Rechter veroordeelt bedrijf dat zonder toestemming gesprek werknemer opnam

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 3 reacties

Een autobedrijf uit Moordrecht dat zonder toestemming een telefoongesprek van een werknemer opnam heeft hiermee de AVG overtreden en de privacy van de medewerker geschonden, zo las ik bij Security.nl. Eind september werd de werknemer op staande voet ontslagen omdat hij zijn eigen auto buiten het autobedrijf om vanuit zijn eigen handel zou hebben aangeboden aan een klant van het autobedrijf, wat was gebleken uit een opgenomen telefoongesprek. Dat ging dus niet geheel AVG compliant.

Uit het vonnis blijkt dat de man er sinds 2019 werkte, en dat er in 2021 iets privé gebeurde waardoor de werkrelatie “bekoeld” was. Dat leidde tot twee officiële waarschuwingen, en op 24 september 2021 tot ontslag op staande voet wegens het verkopen van eigen auto’s aan klanten van de werkgever. De arbeidsovereenkomst tussen partijen bevatte geen non-concurrentiebeding, noch een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden, maar echt handig is zoiets natuurlijk niet. Maar zomaar gesprekken opnemen is óók niet handig.

Het opnemen van telefoongesprekken van werknemers (maakt niet uit of het privé of zakelijke gesprekken zijn) valt gewoon onder de AVG. Een gespreksopname is immers een persoonsgegeven, daar is geen discussie over. Kort gezegd is dan de vraag of de werkgever voor het opnemen (en daarna gebruiken) een gerechtvaardigd belang heeft, dat niet op een minder ingrijpende wijze kan worden gewaarborgd. Dat komt dus neer op “wat ga je doen met de opnames”.

Meestal hoor je dan iets van “trainings– en kwaliteitsdoeleinden”, maar mij is nooit duidelijk geworden wat dat dan precies inhoudt. Dat werd hier ook aangevoerd, maar kwam niet uit de verf. Je moet namelijk wel echt de kwaliteit periodiek aanpakken met die opnames, en dat gebeurde niet. Plus, het aanpakken van werknemers is géén kwaliteitsdoeleinde, dus dat kun je nooit met dat doel aanpakken.

Hier ging men nog een stap verder: gericht terugluisteren om de werknemer te betrappen op wanprestatie en vervolgens te ontslaan. En daarbij was dus niet gezegd dat dit zou gebeuren, sterker nog het opnemen was volledig heimelijk gebeurd. En dát is juridisch echt wel een ding, dat is alleen toegestaan indien sprake is van uitzonderlijke situaties (zoals de verdenking van de werknemer van strafbare feiten of misstanden binnen de onderneming).

Volgens het autobedrijf was dat hier het geval. Nadat de werknemer had gezegd te overwegen elders te beginnen, zagen ze hem met enige regelmaat buiten bellen, wat de verdenking gaf dat hij al bezig was met een eigen bedrijf. Dus tijd om alle gesprekken op te gaan nemen. Eh, nee. Dat is echt te mager om heimelijk opnemen te rechtvaardigen, aldus de rechtbank.

Normaal is het dan nog niet klaar. Onrechtmatig verkregen bewijs mag immers in ontslagzaken (en andere civiele zaken) worden gebruikt, het kan hooguit leiden tot een extra vergoeding voor de werknemer. Zie deze zaak waarin de werkgever de privémailbox hackte van de werknemer. Maar hier veegt de rechter de opname geheel van tafel, mede omdat er na de initiële vermoedens niet eens gepraat is met de werknemer en er geen snipper bewijs was dat hij stiekem al een bedrijf aan het opzetten was.

En oh ja, dat opgenomen gesprek, hoe ernstig was dat? Oordeel zelf:

[klant] zei: Ik had bijna zo’n RS6 van iemand overgenomen. Maar die was grijs. Daar twijfelde ik toch over. Ik wil alleen maar zwarte auto’s, waarop [verzoeker tevens verweerder] heeft terug gezegd: Ik heb een uhm. Ik heb een uhm. Dat mag jij wel weten. Want dat kan ik tegen jou wel vertellen. Op de achtergrond ben ik bezig om dit voor mezelf te gaan doen met een investeerder. Ik heb zelf, die heb ik zelf gekocht, een zwarte, maar dat is een zeventiener. En ik weet niet, dat is een wat ouder model. Maar dat is zo’n performance, een zwarte met zwart-bruin interieur. Ik weet niet of je dat wat vind. Is dat wat voor jou?
Arnoud

 

 

 

Hoe ver mag je gaan als burgervrijwilliger in de Oekraïense invasie?

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 24 reacties

Via Twitter:

Maar een blogpost van AE @ictrecht over hoe ver je kan en mag gaan als normale burger of als cyber militia (of wat is Anonymous eigelijk?) zou ik zeer boeiend vinden.
Zeker na de berichtgeving over Anonymous dat Rusland terug wil aanvallen heb ik veel mails gekregen van mensen die mee wilden doen. Of die lid willen worden van het Oekraïense IT-leger, of zelfs het fysieke leger (for lack of a better term).

Om daarmee maar te beginnen: dat mag, in vreemde krijgsdienst gaan als Nederlander. Je overtreedt dan geen wet (tenzij je Nederlands militair bent of je tegen Nederland/een NAVO land gaat vechten), je verliest ook niet je paspoort et cetera. Het enige is, je moet dan wel echt bij een krijgsdienst van een land ingeschreven worden. Of dat nu het Franse Vreemdelingenlegioen is of de Oekraïense landmacht, dat maakt dan niet uit.

Maar let op: het werven van Nederlanders voor vreemde krijgsdienst is wél strafbaar (art. 205 Strafrecht). Een website bouwen waarin mensen zich kunnen organiseren om samen te gaan vechten, is dus juridisch zeer onverstandig. (Het helpen van mensen die toch al wilden gaan aanmelden voor het Oekraïense leger valt er dan buiten, die mensen wilden al en die werf jij dus niet meer.)

Gewoon gaan vechten is juridisch iets heel anders dan lid worden van een leger. Als je als gewoon burger bijvoorbeeld ddos-aanvallen uitvoert, dan is dat gewoon een strafbaar feit – net zoals iemand omleggen moord is, ook al zou die iemand bezig zijn met Kiev aanvallen of verboden clustermunitie laden voor een bombardement. Heel misschien kom je dan weg met een beroep op overmacht of noodweer, maar ik zou er niet op rekenen.

Een realistisch risico is dat het OM zo’n cyberaanval ziet als een poging om Nederland bij de oorlog in Oekraïne te betrekken, en dat is strafbaar met tot tien jaar cel (art. 100 Strafrecht):

hij die, in geval van een oorlog waarin Nederland niet betrokken is, opzettelijk enige handeling verricht waardoor het gevaar ontstaat dat de staat in een oorlog wordt betrokken, of enig van regeringswege gegeven en bekendgemaakt bijzonder voorschrift tot handhaving van het niet deelnemen aan de oorlog opzettelijk overtreedt;
Het argument is dan dat wie bijvoorbeeld een ddos-aanval uitvoert op zeg Russische brandstofvoorzieningen, daarmee de Russische opmars saboteert, wat Rusland kan zien als oorlogshandeling en daar Nederland op aankijkt. (Het maakt niet uit dat Rusland dit een “speciale militaire interventie” noemt, er is geen oorlogsverklaring zoals bedoeld in artikel 96 Grondwet nodig).

Alles bij elkaar: doe het niet. Gewoon niet. Helpen bij opvang van vluchtelingen of het verzorgen van noodhulp lijkt me veel productiever. En als je écht unieke skills hebt waarmee Oekraïne gediend zou zijn, meld je dan bij Defensie.

Arnoud

 

DPG krijgt AVG-boete van 525.000 euro voor onnodig opvragen identiteitsbewijs

Geplaatst op in Privacy, 5 reacties

Mediabedrijf DPG Media heeft van de Autoriteit Persoonsgegevens een boete van 525.000 euro gekregen voor het onnodig opvragen van een identiteitsbewijs van mensen die hun gegevens wilden inzien of laten verwijderen. Dat meldde Security.nl onlangs. Eindelijk eens werk gemaakt dus van de luie en ergerlijke praktijk om altijd maar een ID te vragen in plaats van na te denken hoe je betrokkenen identificeert.

De boete is voor DPG Media, maar de overtreding komt van mediabedrijf Sanoma voordat dit door DPG werd overgenomen. De AP legt uit:

Wie wilde weten welke persoonsgegevens Sanoma en DPG Media bijhielden, of gegevens wilde laten wissen, moest eerst een identiteitsbewijs uploaden of opsturen. Deze mensen werden er bovendien bij het digitaal versturen van het identiteitsbewijs niet door Sanoma en DPG Media op gewezen dat zij gegevens daarvan mochten afschermen. Het ging om klanten van DPG Media die geen online account hadden aangemaakt bij DPG Media.
Het komt heel, heel vaak voor dat organisaties vragen om een kopie identiteitsbewijs als je je rechten onder de AVG wilt uitoefenen. Dat is een luie reflex van sommige juristen (of een vertragingstactiek, als u echt cynisch bent), je moet van de AVG nagaan dat je geen inzage aan de verkeerde geeft, een ID-bewijs stelt identiteit vast, dus vraag maar een kopie ID.

Onzin natuurlijk, er zijn heel veel betere manieren om na te gaan wie je tegenover je hebt. Zeker als dat op afstand is. Sterker nog, een kopie identiteitsbewijs via de mail krijgen bewijst helemaal niets over wie je tegenover je hebt, hooguit dat deze persoon toegang had tot die kopie ID. Een verificatiemail sturen naar het bekende, geregistreerde adres (of een code per sms naar het bekende nummer) van de klant is bijvoorbeeld al veel slimmer als we het hebben over online klanten.

DPG hield het makkelijk voor zichzelf:

De AP heeft in hoofdstuk 2 vastgesteld dat DPG buiten de inlogomgeving van accounts altijd om een kopie van een identiteitsbewijs verzocht. DPG deed dit verzoek ongeacht welke (contact)informatie bij DPG beschikbaar was over de betrokkene en zonder rekening te houden met de aard en hoeveelheid persoonsgegevens waarvan inzage of wissing werd gevraagd. De werkwijze van DPG was voorts zo ingericht dat als een kopie van het identiteitsbewijs door de betrokkene niet werd verstrekt, het verzoek om inzage of wissing om die reden niet (verder) in behandeling werd genomen. Indien de betrokkene wel een kopie van het identiteitsbewijs verstrekte, dan had dat tot gevolg dat DPG onnodig veel gevoelige gegevens aan het verwerken was (zoals het Burgerservicenummer).
Dit maakt het voor mensen niet makkelijk en eenvoudig, wat een eis is uit de AVG. Dit zorgde er dan ook voor dat een onnodige drempel werd opgeworpen voor mensen om hun rechten uit te oefenen.

Natuurlijk, sóms kan het nodig zijn om extra informatie op te vragen om iemands identiteit te verifiëren. En een kopie identiteitsbewijs kan daar bij passen. Maar niet als standaard eerste stap. Dus ik hoop dat dit een mooie wake-up call is voor andere bedrijven die standaard om een identiteitsbewijs vragen.

Arnoud

Ddos’er die fiscus, banken en Tweakers aanviel, krijgt 200 uur taakstraf

Geplaatst op in Regulering, 8 reacties

Een taakstraf van 200 uur en een voorwaardelijke jeugddetentie van 180 dagen voor het uitvoeren van ddos-aanvallen op banken, de Belastingdienst en bedrijven, meldde Tweakers – dat zelf ook werd getroffen. Omdat ze verslag deed van de aanvallen, en de aanvaller – die Tweakers Jelle noemt, omdat ie zo heet – het leuk vond om meer aandacht te krijgen. Hij krijgt aandacht van Justitie: 194 dagen jeugddetentie (180 voorwaardelijk) en 200 uur taakstraf.

Het eigenlijke verhaal dateert alweer uit 2018 en leest eigenlijk te bizar voor woorden. Internetbank bunq ondervond diverse ddos aanvallen en wist de dader te traceren, waarna men met een gedetailleerd dossier aangifte deed. Ook andere banken bleken onder vuur te liggen. Reden voor onder meer Tweakers om erover te schrijven, waarna de nieuwssite zelf ook een ddos voor de kiezen kreeg.

Een vasthoudende systeembeheerder van T.net (hoi Kees) kreeg tijdens zijn onderzoek zelfs mails van de crimineel, onder meer met de melding dat hij echt niet “de Russen” was – wat elders als mogelijke bron van de aanval werd genoemd, namelijk. Dat leidde tot gezellige gesprekken:

Omdat het leek dat deze persoon op erkenning uit was, besloot Kees hem vriendelijk te benaderen. Een half uur lang chatten ze op haast gezellige wijze met elkaar over de aanvallen en gebruikte technieken. Gebruiker DDoS liet daarbij zien kennis te hebben van bepaalde zaken die alleen bij de dader bekend kunnen zijn. Gedurende het chatgesprek kondigde hij aan een nieuwe aanval te starten, waarna meteen een piek in netwerkverkeer waar te nemen was. Ook wist hij de eerdere aanvallen met een opmerkelijke mate van detail te omschrijven.
Een voor mij pikant detail is dat de aanvaller dit alles wist te realiseren met een zogenaamde stresstester voor 40 euro. En als je daarmee zulke enorme infrastructuur plat kunt leggen, dan is dat misschien nog wel groter nieuws dan de taakstraf voor deze man?

Uit het vonnis (en het onderzoek van Tweakers) blijkt dat het de man vooral ging om aandacht, wat de rechtbank zwaar mee laat wegen in de strafmaat. Maar daar staat tegenover dat hij in 2018 is aangehouden en pas in 2022 veroordeeld wordt. Dat is wel érg lang, zeker voor iemand van toen net 18 en nu 22, met baan en relatie:

De rechtbank is van oordeel dat de ernst van en de veelheid aan feiten in beginsel een jeugddetentie van 12 maanden rechtvaardigen. Enkel het feit dat de redelijke termijn in aanzienlijke mate is overschreden en de omstandigheid dat verdachte relatief jong is, geen relevant strafblad heeft en de rechtbank het leven dat hij inmiddels heeft opgebouwd niet wil doorkruisen, maken dat de rechtbank daarvan afziet.
De aangevallen banken eisten tonnen aan schadevergoeding. Dat is altijd een heikel punt bij DDoS aanvallen, wat is precies de schade, en vooral ook wat had je kunnen/moeten doen als grote, professionele organisatie om je hiertegen te wapenen? Al in 2008 oordeelde de rechter dat het eigenlijk alleen mag gaan om de kosten van bereddering en opsporing en dergelijke, dus nadrukkelijk niet bijvoorbeeld de upgrade van je antieke firewall of indirecte gevolgschade die je zelf makkelijk had kunnen voorkomen. Waar anno 2022 de lijn ligt, weten we niet: de rechtbank hier oordeelt dat deze enorme schadeposten gewoon te complex zijn, begin maar een eigen rechtszaak.

Arnoud

Limburgers verliezen rechtszaak tegen komst van nieuwe 5G-zendmast

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 32 reacties
ArtisticOperations / Pixabay

Inwoners van het Limburgse Simpelveld wilden de komst van een nieuwe 5G-zendmast van KPN tegenhouden, maar die vordering is begin februari afgewezen. Dat meldde Nu.nl. De eisers zijn bang dat activisten de mast in brand zullen steken en vrezen voor hun gezondheid. De rechtbank Limburg ziet onvoldoende bewijs voor de gestelde onrechtmatige hinder, los van dat de mast er conform bestemmingsplan en vergunning is neergezet. Ook hebben de eisers hun gezondheidszorgen met betrekking tot de straling niet aannemelijk kunnen maken.

Discussies over 5G zendmasten zijn ook in de juridische wereld geen onbekende. Eigenlijk al sinds de eerste GSM masten opdoken, zijn er mensen die daar met allerlei argumenten bezwaar tegen maken. En sinds een jaar of zo ze ook in brand steken, maar we hebben het nu dus over de juridische protesten.

Normaal is de procedure dat een exploitant (zoals hier KPN) een vergunning aanvraagt, en dat in die procedure de gemeente belanghebbenden hun verhaal laat doen. Dat was hier ook gebeurd, zij het dat er nog een bezwaarprocedure liep. Maar de eisende bewoner had zó veel last van de geplande mast, dat deze naar de gewone rechter stapt. Dat kan, maar is een tikje niet de bedoeling omdat je eigenlijk dezelfde argumenten in een tweede procedure nog een keer gaat doen.

Het haakje van de eiser was de onrechtmatige overlast, wie de Rijdende Rechter dan wel Mr Visser kijkt knikt nu instemmend en met plezier terugdenkend aan de vele ruzies over vallend blad, slechte afwateringen en dergelijke. In dit geval ging het in eerste instantie om het uitzicht, een mast van 40 meter hoog op 5 meter van je perceel.

Daarnaast stellen eisers dat zij geconfronteerd zullen worden met permanent gesuis, gezoem en piep- en fluittonen als gevolg van wind die langs de mast waait. Dat die geluiden ontstaan bij zendmasten is volgens eisers een feit van algemene bekendheid. Verder zal de mast volgens eisers leiden tot lichthinder. Door de hoogte van 40 m en de geringe afstand tot hun perceel van 5 m, zal de mast zonlicht van hun perceel wegnemen en zal de mast daar schaduw op werpen.
Die geluidsoverlast was ook nieuw voor mij. Het blijkt te komen door oudere constructies met holle buizen, waar de wind dan doorheen kan blazen met dergelijke geluiden als gevolg. (KPN zei dit nooit gehoord te hebben, op vele vage forums lees ik er het nodige over.) Maar het is natuurlijk speculatief, zeker na de uitleg van KPN dat de nieuwe constructie geen holle buizen zal gebruiken en dus niet vatbaar is voor dit al dan niet bestaande windfenomeen.
Gelet op het silhouet van de naar boven smaller wordende mast (aan de voet circa drie meter breed volgens de tekening in bijlage 4 van productie 7 van eisers) en de positie van de mast ten opzichte van het perceel van eisers (ten zuidwesten daarvan) en te midden van, dan wel naast, een rij beukenbomen, acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat de mast zal leiden tot een dusdanige vermindering van zonlicht in omvang en duur, of een zodanige toename in omvang en duur van schaduw op het perceel van eisers, dat zulks hinder oplevert die als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd.
En dan komen we bij de grootste pijn, de gezondheidsschade. Eisers beroepen zich op de inhoud van het Kernadvies van de Commissie Elektromagnetische velden (hierna: de Commissie) van de Gezondheidsraad, getiteld “5G en gezondheid” (nr. 2020/16). Dit rapport wordt vaak aangehaald in deze discussies, onder meer omdat het zou zeggen dat de gezondheidsrisico’s nog niet bekend zijn maar de impact aanzienlijk als de risico’s zich manifesteren.

De rechter gaat daar niet in mee. Het rapport zegt immers

De raad kan geen antwoord geven op de vraag of blootstelling aan 5G-frequenties daadwerkelijk gezondheidsrisico’s oplevert. Dat komt doordat niet bekend is bij welke mate van blootstelling effecten kunnen optreden en ook niet hoe hoog de blootstelling van mensen zal zijn na ingebruikname van de 5G-systemen.
Omdat de lagere frequentiebanden voor 5G (tot 3,5 GHz) al jaren in gebruik zijn voor telecomtoepassingen, wifi en rader, zonder dat dit heeft geleid tot bewezen gezondheidsschade, ziet de Commissie geen reden om het gebruik van deze frequentiebanden te stoppen of te beperken. Los daarvan: KPN heeft alleen een vergunning voor de 700 MHz-frequentieband, en mag dus niet uitzenden op de 3,5 GHz of de nog veel vaker betwiste 26 GHz band. Daarbij komt dat de mast veel hoger is (40 meter) dan de reeds in de buurt aanwezige gsm mast (22 meter).

Alles bij elkaar ziet de rechtbank geen onrechtmatige hinder van de voorgenomen 5G zendmast. Ook was de plaatsing van de mast voorzienbaar, onder meer omdat er dus al een gewone gsm mast staat. Schade in de vorm van gedaalde marktwaarde van je huis komt dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.

Arnoud

WeChat en AliExpress in VS op zwarte lijst vanwege nepartikelen

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Regulering, 3 reacties

De Verenigde Staten hebben de Chinese diensten WeChat en AliExpress op de zwarte lijst gezet, las ik bij Nu.nl.Dat blijkt een lijst van de U.S. Trade Representative’s office te zijn, waarop 42 online marktplaatsen (en 35 fysieke) vermeld zijn die volgens de TRO grootschalig namaak (“counterfeit”) merkproducten verkopen. Klinkt stoer, maar heeft het ook daadwerkelijk effect?

Ik moest ook even drie keer nagaan om welke federale organisatie het ging. Ik dacht eerst de Federal Trade Commission (FTC), die vergaande bevoegdheden heeft om de consument te beschermen en op kan treden tegen grootschalige namaak (inbreuk op IE-rechten). Of de federale International Trade Commission (ITC) die expliciet de mogelijkheid heeft om geïmporteerde namaak tegen te houden. Maar het is dus de USTR, de Office of the United States Trade Representative, in Nederlandse termen een onderdeel van het kabinet van de president (executive office).

De Review of Notorious Markets for Counterfeiting and Piracy is sinds 2006 een Amerikaans ‘dingetje’. Formeel is het slechts een rapport, samengesteld op basis van input van industriegroepen zoals de RIAA (muziek) en MPAA (film en televisie). Het bevat wel aanbevelingen die pijn kunnen doen, zoals het nemen van handelssancties tegen landen die niet snel beter hun best gaan doen Amerikaanse rechten te respecteren. Dat merkte China vorig jaar juli toen men vanwege de vorige editie sancties nam.

Gezien de hoeveelheid aan sancties die er al ligt, is het voor mij wel de vraag wat de extra gevolgen kunnen zijn van deze vermelding. Er is geen wettelijke regeling dat bijvoorbeeld ISP’s nu Alibaba.com moeten blokkeren of dat Amerikanen niet meer mogen handelen op het platform. Dus in dit geval is het voor mij voornamelijk spierballentaal.

Arnoud

Kan de politie Apple’s illegale audio-opnames opvragen en tegen je gebruiken?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, Privacy, Regulering, 12 reacties
RyanMcGuire / Pixabay

Een lezer vroeg me:

Apple heeft laten weten dat ze een bug in iOS 15 ontdekt hebben die ervoor zorgde dat Siri-opnames met Apple gedeeld werden. Dit ook wanneer je in de instellingen had gezegd dat dit niet mocht. Kan de politie deze opnames opvragen en tegen je gebruiken, ondanks dat ze onrechtmatig gemaakt zijn?
Siri is Apple’s spraakbesturing met AI: het systeem herkent je vraag of instructie die je via spraak doorgeeft. Die herkenning zal niet perfect zijn, daarom is het nodig van tijd tot tijd de opnames af te luisteren om correcties aan het systeem door te voeren.

Probleem was dat die opnames natuurlijk persoonsgegevens bevatten, en die mag Apple niet zomaar verwerken zonder toestemming. Na een schandaal in 2019 waarbij Apple dit toch bleek te doen, werd een functie geïntroduceerd om het delen met Apple aan en uit te kunnen zetten.

Nu blijkt die functie niet altijd goed te hebben gewerkt, zodat Apple soms toch audio kon verwerken terwijl men nadrukkelijk had gezegd (met de aan/uit knop) dat niet te willen. In AVG termen is die opname dan onrechtmatig verwerkt, en moet audio en transcriptie verwijderd worden.

Maar goed, stel Apple is daar nog niet aan toegekomen en ondertussen komt er via de FBI een Nederlands rechtshulpverzoek tot afgifte van die opname. Apple werkt mee, en de politie krijgt de opname. Is die dan bruikbaar als bewijs?

Ja, eigenlijk wel. Natuurlijk hoorden we net het woord “onrechtmatig” en door Justitie onrechtmatig verkregen bewijs is niet bruikbaar, maar let op: de procedure om het bewijs (de opname) te verkrijgen was geheel rechtmatig. Een Nederlandse rechter-commissaris vond het goed, de FBI heeft naar Amerikaans recht getoetst; weinig tegenin te brengen.

Dat het bewijs het resultaat is van onrechtmatig handelen, is niet relevant. Dat zou hooguit maken dat Apple onder de AVG beboet kan worden bijvoorbeeld, of wellicht strafrechtelijk vervolgd voor het illegaal afluisteren van gesprekken.

Arnoud

 

Apple wint rechtszaak over het kopiëren van diversiteitsemoji’s

Geplaatst op in Intellectuele rechten, nog geen reacties

Apple heeft een rechtszaak gewonnen waarin het techbedrijf ervan werd beschuldigd ontwerpen van emoji’s te hebben gestolen, las ik bij Nu.nl. In het vonnis bepaalde de Californische rechter dat Apple hooguit het idee van dergelijke vormgeving heeft overgenomen, maar niet concreet een auteursrechtelijk beschermd deel van de eisers, de Cub Club. In een zo beperkte ruimte als waar emoji’s voor bedoeld zijn, heb je nou eenmaal niet heel veel vrije ruimte.

De Club Club is de ontwerper van de iDiversicons,  een set emoji’s oftewel emoticons die bedoeld zijn om meer diversiteit te laten zien dan de bekende gele of witte mannetjes (voorbeeldje hiernaast). Zoals de rechter het omschrijft:

The copyrighted works are expressions of Cub Club’s idea of racially diverse emoji. Each of the emoji described in the complaint are variations on this theme, depicting body parts in certain positions (thumbs up; thumbs down; a fist; etc.) in varying skin tones.
Apple had recent vergelijkbare gevarieerde emoji’s toegevoegd aan haar systeem, en Cub Club startte daarop een rechtszaak eind 2020. Want zo gaat dat: eerder had Cub Club uitgebreid overleg gehad met Apple, en ook via het Unicode consortium dat standaarden uitschrijft over welke dingen een emoji verdienen. Als zo’n overleg dan tot niets komt, dan stapt eigenlijk iedereen naar de Amerikaanse rechter als blijkt dat een big tech bedrijf het zelf doet.

Cub Club dus ook, maar de rechter ziet het niet:

Whereas Cub Club’s emoji are filled in with a gradient, the coloring of Apple’s emoji are more consistent. The shape of Apple’s thumbs-up emoji is cartoonish and bubbled, while Cub Club’s is somewhat flatter. Many of Cub Club’s emoji have shadows; Apple’s do not. Even the colors used are distinct—although both Cub Club and Apple have chosen a variety of skin tones ranging from dark to light, the specific colors vary. These differences are sufficient to take Apple’s emoji outside the realm of Cub Club’s protected expression.
Het zal natuurlijk zo zijn dat de hand met opgestoken duim van Cub Club qua contour erg lijkt op die van Apple. Maar bij een emoticon heb je niet zó veel ruimte om een hand met duim op je eigen manier te tekenen. Dat betekent dat je geen auteursrecht kunt claimen op jouw tekening van een hand met opgestoken duim, anders zou je het idee van zo’n thumbs up kunnen claimen en dat is niet de bedoeling.

Wel kun je met details zoals de kleur (deze kleur Pantone bruin) of juist kleurverloop (schaduwen, gradiënten) een andere indruk wekken. Iedereen ziet bijvoorbeeld verschil tussen de emoji’s op Android en die op iOS, hoewel je ook meteen ziet dat het dezelfde concepten zijn.

Cub Club had het ook nog op trade dress gegooid, dat is zeg maar de vormgeving van je product. Daar gelden iets andere regels over inbreuk of namaak, met name is de standaard voor namaak lager dan die voor auteursrechtinbreuk. Maar ook deze eis wordt afgewezen, en wel omdat de productvormgeving eigenlijk samenloopt met de werking van het product: verschillende kleurtjes kunnen kiezen voor dezelfde emoji, bepaalde emoji’s kiezen uit een palet, dat is meer een omschrijving van de functie dan van de vormgeving. Daarvoor heb je iets nodig als “het is een langwerpige diamantvormige fles met ribbels” – ik had die fles nooit zo omschreven, maar het klopt wel.

Arnoud

Pornosite moet van rechter toestemming vragen aan mensen op amateurbeelden

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 17 reacties

De pornowebsite Vagina.nl mag alleen naaktbeelden publiceren na toestemming van de personen die in beeld komen, las ik bij Nu.nl. Dit bepaalde de rechtbank Amsterdam in een massaclaim van stichting Stop Online Shaming (SOS) en Helpwanted.nl vorige week. De site bevat naast professionele porno ook amateurporno, waaronder heimelijk gefilmd materiaal waarop mensen te zien zijn die geheel of gedeeltelijk ontkleed zijn. Het rondzingen van zulk materiaal is schadelijk voor de slachtoffers, en met deze massaclaim wilde men paal en perk daartegen stellen.

De site is een typische pornosite: gebruikers mogen zelf materiaal uploaden, dat komt na een minimale screening online en komt dan in een van tientallen categorieën terecht. De algemene voorwaarden klinken mooi, en er is een notice-takedown procedure die wederom op papier mooi klinkt: stuur een klacht, we kijken ernaar en als het ons terecht lijkt, halen we het weg.

Leuk en aardig, maar voor veel mensen is dit een lastige hobbel. Je moet dan aantonen dat jij in beeld was, dat jij géén toestemming hebt gegeven en dat het bezwaarlijk of schadelijk voor je is en ga zo maar door. Nog los van dat vele sites gewoon geen gehoor geven aan je sommatie, wetende dat je toch niet naar de rechter gaat als slachtoffer.

De stichting draaide het in haar massaclaim om: de eis kwam neer op een verklaring voor recht (een “gerechtelijk bevel”, zo u wilt) dat het onrechtmatig is om amateurporno online te zetten zonder dat je aantoonbaar toestemming hebt van de betrokken acteurs. Zoiets kan tegenwoordig onder de Wet massaclaims. Zoals de rechtbank het uitlegt, de wet gaat uit van de fictie dat alle Nederlanders die onder de groep vallen voor wiens belangen wordt opgekomen, betrokken zijn in het geding, tenzij ze expliciet hebben aangeven niet vertegenwoordigd te willen zijn door de eisers (opt-out).

Allereerst constateert de rechter dat de site inhoudelijk filtert op wat mensen uploaden. De stichting had een paar testvideo’s geupload, en die werden met inhoudelijke motivatie afgekeurd. Dan ben je dus redactioneel bezig, en dan kun je je niet beroepen op de vrijstelling voor platforms.

Vervolgens doet de rechtbank de gebruikelijke belangenafweging: de privacy van betrokkenen versus de nieuwswaarde van de video’s (vrijheid van meningsuiting, immers) en het commercieel belang (ondernemersvrijheid) van de site. Het gaat hier specifiek om gluurvideo’s, stiekem gemaakt in situaties waarin mensen zich onbespied mogen wanen, zonder dat er enig algemeen belang of iets dergelijks te bedenken is. Ook ging het om gelekte privébeelden (zoals wraakporno), waarbij mensen misschien dan de video wel wilden maken maar zeker niet akkoord gingen met openbare publicatie.

De slotsom is dat het onrechtmatig is om op een adult website beeldmateriaal te publiceren dat heimelijk is gefilmd en dat personen herkenbaar toont die (geheel of gedeeltelijk) ontkleed zijn te zien op plekken waar zij zich onbespied wanen of dat niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten, tenzij de exploitant, in dit geval [gedaagde] , zich ervan heeft vergewist dat die personen toestemmen in de openbaarmaking van die beelden.
Dat je een notice/takedownprocedure hebt of in je algemene voorwaarden mensen zogenaamd laat zeggen dat er toestemming is van iedereen, helpt daarbij helemaal niets. Je moet de schade vergoeden van iedere persoon die herkenbaar op zo’n video staat. Bovendien, en dat is belangrijker: er staan dwangsommen op het online houden van zulke video’s, namelijk 10.000 euro per video en 500 euro per dag. Dat is een enorme opsteker voor slachtoffers, want dan hoef je dus eigenlijk geen schadebedrag te onderbouwen.

De uitspraak is niet specifiek voor deze site, andere sites die op dezelfde manier werken (en dat doen ze vrijwel allemaal) kunnen dus op dezelfde manier worden aangesproken. Alleen de dwangsom geldt formeel niet voor andere sites.

Arnoud

 

 

Wat kan de ACM doen dat wél indruk op Apple maakt?

Geplaatst op in Regulering, 14 reacties
PeggyMarco / Pixabay

Apple moet de Autoriteit Consument & Markt (ACM) opnieuw vijf miljoen euro betalen omdat het aan datingapp-aanbieders een onredelijke voorwaarde stelt, zo meldde Security.nl. De site berekende meteen waar de teller staat: het totaal van boetes en dwangsommen voor het techbedrijf is nu opgelopen tot twintig miljoen euro. Ik zou dat zelf een forse boete vinden, maar met een Q4 winst van 17,6 miljard euro (ongeveer tweeduizend Sywerts) is dat een belastingtechnisch verschoonbare afrondingsfout. De reacties van het soort “Apple betaalt en gaat verder” zijn dan ook niet van de lucht. Kan onze ACM meer doen dan nog meer zakgeld afpakken?

Het is natuurlijk niet echt zo dat Apple gewoon betaalt en doorgaat. Tikken op de vingers van toezichthouders komen bij beursgenoteerde bedrijven echt wel aan, ook al voelen de bedragen als symbolisch. Al is het maar omdat de aandeelhouders dan gaan piepen: die 20 miljoen had ook als dividend aan hen uitgekeerd kunnen worden, bijvoorbeeld.

Plus, het valt op, en er zijn vast Amerikaanse advocaten zich aan het warmlopen voor een massaclaim wegens securities fraud: Apple heeft de aandeelhouders nooit gewaarschuwd dat er miljoenen gaan weglekken in Calimero-landen, dus graag compensatie voor de koersdaling. Het feit alleen al dat Apple enige stappen doet om de ACM tegemoet te komen, laat zien dat men er meer van vindt dan muntgeld dat uit de broekzak lekt.

Maar los daarvan: zou de ACM meer kunnen doen dan steeds nog een paar miljoentjes erbij? Meer boetes kan, als Apple steeds met nieuwe overtredingen komt. Boetes zijn op zich wel aan maxima gebonden. In dit geval volgen die uit de Mededingingswet, de wet waaronder de ACM Apple aan de leiband wil krijgen (artikel 24). Die boete kan fors worden:

De bestuurlijke boete bedraagt ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming, dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken en actief zijn op de markt die de gevolgen van de inbreuk door de vereniging ondervindt.
Doe je het binnen vijf jaar nogmaals, dan mogen de boetemaxima worden verdubbeld. Die 10% klinkt dan aanlokkelijk maar betreft de omzet in Nederland, wat natuurlijk niet in de buurt komt van die 17,6 miljard.

Meer dwangsommen dan? Daar zit geen grens aan. In een al wat ouder vonnis (2012) sprong de civiele rechter uit zijn vel toen IBM een teruggedraaid ontslag niet wilde accepteren, en gewoon de dwangsommen betaalde maar de ex-werknemer buiten hield. De dwangsom werd toen verhoogd van 50k naar vijf miljoen euro. Was die persoon dan nog niet toegelaten, dan zou de dwangsom opnieuw zijn verhoogd. De wet kent namelijk geen absoluut maximum aan wat aan dwangsommen op te leggen is, mits het maar proportioneel is. En bij wie bij herhaling dwangsommen negeert (of betaalt en negeert), wordt vanzelf heel veel proportioneel.

Er is nog een instrument: de bindende aanwijzing (art. 12j Mededingingswet). Bij een last onder dwangsom krijg je te horen “los dit anders op, anders betalen”. Bij een bindende aanwijzing is het bevel “doe het vanaf nu zo en niet anders, anders betalen”. Waarbij je na betaling alsnog moet doen wat er bevolen is. Dat zou dus nog vervelender zijn voor Apple, dan ben je echt je vrijheid als bedrijf kwijt om een overtreding op te lossen zoals voor jou goed uitkomt. Maar daar heb je het zelf dan naar gemaakt.

In theorie zijn er nog meer instrumenten, zoals een bevel geven de verkoop te staken, of zelfs lijfsdwang tegen de directie (in Nederland) totdat een en ander opgelost is. Dat is voor zover ik weet nog nooit gedaan, en dat komt natuurlijk omdat een boete van 10% van je omzet normaal een hele forse straf is, en de meeste bedrijven dan ook echt wel inbinden. Maar er is inmiddels een categorie techbedrijven dat zó veel geld binnenharkt dat financiële prikkels niet meer werken, en waar ook de inherente behoefte ontbreekt om lokale wetgeving na te komen omdat dat nu eenmaal hoort.

Wat zou volgens jullie de beste manier zijn om Apple te dwingen?

Arnoud