Kun je op staande voet worden ontslagen als je de verkeerde coronatest hebt opgestuurd?

AlexandraKoch / Pixabay

Op staande voet ontslagen omdat je een van internet geplukte coronatest had opgestuurd naar je werkgever, kan dat? Een tandarts uit Spijkenisse dacht van wel, en gooide de assistente die een dergelijke test opstuurde meteen buiten. Die stapte naar de rechter om dit aan te vechten, en het vonnis geeft haar gelijk.

De werknemer had in januari dit jaar een foto van een positieve coronatest naar de werkgever gestuurd, alleen was die niet van haar. Brononderzoek (gokje: Google omgekeerd afbeeldingen zoeken) liet zien dat die foto al gepubliceerd was. Dat riekt naar kwade opzet: je wilt een dagje vrij, je googelt een positieve coronatest en stuurt die op als ziekmelding.

Door [verweerster01] is echter aangevoerd dat zij deze foto per ongeluk naar [de werkgever] heeft gestuurd. Ter zitting heeft [verweerster01] verklaard dat zij op 26 januari 2022 een zelftest op het werk heeft gedaan, dat die zelftest weliswaar wazig was, maar wel een positieve uitslag gaf, dat zij een foto van de zelftest had gemaakt maar de zelftest niet mee naar huis had genomen en dat zij door haar manager naar huis was gestuurd om een afspraak bij de GGD te maken. Terwijl ze telefonisch in de wacht stond bij de GGD ontving [verweerster01] het volgende Whatsappbericht van mevrouw [naam01] : “Hi, ineens was jij weg. Kun jij vandaag wel de pcr test zo snel mogelijk inplannen?? Heb jij een foto van de test?” . [verweerster01] heeft vervolgens de verkeerde foto toegestuurd .
Nader onderzoek aan de telefoon liet zien dat de werknemer acht foto’s van zelftesten op haar telefoon had staan, allemaal op diezelfde dag verkregen. Zij gebruikte deze foto’s naar eigen zeggen om een blog over corona mee te illustreren. Eén van de foto’s was op 26 januari 2022 om 08:49 uur gemaakt in de praktijk, hoewel deze foto er nogal vaag uitzag was dat nog wel te herkennen.

De rechter laat dan doorwegen dat de werkgever in een stress-situatie (wachtend bij de GGD op een coronatest) een vrij dringend beroep deed om nu een foto te sturen, en dat ze dan vanaf haar telefoon de verkeerde selecteert. Dat is een slordigheid, maar zeker niet op het niveau dat een ontslag op staande voet gerechtvaardigd zou moeten zijn.

Arnoud

 

Mag ik na mijn laatste werkdag nog even in de zakelijke mail kijken voor de zekerheid?

Een lezer vroeg me:

Ik ga op 1 maart met pensioen na 35 jaar bij dit bedrijf. Per die dag wordt mijn wachtwoord ook geblokkeerd en alle toegang tot online diensten. Ik heb daar wel moeite mee, want wellicht zijn er de komende dagen nog relaties die mij iets willen zeggen of wil ik voor mijn autobiografie nog wat oude stukken inzien. Is de wet echt zo hard, of heb ik (bijvoorbeeld via de GDPR) recht op toegang?
Ik moest gelijk denken aan de situatie van een ex-directeur die op vrijdag zijn laatste dag met afscheidsborrel had (met 250 aanwezigen), op maandag nog even een vergeten doos ging ophalen en toen een identiteitsbewijs moest laten zien en contactpersoon moest noemen. Ja, de receptioniste had net haar eerste dag en de procedure was streng maar raar is het wel.

Maar om de vraag te beantwoorden, nee, je hebt geen recht op voortgezette toegang tot je mailbox. Net zo min als je recht hebt op toegang tot het pand na je laatste werkdag, ook niet om nog even te kijken of er nagekomen post op je bureau ligt of om gemiste collega’s even de hand te schudden. (Oké, als je dus een afspraak met die mensen maakt dan mag het wel, maar dat is wat anders.)

Tegelijk snap ik het wel, het voelt natuurlijk heel onwennig en raar om ineens niet meer aan het infuus van nieuwe berichten te liggen, zeker na zo veel jaren en in een senior positie. Maar de wet kan je daarbij niet helpen, sympathieke collega’s wel.

Gepensioneerde lezers, hoe zijn jullie van dit gevoel van “ik mis vast nog een mail” afgekomen?

Arnoud

Mag je iemand zijn ontslag laten nemen als je zijn laptop onbeheerd aantreft?

Een lezer vroeg me:

Bij ons (redelijk groot) bedrijf gelden harde securityregels, waaronder de simpele eis je laptop te locken als je er van wegloopt. Als security officer zeg ik dan altijd, als ik een open laptop zie dan stuur ik vanuit jouw mailadres een ontslagmail naar je manager. Maar nu vroeg ik me af hoe bindend dat zou zijn op die persoon?
Een eis dat mensen hun laptop locken is een prima idee, en het is goed om met concrete voorbeelden te illustreren waarom. Het spreekt zeer tot de verbeelding dat iemand dan vanaf jouw mailadres iets raars naar je manager stuurt, dat geeft gedoe waar je géén zin in hebt.

Ik adviseer zelf om krokettenbeleid te voeren (in het Zuiden des lands ook wel vlaaienbeleid): je mailt alle collega’s “Mijn laptop stond open dus ik regel morgen kroketten”. En dat is dan soort van sociaal verplicht dat je dat doet.

Juridisch kun je een werknemer natuurlijk niet verplichten om kroketten (of vlaaien) te gaan kopen. En ik heb al een OR-lid in de mail gehad die dit potentieel pesten/bullying vond van de zwakkere werknemer, die zo legaal te grazen genomen kan worden door collega’s. Je daartegen wapenen vind ik wel een serieuze randvoorwaarde voor je bedrijf.

Deze constructie (je baas mailen “ik neem ontslag”) gaat voor mij nog een stapje verder. Afhankelijk van de werkrelatie, die je niet kent als langslopende security officer, kan het zijn dat deze persoon geloofd wordt (“Ha, eindelijk!”) en dan komen er processen op gang waar het héél lastig weer uit te komen is. Ik zou dit dus dringend afraden.

Formeel-juridisch is het niet bindend want die persoon heeft het niet gezegd, en daar is bewijs van want als goed werknemer ga jij natuurlijk een getuigenverklaring afleggen dat jij die mail hebt gestuurd. Maar je komt er pas achter als het ontslagproces al op gang is, en misschien is er dan al een arbeidsconflict ontstaan waardoor het hoe dan ook doorgezet wordt.

Dus misschien moeten we maar gewoon zeggen, de SO stuurt alleen mails naar de persoon zelf “Volgende keer je laptop afsluiten” of de laptop meenemen en een geel briefje achterlaten. Geen ontslagbrieven sturen, en geen kroketten aankondigen. Dan laat je iemand lopen in plaats van vettigheid eten, is nog beter voor de gezondheid ook.

Arnoud

Dus je kunt worden ontslagen door appjes die je baas stiekem meeleest op de desktop Whatsapp

?Een Amsterdams hotel heeft een assistent-manager op staande voet ontslagen, omdat zij loog dat ze ziek was. Dat meldde het AD vorige week. Het kwam uit omdat de werkgever zonder haar medeweten kon meelezen met haar whatsapp-berichten. Daaruit bleek glashard dat ze haar ziekte simuleerde – en sterker nog, dat ze ging solliciteren bij een ander bedrijf tijdens haar “ziek zijn”. Dat haal ik dan uit het vonnis. Wie nu denkt aan “onrechtmatig verkregen bewijs” moet minder rechtbankseries kijken.

Het meelezen was technisch vrij triviaal, lees ik: een collega kon namelijk haar werklaptop (waar WhatsApp Desktop op stond) ontgrendelen en de berichten lezen. Het wachtwoord was 1-2-3-4, wordt er dan fijntjes bijgezet. Ik denk dan, waarom kijkt hij in WhatsApp maar dat bleek niet te vermijden zo haal ik uit de brief die het bedrijf stuurde:

Tijdens het werken op de bedrijfslaptop en na het openen van Google Chrome popt automatisch uw Whatsapp op (er is dus geen sprake van hacken van uw account oid).

Toegang tot de laptop was nodig om het werk voort te zetten, en als WhatsApp dan automatisch opent in het gezicht van de collega dan is er weinig tegenin te brengen. Was de collega gaan snuffelen in haar WhatsApp applicatie, dan werd het misschien een ander verhaal.

Het gesprek laat aan duidelijkheid niets te wensen over: de werknemer had haar ziekte gesimuleerd en met opzet zodat ze lekker thuis kon blijven, en ook nog eens op gesprek bij een ander bedrijf. Dat maakte de werkgever zó boos dat deze overging tot ontslag op staande voet, wat wel een heel heftig middel is. (Ontslag wegens verstoorde arbeidsverhoudingen had ik logischer gevonden.)

De rechtbank ziet genoeg grond voor staande voet, namelijk bedrog. Actief je werkgever keihard voorliegen, dat is wel een héél ernstig misbruik van vertrouwen. Dan kun je inderdaad direct vertrekken en heb je ook geen recht op een uitkering.

Maar waren die bewijsmiddelen niet onrechtmatig verkregen? Tsja, het is natuurlijk zeer privé zo’n gesprek, en het is zeer niet de bedoeling dat de werkgever dat las. Dat is dan in zoverre een privacyschending. Echter,

Het staat buiten kijf dat de werkgever heeft kennis genomen van buitengewoon privacygevoelige informatie waarvan werknemer niet heeft gewild dat werkgever deze zou zien. Werknemer heeft echter zelf hieraan een bijdrage geleverd door de WhatsApp applicatie op de (werk-) laptop te installeren. Volgens de werkgever is het account van werknemer niet “gehackt” om bij de informatie te komen. Via een simpel wachtwoord (1,2,3,4) was de werklaptop te gebruiken en dat wachtwoord heeft de betrokken werknemer die met de laptop aan het werk wilde kennelijk gebruikt.

Daarbij komt natuurlijk dat het in Nederland al sinds jaar en dag gewoon toegestaan is om onrechtmatig verkregen bewijs te gebruiken in een rechtszaal. De waarheid is belangrijker – en de onrechtmatigheid van het verkrijgen kan gewoon apart bestraft worden. Even cru gezegd: had deze werkgever een illegale tap gemaakt van een telefoongesprek met de werknemer haar moeder, dan had die werkgever een strafrechtelijke boete gekregen maar had de opname nog steeds als bewijs kunnen dienen. Ik vind dat logischer dan ineens die opname niet meer willen beluisteren.

Arnoud

Kan een it-werknemer worden ontslagen als hij ransomware binnenlaat?

Een lezer vroeg me:

Verschillende steden in de VS zijn met ransomware besmet geraakt omdat personeel een besmette e-mailbijlage opende. Nu heeft één van deze steden een it-medewerker ontslagen. Zou dat in Nederland kunnen, iemand ontslaan omdat zijn gedrag tot een infectie leidde, bijvoorbeeld omdat hij een bijlage opende of een update niet installeerde?

Het lijkt me uitermate onwaarschijnlijk dat in Nederland iemand wordt ontslagen enkel vanwege het feit dat door zijn handelen een ransomware-infectie uitbrak.

Natuurlijk is het bepaald slordig als je als werknemer een besmette e-mailbijlage opent, zeker als je op de it-afdeling werkt en dus (zo mag je vermoeden) enige kennis over it, beveiliging en risico’s hebt. Maar slordig je werk doen of onoplettend bezig zijn onder werktijd is simpelweg niet genoeg om tot ontslag over te mogen gaan. Of iets preciezer gezegd: één geval van disfunctioneren is geen reden voor ontslag.

Een disfunctionerende medewerker kun je in Nederland pas ontslaan als je het nodige hebt gedaan (https://www.arbeidsrechter.nl/disfunctioneren-van-de-werknemer-transitievergoeding-schorsing-ontbindingsprocedure) om verandering te brengen in het functioneren van de medewerker. De werkgever moet de medewerker daarbij expliciet informeren over wat er misgaat en hoe dat beter kan, en heeft een zorgplicht dat de werknemer dit ook werkelijk beter gaat doen. Bij it-gerelateerd disfunctioneren moet de medewerker dus op cursus, even kort door de bocht. En pas als hij daarna hardnekkig domme dingen blijft doen, kun je aan ontslag denken.

Ook helpt het behoorlijk bij een ontslagaanvraag om duidelijke regels gesteld te hebben, die dan zijn overtreden ondanks de training en awareness daarover die je als werkgever eraan hebt gegeven. (Enkel dus iets in een reglement zetten of via de mail mededelen is juridisch dus betekenisloos.)

Dan heb je ook nog de ontslag op staande voet, maar bij security incidenten moet iemand het dan wel héél bont hebben gemaakt wil je daartoe over kunnen gaan. Enkel een besmette bijlage openen -ook al ben je de security officer- zou ik als te weinig zien om dit paardenmiddel in te kunnen zetten. Al is het maar omdat een groot deel van de schade bij het bedrijf dan ook komt door gebrekkige beveiliging en backups, en ik het gevoel zou hebben dat het ontslag meer een vorm van afreageren is dan een daadwerkelijke proportionele respons op verwijtbaar handelen.

Arnoud

Mijn werkgever wil dat ik mijn collega’s ontvriend na ontslag, moet dat?

facebook-unfriend-ontvrienden-blockenEen lezer vroeg me:

Ik heb ontslag genomen en ben mijn werk aan het overdragen. Echter mijn werkgever zegt nu dat ik op mijn laatste werkdag alle collega’s die ik op Facebook heb, moet ontvrienden. Kan hij dat werkelijk van me eisen?

Deze variant kende ik nog niet: collega’s in plaats van klanten/relaties, en Facebook in plaats van Linkedin.

De gebruikelijke vorm van deze vraag is dat je het contact op Linkedin met klanten of leveranciers moet verbreken, iets dat in principe verdedigbaar is als je een relatiebeding hebt. Geen contact met relaties meer mogen hebben betekent geen contact met relaties meer mogen hebben, en of je dat nu via WhatsApp, Linkedin of brief doet, is daarbij irrelevant. (Een collega is ook een ‘relatie’ bedenk ik me nu, dus vanuit die optiek is de vraag ergens wel begrijpelijk.)

Alleen: het moet wel gaan om zakelijke contacten met relaties. Logisch ook, want een arbeidscontract is een zakelijk contract. In twee zaken uit 2012 speelde de vraag of het bevriend hebben van klanten van de ex-werkgever op Facebook telde als overtreding van het relatiebeding. In beide zaken werd geoordeeld van niet, tenzij het gaat om een duidelijk zakelijke conversatie.

De kantonrechter overweegt daarbij dat conversaties via “social media” zoals Hyves, Twitter, Facebook, WhatsApp etcetera in beginsel beschouwd moeten worden als geschiedende in privésfeer van de betrokkenen – en dus vallende onder het grondrecht van vrije meningsuiting – tenzij daaruit duidelijk en ondubbelzinnig voor eenieder een zakelijk karakter blijkt.

Het lijkt me dan ook sterk dat het verzoek van de werkgever van de vraagsteller juridisch houdbaar is. Je kunt een ex-werknemer wel aanspreken op overtreding van een relatiebeding als hij dat doet via Facebook, maar dat vereist dan wel dat hij een zakelijke wervende uiting doet naar collega’s (“Kom bij mij werken, veel leuker!” bijvoorbeeld) via dat medium. Maar de overtreding is dan de wervende uiting, en niet sec dat je bevriend bent met elkaar.

Op Linkedin zou de toets hetzelfde zijn, hoewel het daar net wat anders aanvoelt in mijn juridische onderbuik omdat Linkedin als bestaansrecht heeft dat je zakelijke uitingen naar elkaar doet. Dus je zit al heel snel in de gevarenzone. Misschien dat het passief lezen van elkaars updates nog legaal is, immers dan heb je geen direct contact met elkaar.

En nu de hamvraag: hoe vertel je de aanstaande ex-werkgever dat je niet van plan bent tot ontvrienden over te gaan?

Arnoud

Op staande voet ontslagen wegens Facebookcomment?

Onderstaande screencap met zeer vermoeiend “be like”-bijschrijft doet de ronde. Dat roept natuurlijk de vraag op, kán dat, iemand via Facebook ontslaan? En vooral zo per direct zoals het bericht lijkt te suggereren?

ah-be-like

Je onterecht ziekmelden mag natuurlijk niet, maar is geen automatische grond voor een ontslag. In het arbeidsrecht geldt algemeen dat je proportionele sancties moet opleggen, en ontslag wordt gezien als een uiterst middel in plaats van het eerste ding dat je inzet. Een waarschuwing en een dag geen loon zou bijvoorbeeld meer voor de hand liggen.

Een ‘staandevoetje’ oftewel ontslag wegens een dringene reden is helemaal moeilijk. Het moet zo ernstig zijn dat er “redelijkerwijs niet gevergd kan worden” dat de arbeidsovereenkomst voortgezet wordt. Diefstal of mishandeling van collega’s zijn standaardvoorbeelden. Het standaard tegenvoorbeeld is detentie: wie veroordeeld wordt tot een celstraf, mag niet om die reden worden ontslagen op staande voet.

Werkweigering, oftewel niet komen werken terwijl je dat wel kunt, is genoemd als een grond voor ontslag op staande voet. Maar het moet dan gaan om een ernstige vorm van werkweigering. Onterechte ziekte wordt daar niet snel onder gerekend. De eis uit de rechtspraak is dat enkel loon inhouden te mager is als sanctie.

Zou Dynabyte de ziekmelding hebben willen betwisten op grond van het gegeven dat [appellant], in strijd met de verzuimvoorschriften, niet thuis was toen de controleur kwam, al dan niet in combinatie met de activiteiten die [appellant] volgens haar ondertussen elders ontplooide, dan had Dynabyte de loondoorbetaling kunnen opschorten. Het enkele feit dat controlevoorschriften niet zijn nageleefd, is volgens vaste rechtspraak onvoldoende voor ontslag op staande voet (zie ook HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259), tenzij bijkomende omstandigheden dat anders maken.

In dit geval lijkt het vrij evident dat er sprake is van een onterechte ziekmelding, maar er zijn ook genoeg situaties denkbaar waarin iemand wél ziek is en toch gaat shoppen of sporten of iets dergelijks. Ziek zijn is niet per se hetzelfde als in bed liggen met een thermometer in je mond. Natuurlijk zal dit wel meestal in overleg met de arts moeten, maar het kan dat je in het kader van herstel een dag er tussenuit gaat, terwijl je toch niet in staat bent om te werken.

Het is natuurlijk mogelijk dat de vrouw in haar proeftijd zit, of via een uitzendbureau werkzaam is. In dat geval is het een stuk makkelijker. Een werkgever hoeft dan eigenlijk geen reden te hebben. (Maar als hij die heeft, mag dat geen ‘verboden’ reden zijn zoals dat de vrouw zwanger blijkt of religieus actief is.)

Een ontslagmelding via Facebook is als zodanig toegestaan. Ontslag hoeft niet per se op schrift, tenzij in de arbeidsovereenkomst staat van wel.

Het is niet de eerste keer dat zoiets via Facebook opduikt en het zal ook niet de laatste zijn. En dat roept bij mij de vraag op: hoe ver mag je kijken als werkgever? Mag je bv. verlangen dat je gevriend wordt op Facebook zodat je dit soort updates kunt zien?

Arnoud

Ontslag wegens negatief Facebooken over je werkgever

facebook-dislike-like.pngBelgen die op Facebook negatief praten over hun werkgever mogen worden ontslagen, las ik bij Pownews. Een kaderlid dat bij herhaling zich negatief uitliet over zijn bedrijf, werd om die reden ontslagen. En dat bleef in stand bij het Arbeidshof in Brussel. Op zich weinig nieuws: wie openlijk kankert over zijn bedrijf, kan daarop aangesproken worden. Maar ja, het gebeurt op de sosjale media en dan is dat nieuws. Sorry, even een kop koffie pakken.

Ook in Nederland geldt dat je als werknemer niet zomaar van alles kunt zeggen over je werk. Je moet je als “goed werknemer” gedragen, en bij herhaling openlijk negatief doen over je werk is niet ‘goed’. Daar mag de werkgever dus sancties aan verbinden, met ontslag als uiterste middel. Dat ondervond een man die na op de werkvloer berispt te zijn wegens schelden, dat op Facebook nog eens dunnetjes over deed.

Maar is Facebook dan niet privé? Nou ja, in beginsel wel. Maar zodra je collega’s in je vriendenlijst hebt, of je berichten openbaar laat verschijnen, dan is dat privékarakter betrekkelijk (“net als het begrip ‘vrienden'”, zoals in dat vonnis stond).

Wel moet het bedrijf duidelijk beleid (een socialemediareglement) hanteren. Zonder zo’n reglement maak je het jezelf als werkgever een stuk lastiger, zoals in deze zaak bleek. Een werknemer liet zich op Facebook behoorlijk negatief uit over een collega, wat samen met een aantal andere incidenten reden was om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Omdat er geen duidelijke waarschuwing vooraf was gegeven, kon dat ontslag niet zomaar: de werknemer kreeg een ontslagvergoeding (C=1, voor de arbeidsrechtdeskundigen; in gewone taal € 1.239,09).

Heel gek vind ik het Belgische vonnis dus niet. De relatie met het werk was duidelijk, de publicaties waren openbaar en behoorlijk negatief. Maar hieruit volgt niet dat dús ieder twitteren of bloggen over je werk automatisch verboden is en tot ontslag kan leiden. Allereerst moet het gaan om iets dat behoorlijk negatief is, en ten tweede moet het ook nog zodanig openbaar zijn dat de werkgever er last van krijgt. Heb je je Facebook goed afgeschermd (ook voor collega’s) dan zie ik niet meteen een risico.

Arnoud

Liken valt onder de vrijheid van meningsuiting (duh?)

facebook-dislike-like.pngOp dat Like-knopje klikken is hetzelfde als op straat een slogan gaan scanderen, juridisch gezien dan. Dat vonniste een Amerikaanse rechter bij een ontslagzaak in Virginia. Een sheriff aldaar (een gekozen beroep in de VS) ontdekte dat zes medewerkers zijn concurrent hadden geliked, waarop hij deze ontsloeg. Zij vochten dit aan met een beroep op de vrijheid van meningsuiting, en wonnen in hoger beroep.

Iemand ontslaan om een meningsuiting ligt erg moeilijk in het arbeidsrecht. Zeker in de VS waar free speech heilig is. De rechtbank in eerste aanleg moest dan ook een trucje toepassen om het beroep op de uitingsvrijheid te mogen negeren: nee, die uitlating is te triviaal om als ‘speech’ te kwalificeren, dus is er geen sprake van een inbreuk op free speech. Je schouders ophalen of een boer laten is ook niet echt een meningsuiting.

Het beroepshof maakt daar terecht gehakt van, om de eenvoudige reden dat klikken op ‘like’ hetzelfde is als typen “Ik vind het leuk dat concurrent X sheriff wil worden.” En dat laatste is zonder enige twijfel een meningsuiting.

“On the most basic level, clicking on the ‘like’ button literally causes to be published the statement that the User ‘likes’ something, which is itself a substantive statement.”

Bij ons zou een rechter op dezelfde manier oordelen. De discussie zou dan ook gaan of je van een “goed werknemer” (wat iedere werknemer moet zijn) kunt verlangen dat hij zich van dergelijke uitingen onthoudt. We hebben een paar socialemediazaken in het arbeidsrecht gehad waarbij het ging om gescheld en getier richting collega’s. Dat is nog wel verdedigbaar, maar iemand ontslaan bij de BCC omdat hij Bol.com liket? Een BMW-verkoper op nonactief stellen tot hij Ferrari ontleukt?

Bij ambtenaren ligt dit iets gevoeliger. Artikel 125a Ambtenarenwet bepaalt dat een ambtenaar “dient zich te onthouden van het openbaren van gedachten of gevoelens” wanneer daardoor “een goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van de openbare dienst” in gevaar zou komen. Mijn collega Mathieu Paapst schreef eerder over de situatie van een ambassadeur die een anti-regeringspagina likete, waarvoor hij op de vingers werd getikt door de minister.

Wat zou volgens jullie een werknemer echt niet zomaar kunnen liken?

Arnoud