door deze uitspraak blijkt zeer relevant voor de praktijk. In dit arrest (in een Cozzmoss-zaak) had de eisende rechthebbende in eerste instantie een opslag van 200 procent op haar gebruikelijke tarief geëist, maar dit in hoger beroep teruggebracht tot een verhoging van 25 procent met als rechtvaardiging de door de zaak uitgeholde exclusiviteit van haar auteursrecht. Het Hof wijst dit toe nu deze uitholling onvoldoende is weersproken door gedaagde. Daarnaast werden administratiekosten toegewezen in verband met opsporing en onderzoek, alsook de volledige proceskosten.

Het arrest wordt in twee zaken uit het onderhavige onderzoek expliciet gevolgd, waarbij de 25 procent verhoging wordt gerechtvaardigd door de verminderde exploitatiemogelijkheden door ontbrekende naamsvermelding en verminking van de foto. Het percentage van 25 procent verhoging ter compensatie van aanvullende schade wordt in nog vier andere zaken gehanteerd. In andere zaken worden wel hogere verhogingen toegewezen. Zo werd in twee zaken een verdubbeling van het basistarief toegewezen en in drie andere een verdrievoudiging. . In vier van deze vijf gevallen wordt expliciet opgemerkt dat de verhoging dient ter afschrikking: voorkomen moet worden dat men pas na aangesproken te worden zijn op de auteursrechtinbreuk gauw alsnog de gewone licentievergoeding betaalt.

De overweging dat een verhoging opgelegd dient te worden teneinde de inbreukmaker af te schrikken doet de wenkbrauwen fronsen. Afschrikking en het stimuleren van gedragsverandering zijn immers eenvoudigweg maatregelen met als doel generale preventie, en schadevergoeding toekennen vanuit dit strafrechtelijke motief is niet conform het Nederlandse civiele recht.

Het toekennen van extra schadevergoeding in de vorm van een verhoging op de licentievergoeding is op zichzelf te rechtvaardigen als dit aan een concrete post te koppelen is. Dit is de lijn zoals uitgesproken door het Hof Arnhem, hierboven aangehaald. De meest voor de hand liggende (en meest geciteerde) schadeposten zijn ontbreken van naamsvermelding en verminking van de foto, het verminderen van de marktwaarde en verlies van exclusiviteit. In dit onderzoek worden zij één of meer van deze posten in 13 van de 35 zaken geëist en toegewezen, waarbij in 5 zaken de verhoging éénmaal het basistarief bedroeg en in de resterende 8 een lager bedrag (veelal 25 procent). Ook de kosten van opsporing worden regelmatig aangehaald als extra schadepost. Op zichzelf is dit terecht. Echter, het moet wel aannemelijk zijn dat deze kosten zijn gemaakt, en daar schort het nog wel eens aan. Sommige eisers rekenen in de eerste brief bijvoorbeeld meteen duizenden euro’s aan kosten, hetgeen op mij overkomt als intimidatiepoging, zeker wanneer men vervolgens bereid blijkt voor de helft of minder te schikken.

Algemene voorwaarden van partijen als de FotografenFederatie (thans DuPho) die opslagen bedingen bij ongeautoriseerd gebruik worden door eisers regelmatig de rol van “rechtens aanvaardbaar uitgangspunt” toegedicht om tot verhogingen van 200 of 300 procent te komen. In zes van de tien gevallen waarin een dergelijk beroep op deze voorwaarden wordt gedaan, wordt dit toegewezen. Het lijkt erop dat dit gebeurt om een punitieve verhoging te kunnen rechtvaardigen.

De proceskosten vormen daarnaast een significante kostenpost voor inbreukmakers. In de helft van de gevallen worden deze zonder meer opgelegd aan deze partijen. Opvallend is dat wanneer de inbreukmaker zich bereidwillig toont de schade te vergoeden, dit eerder leidt tot matiging van de proceskosten, zeker in gevallen waarin de rechthebbende het onderste uit de kan probeert te krijgen.

Arnoud

Aansprakelijk voor je algoritmes

| AE 6254 | Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid | 10 reacties

uploading.pngWie anderen informatie op zijn site laat plaatsen, is daarvoor niet aansprakelijk mits hij snel ingrijpt bij klachten. Echter, dat geldt alléén voor de user-generated content als zodanig. Wat je zelf daar vervolgens mee doet, al dan niet met een algoritme, komt alsnog voor je eigen rekening. Dat maak ik op uit een vonnis van eind vorig jaar over nieuwssite De Nieuwe Krant.

De site liet gebruikers nieuws plaatsen, en daarbij werden langs geautomatiseerde weg populaire artikelen geselecteerd en op de homepage geplaatst. Toen (uiteraard) Cozzmoss dat ontdekte, volgde gelijk een forse claim. DNK wilde dit pareren met een beroep op het beschermingsregime voor tussenpersonen (hosters): zij plaatste niet zelf de artikelen maar liet gebruikers dat doen, en ze reageerde adequaat op klachten. Dat er artikelen van Cozzmoss-achterban op de homepage kwamen, kwam uitsluitend omdat een algoritme dat volautomatisch bedacht. DNK had daarmee niet zelf redactionele invloed op deze selectie.

De rechtbank haalt uit het Europese eBay-arrest dat een tussenpersoon volstrekt neutraal moet zijn en geen controle mag hebben over wat waar terecht komt. Dat is op zich juist, maar de rechter concludeert dat het hebben van een selectie-algoritme controle oplevert. Dat bouw je zelf, dus bepaal je zelf wat er op je site komt.

Daarbij komt dat DNK de mogelijkheid had om het algoritme zodanig aan te passen dat inbreukmakende artikelen van het algoritme werden uitgesloten, maar dat zij van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt omdat de software daarvoor te duur was. De rechtbank is van oordeel dat DNK aldus het algoritme heeft bedacht, heeft toegepast en in staat was om dit aan te passen zodat vastgesteld kan worden dat DNK controle had over de van andere afkomstige informatie.

Het is wel érg makkelijk om te zeggen dat je ‘controle’ hebt en het algoritme had kunnen aanpassen om zo inbreukmakende artikelen weg te laten. Ik zou niet weten hoe dat moet; het eerste algoritme dat me kan vertellen “stop, dit is van de Volkskrant” moet nog gemaakt worden volgens mij.

Bovendien, we hebben ook nog het Google Adwords-arrest: daar ging het om advertenties van users die vervolgens middels een Google-algoritme hier en daar getoond worden. Google was daar een passief doorgeefluik omdat ze niet zelf selecteerde wat waar moest komen, dat deden de adverteerders immers. Wat is het verschil tussen Adwords op de Googlezoekresultatenpagina en nieuwsberichten op een nieuwssite-homepage?

Het past in de lijn die we kennen uit het 123video-vonnis en eerder Galeries.nl, waarbij het beheer ook enigszins actief modereerde, hoewel dat daar handmatig gebeurde.

Ik moet zeggen dat ik in dubio zit. Dat handmatig modereren/kiezen aansprakelijkheid oplevert kan ik ergens begrijpen, hoewel me dat wel steekt omdat modereren juist maatschappelijk zeer wenselijk is om je site netjes en nuttig te houden. Maar als je zegt, inzet van een selectie-algoritme leidt óók tot aansprakelijkheid dan wordt de ruimte wel héél erg beperkt. Een spamfilter is ook een algoritme. En willekeurig de site van een van je bloggers uitzoeken en op je homepage vermelden is óók een algoritme. Een blogsite die dus zo zijn klanten in het zonnetje wil zetten, zou dan ook aansprakelijk zijn?

Arnoud<br/> PS: Gelukkig nieuwjaar!

“Overnemen van nieuws mag niet, ook niet een paar regeltjes”

| AE 5712 | Intellectuele rechten | 31 reacties

ineens-krant-niet-meer-van-mijAuteursrechtminnende advocaten: dit is dus waarom mensen een steeds grotere hekel aan dat uitsluitend recht van de maker krijgen. Gisteren in de Volkskrant een stukje van Walther Ploos van Amstel die een “stevig schikkingsvoorstel” kreeg van een jurist, tussen de regels doorlezend van Auxen (voorheen Cozzmoss). Ploos van Amstel gebruikte op zijn blog artikelen uit de VolkskrantTrouw (excuses), en tsja dat mag niet hè meneertje. Volgens de brief “ook niet een paar regeltjes met een verwijzing”. En nee, dat klopt natuurlijk niet want dat is vrijwel altijd juist wél legaal als citaat.

Natuurlijk, complete artikelen overnemen op je blog mag niet. Maar bij de meeste mensen is dat gevoelsmatig hetzelfde als ’s nachts door rood rijden, en niet hetzelfde als een worst meepikken uit de Hema. Wie wordt aangesproken op dat ’s nachts door rood rijden, zal dan ook eerder verontwaardigd reageren dan meteen inzien dat hij fout is geweest en nu moet betalen. Precies wat hier nu gebeurt.

Daar komt bij dat ik niet echt het gevoel krijg dat rechthebbenden, althans hun advocaten en ingehuurde claimbriefstuurders, de noodzaak gevoelen mee te denken met waarom iemand toch meent auteursrechten te moeten gaan schenden. Het gebeurt, dat mag niet, dús sturen we een claim gebaseerd op 300% van 35 cent per woord, dreigen met 8000 euro proceskostenvergoeding en eisen betaling binnen drie werkdagen. En wie dat niet bevalt is eigenlijk gewoon ook een dief.

Waar die opmerking over “een paar regeltjes” vandaan komt weet ik niet. Als er daadwerkelijk een advocaat is losgelaten zou je verwachten dat die de wet kent én toepast in zijn brief, dus zou uitleggen waarom wat Ploos van Amstel zou willen geen citeren is. Maar ik ken genoeg advocaten die redeneren “citeren is een verweer, het is niet in het belang van mijn cliënt om alvast verweren aan te dragen dus dat mag ‘ie zelf bij de rechter bedenken.” Grmbl.

Ik word steeds cynischer van dat hele auteursrechtgehandhaaf. Een genuanceerde discussie verzandt te allen tijde binnen vijf minuten in “jullie zijn dieven” versus “jullie zijn dinosaurussen” en hoewel er altijd lovend over nieuwe businessmodellen en oplossingen wordt gesproken, komt daar in de praktijk bar weinig van terecht. Dus ja, laten we vooral zo doorgaan, dan kan het écht ontploffen en dan moeten we wel wat nieuws.

Arnoud

De schade bij een online auteursrechtinbreuk

| AE 5220 | Intellectuele rechten | 107 reacties

Hoe groot is de schade bij online auteursrechtinbreuk? Die vraag houdt me al een hele tijd bezig, vooral omdat ik me gigantisch erger aan de scrabbleclaims van menig rechthebbende: drie keer het normale tarief, plus uit de duim gezogen administratiekosten én een voorschot op de proceskosten. Met BTW er overheen ook nog, gewoon omdat het… Lees verder

Al te hard auteursrechtelijk blaffen eindelijk eens aangepakt

| AE 2717 | Intellectuele rechten | 215 reacties

Dat je geen artikelen of foto’s integraal mag herpubliceren zonder toestemming (behoudens soms citaatrecht), zouden de meeste mensen wel moeten weten zou je denken. De praktijk is echter anders: bijna dagelijks krijg ik mails van mensen die een claim van een of andere fotograaf of andere auteursrechthebbende aan de broek hebben. Bekende partijen die dit… Lees verder

“GeenStijl is gericht op digitale nieuwsvoorziening”

| AE 2096 | Intellectuele rechten | 18 reacties

“Dit is een principezaak”, zeggen ze zelf. Maar een leuke opsteker is het wel: GeenStijl mocht een nieuwsbericht uit de Nijmeegse Stadskrant overnemen op haar eigen site, en pleegde daarbij geen inbreuk op het auteursrecht. Dat blijkt uit een vonnis (Een, Twee, Drie, Vier, Vijf, Zes) van de rechtbank Amsterdam van vorige week. Overnemen van… Lees verder

De keus is aan de auteur (gastpost)

| AE 1457 | Innovatie, Intellectuele rechten | 14 reacties

“Op mijn weblog staat groot de melding dat iedereen mijn berichten met bronvermelding mag overnemen. Naamsbekendheid is voor mij belangrijk in verband met mijn nieuwe boek”, zei een journalist onlangs uitdagend tegen mij. Hij verwachtte van mij, als directeur van Cozzmoss, overduidelijk een afkeurende reactie. Maar die kreeg hij niet. Als een auteur, om welke… Lees verder

Oh, ironie: Webwereld over Cozzmoss met mijn boek (en Marco’s hoofd)

| AE 1440 | Intellectuele rechten | 33 reacties

Ok ok, ik doe 1 bericht per dag, maar dit moet gewoon even tussendoor. Webwereld opende vanochtend met typisch artikel over Cozzmoss en ‘contentpikkers’. En naar goed journalistiek gebruik pikt men dan gewoon ergens een foto vandaan die iets met internet en wetten te maken heeft. Oftewel: Meneer Loek Essers: heeft u als journalist ooit… Lees verder

Geen scrabbleclaim voor inbreukmakende blogger

| AE 1371 | Intellectuele rechten | 27 reacties

Auteursrechtenclub Cozzmoss haalt bakzeil bij de rechter, berichtte Marketingfacts vrijdag. Artikelen integraal kopiëren mag (nog steeds) niet, maar een schadeclaim moet wel ergens op gebaseerd zijn en kan niet zomaar een paar duizend euro zijn. Cozzmoss, waar het nodige over te doen is, had blogger Joffrey Vermeulen aangeklaagd om het overnemen van een artikel. Overnemen… Lees verder