EBay moet filteren op inbreukmakende advertenties

| AE 2624 | Ondernemingsvrijheid | 12 reacties

oreal-ebay.jpgHet langverwachte arrest in L’Oréal/Ebay over merkenrechtelijke aansprakelijkheid van exploitanten van online marktplaatsen als eBay, zo noemde Boek 9 het. Het Hof van Justitie bepaalt dat eBay aan te spreken is wanneer haar gebruikers illegale import of namaakproducten verkopen via de wereldwijde elektronische marktplaats, mits eBay ‘actief’ betrokken is bij plaatsen of optimaliseren van de advertentie. De rechtbank kan een site als eBay vervolgens verplichten proactief te filteren op dergelijke advertenties.

Op de marktplaats van eBay werden L”Oréal producten verkocht, waaronder producten die van buiten de EU waren geïmporteerd plus monstertjes die ooit gratis waren uitgedeeld door erkende handelaren. Het Hof oordeelt dat dergelijke handel merkinbreuk is – ook die monstertjes, want die waren nooit echt “op de markt” gebracht. Een merkhouder moet daar dus tegen op kunnen treden. Wel wordt daarbij de beperking aangebracht dat een particulier die iets in de verkoop doet, niet aangesproken kan worden. Pas als uit volume, frequentie of andere kenmerken blijkt dat de handel buiten de sfeer van een privéactiviteit valt, kan er überhaupt sprake zijn van merkinbreuk.

Op zich niet heel verrassend, maar het ging natuurlijk om de vraag of je ook de marktplaatshouder eBay mag aanspreken in die gevallen. Kort gezegd: ja.

Het Hof formuleert een strenge norm, maar erkent wel het principe dat een beheerder van een elektronische marktplaats aangesproken kan worden voor advertenties geplaatst door gebruikers. Advertenties bij eBay kunnen worden verboden door merkhouders wanneer

die advertentie het de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of genoemde waren afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde.

Het is dus niet zonder meer verboden om te adverteren dat je L’Oréal producten verkoopt. Wel verboden is de indruk wekken dat je een band hebt met L’Oréal. Ook verboden is producten te koop aanprijzen die niet met toestemming van de merkhouder in de EU op de markt zijn gekomen.

Dit kan dus betekenen dat eBay moet optreden bij advertenties voor L’Oréal producten als daarbij onvoldoende duidelijk is waar de producten vandaan komen of wat de adverteerder met L’Oréal te maken heeft. En nee, een disclaimertje “zelf gekocht, geen banden met Oreal” is echt niet genoeg daarvoor.

Net als Google is eBay in principe tussenpersoon voor de advertenties die haar gebruikers plaatsen. Zij slaat gegevens op voor haar gebruikers en geeft die door (in een mooi template) wanneer mensen daarom vragen. Maar wanneer eBay “een actieve rol heeft waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over die gegevens” bij het doorgeven, dan is ze méér dan hostingprovider.

Het Hof ziet die actieve rol onder meer in advies over “de wijze waarop de verkoopaanbiedingen worden getoond te optimaliseren of deze aanbiedingen te bevorderen”. Dit lijkt in lijn met wat we in Nederland al hebben gezien: sites als Mininova of 123video die zelf uploads categoriseren of de kwaliteit controleren, werden geen rol als tussenpersoon gegund. Oftewel: wie modereert, aanvaardt aansprakelijkheid voor de inhoud. Ik blijf erbij dat dit onacceptabel is: wie adequaat modereert, mag niet aansprakelijk worden voor het er toch nog tussendoor geglipte.

Verder wijst het Hof er nog op dat eBay moet optreden wanneer ze kennis heeft van onrechtmatige advertenties. Dat is natuurlijk bekend uit de notice&takedown procedures die iedere zichzelf respecterende site moet hebben. Maar notice&takedown is niet de enige manier om op de hoogte gesteld te worden. Ook wanneer de beheerder een onwettige activiteit of informatie ontdekt na een op eigen initiatief verricht onderzoek, moet hij optreden. En dat haakt weer in op die actieve rol: een site die advertenties screent, moet dus echt optreden als ze wat zien.

Wanneer eBay weet van inbreuk, kan ze daarnaast door de rechter worden verplicht om niet alleen deze inbreuk te verwijderen of blokkeren maar ook om nieuwe gelijksoortige inbreuken te voorkomen. Jaja, preventief filteren dus. Of NAW-gegevens afgeven, want ook dat kan een plicht worden onder deze omstandigheden. Wel moet er nog een belangenafweging plaatsvinden (Promusicae-arrest, zoals bij ons al eerder in het Lycos/Pessers-arrest bepaald). Maar het Hof laat doorschermen dat professionele handelaren daar weinig van moeten verwachten: hun adres moet al bekend zijn op grond van de e-commercewetgeving, dus afgifte aan een merkhouder met een klacht is eigenlijk altijd wel terecht.

Dat preventief filteren betekent niet dat advertenties het woord “l’Oréal” niet meer mogen bevatten. Een algemeen permanent verbod om op die marktplaats producten van dat merk te koop aan te bieden, is in strijd met de Richtlijn. Bovendien zou het betekenen dat ook legitieme tweedehands of import van binnen de EU niet meer geadverteerd kan worden, en dat is natuurlijk niet de bedoeling.

De grote vraag voor mij nu: wat voor filter kun je implementeren dat inbreukmakende advertenties weert maar legitieme advertenties laat staan? Verder dan blokkeren van een identieke kopie (witruimte negerend bij de vergelijking) van een verboden advertentie, kom ik niet. Jullie wel?

Arnoud

Politie vraagt verwijdering opruiende tekst, mag dat wel?

| AE 2490 | Uitingsvrijheid | 25 reacties

politie-verzoek-verwijderen-bevelDe Nationale Recherche eist dat Publicintelligence.net stopt met het publiceren van het magazine Inspire, meldde Webwereld gisteren. De site zou opruiende informatie publiceren, die volgens de KLPD tegen de wet is. Als de publicatie niet vrijwillig gestaakt wordt, zal de server offline gehaald worden, dreigt de brief. Alleen: dat mag de politie helemaal niet.

In de takedownbrief (stijlloze spiegel) is te lezen dat het gaat om een magazine “Inspire” dat opruiende inhoud gerelateerd aan Al-Qa’ida zou hebben. Dergelijke inhoud kan strafbaar zijn, als deze concreet aanzet of oproept tot geweld. In 2007 werd een vrouw veroordeeld voor opruiing omdat ze had gelinkt naar vergelijkbare teksten.

Zoals al bij de Crimesite-zaak van januari aan de orde kwam: de politie mag niet vrijwillig vragen om dingen te verwijderen of af te geven. Haar bevoegdheden (en die van het OM) zijn geregeld in de strafwet, en ze moeten daar gebruik van maken. Vrijwillig vragen om iets dat ze niet mogen vorderen botst daarmee. Dat blijkt onder meer uit een arrest uit 2007 van de Hoge Raad. (Toegegeven, dat ging om persoonsgegevens en niet om publicaties, maar het gaat om het principe.)

In dit geval is de enige grondslag artikel 54a Strafrecht, dat de Officier van Justitie (na machtiging van de rechter-commissaris) de bevoegdheid geeft verwijdering te eisen. De politie heeft géén bevoegdheid om dit te doen. En wat ze niet mag vorderen, mag ze ook niet vragen. Terecht dan ook dat hostingpartij EuroVPS weigert de site te sluiten.

Arnoud

Videosite 123video aansprakelijk voor uploads door gebruikers

| AE 2333 | Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid | 22 reacties

Kim Holland heeft aan het langste eind getrokken in een rechtszaak tegen de videowebsite 123video, meldde DePers.nl gisteren. Op de videowebsite waren filmpjes van de pornoster geupload, en de rechtbank Amsterdam oordeelt nu dat de site-exploitanten daarmee het auteursrecht van Holland geschonden hebben. Dat het gebruikers waren die de filmpjes uploadden, acht de rechtbank irrelevant: omdat 123video de filmpjes bekeek en zo nodig verplaatste naar de juiste categorie, kan ze niet meer claimen slechts een dienstverlener te zijn.

Op 123video kunnen gebruikers zelf filmpjes uploaden in diverse categorieën, waaronder “XXX – Erotiek & Sex”. Eind 2007 en begin 2008 werden er filmpjes geüpload van Kim Holland, die daarvoor de site aansprakelijk stelde. De site had de uploader in vrijwaring opgeroepen, maar dat bleek uiteindelijk geen praktisch haalbare kaart. 123video verweerde zich vervolgens zelf, met als hoofdargument dat zij niet aansprakelijk is voor auteursrechteninbreuk. 123video ziet zich als een tussenpersoon, een dienstverlener die mensen filmpjes laat uploaden maar zelf geen bemoeienis heeft met de inhoud. En volgens art. 6:196c BW is zo’n tussenpersoon niet aansprakelijk voor eventuele inbreuken door uploaders.

De rechtbank denkt daar anders over:

123 Video komt met volledige kennis van de gevolgen van haar gedrag tussen om aan bezoekers van haar site toegang tot beschermde werken te verlenen. Zij heeft op haar website een aparte categorie voor pornovideo’s aangemaakt, waardoor de op haar site geplaatste pornovideo’s voor gebruikers eenvoudig toegankelijk zijn. Video’s die in de categorie XXX niet thuishoren, maar daar desalniettemin zijn geplaatst, verplaatst 123 Video (al dan niet na een melding) naar een andere categorie.

Daarbij neemt de rechtbank voor onweersproken en dus waar aan dat:

Bijna alle andere grote online pornosites hebben hetzelfde gedaan: eerst veel materiaal naar de site laten uploaden. Dat genereert het nodige verkeer naar de site. … Zodra er voldoende verkeer naar de site is, wordt de content gelegaliseerd. … De rechtbank houdt het er daarom voor dat de aanwezigheid van illegale content binnen de categorie XXX eerder regel dan uitzondering was.

123video faciliteert dus niet slechts het uploaden van filmpjes maar publiceert ze zelf opnieuw. En daarbij mag ze géén beroep doen op de uitsluiting voor aansprakelijkheid voor tussenpersonen: 123 laat zich “wel degelijk in met de van gebruikers afkomstige informatie, alsmede dat zij controle heeft over die informatie en de gebruikers van de website van 123 Video”.

Hier schemeren de vonnissen uit de Mininova– en Stokke/Marktplaats-zaken doorheen: van een dienstverlener mag worden verwacht dat hij maatregelen neemt tegen illegale content, en als dat onvoldoende blijkt dan kan hij aansprakelijk worden gehouden voor de schade. Maar de rechtbank neemt hier wel erg makkelijk aan dat 123video te weinig heeft gedaan. Wat 123video doet is niet meer dan wat elke communitysite doet: modereren en verplaatsen van dingen zodat het overzichtelijk en netjes blijft (nou ja, voor zover een pornosite netjes is).

Ik vind dat bijzonder zorgelijk: het kan echt niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest om alléén de puur passieve dienstverlener te beschermen, en partijen die ook maar de geringste controle uitvoeren meteen ten volle aansprakelijk te houden. Het wordt tijd voor een aparte exceptie voor dienstverleners als 123video: wie zijn best doet een site netjes te houden, mag daar niet voor worden gestraft.

Omdat niet duidelijk is of Holland de auteursrechten heeft op de gewraakte filmpjes (er is nogal wat geschoven met BV’s), houdt de rechtbank de zaak aan tot Holland met bewijs daarmee komt. Maar ik begrijp van 123video dat ze toch nu al in hoger beroep gaat tegen de conclusie dat zij aansprakelijk is voor wat gebruikers uploaden.

Update (10 maart 2011): er is geschikt dus het hoger beroep zal wel van de baan zijn.

Arnoud

PompenGids niet aansprakelijk voor onjuiste bedrijfsinformatie

| AE 2324 | Informatiemaatschappij, Ondernemingsvrijheid | 5 reacties

Een bedrijvengids mag zich baseren op informatie van gebruikers, en hoeft niet per definitie in te grijpen als een dealer klaagt dat er onjuiste informatie staat over wie gerechtigd is een product te leveren. Dat blijkt uit een recent vonnis over de PompenGids. De rechtbank stelt de gids op één lijn met hostingpartijen en oordeelt… Lees verder

Communitysites geven te gemakkelijk toe bij auteursrechtclaims

| AE 1534 | Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid | 35 reacties

Communitysites zoals Hyves, Web-log en Myspace geven veel te makkelijk toe aan claims van derden over inbreuk op auteursrechten. Zonder enig overleg met de gebruiker of zelfs maar controle van de juistheid van de claim verwijderen de beheerders materiaal waarover geklaagd wordt. Dat blijkt uit een onderzoek (PDF) onder de zeven belangrijkste communitysites dat (mijn)… Lees verder