‘Apple iCloud schendt Noorse en Europese wet’

Apple verschaft zichzelf het recht de voorwaarden van clouddienst iCloud te allen tijde aan te passen, in strijd met de Noorse en Europese wet. Dat las ik bij Nu.nl. Waarop ik denk? Welke wet dan? Want een wet op de cloudvoorwaarden lijkt me een goed idee, maar die is er bij mijn weten nog lang niet.

Het blijkt te gaan om een klacht van de Noorse Consumer Council, volgens mij het equivalent van onze Autoriteit Consument en Markt (maar al bestaand sinds 1953). Zij hebben een klacht neergelegd bij Apple omdat deze de Noorse en Europese wet zou schenden door het recht te bedingen in de gebruiksvoorwaarden om eenzijdig het contract aan te mogen passen.

Uit de tekst van de klacht (pdf) blijkt dat het gaat om de algemene Noorse regel dat algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend mogen zijn. Die regel hebben wij ook. Naast de grijze en zwarte lijsten geldt er ook een open norm: als iemand kan hardmaken dat een voorwaarde onredelijk bezwarend is, dan moet deze van tafel. De bewijslast is daarbij niet altijd eenvoudig.

De Noren hebben echter nóg een lijst gevonden, de zogeheten blauwe lijst uit Richtlijn 93/13/EEG met daarop nog een setje oneerlijke bedingen. En wat staat er in artikel 3 van die Richtlijn?

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

Het lijkt me evident dat een voorwaarde die zegt “wij mogen het contract op ieder moment aanpassen en u moet maar hopen dat dat acceptabel is, anders moet u weg” het evenwicht tussen de partijen nogal verstoort. Sterker nog, wélk evenwicht?

In een bijlage bij dit artikel zijn bedingen opgenomen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een soort grijsblauwe lijst dus: de gebruiker van zo’n voorwaarde zal moeten bewijzen dat deze wél eerlijk is. En lid j van die bijlage noemt bedingen die:

de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen;

Helaas staat er verderop dan weer wel een uitzondering:

Punt j) staat evenmin in de weg aan bedingen waarbij de verkoper zich het recht voorbehoudt de voorwaarden van een overeenkomst voor onbepaalde tijd eenzijdig te wijzigen, mits hij verplicht is de consument daarvan redelijke tijd vooraf in kennis te stellen en het de laatste vrijstaat de overeenkomst te ontbinden.

Dat was in 1993 wellicht redelijk bij de toen gebruikelijke duurovereenkomsten: levering van kranten, vuilophaaldiensten en dergelijke. Daar wil je vanaf kunnen als ze ineens de voorwaarden aanpassen. Maar bij een clouddienst is het zeer zeker niet redelijk om te zeggen “je mag weg als het je niet bevalt” want dat is al snel zo veel gedoe dat menig consument het niet eens zal proberen. Welke Apple-gebruiker zal overstappen naar Dropbox als er weer 8000 woorden nieuwe voorwaarden langskomen?

En dat is juist wat het zo oneerlijk maakt. Je weet dat mensen dat niet lezen. Je weet dat mensen er noodgedwongen maar op vertrouwen dat er geen gekke dingen in je voorwaarden staan. En dat vertrouwen tast je in de basis aan door zo’n eenzijdig-wijzigingsbeding. De hoogste tijd dus voor een nieuwe cloudblauwe lijst.

Arnoud

Mag je discussies over de Hackintosh toestaan?

osx-op-pc-hackintosh-eulaEen lezer vroeg me:

Op ons computerforum worden wel eens discussies gestart over de Hackintosh, een project om het Mac-besturingssysteem op een PC of laptop draaiende te krijgen. Wij halen die discussies snel weg, omdat dit immers niet mag van Apple. Maar we krijgen daar steeds vaker bezwaren over van gebruikers. Hoe zit het nu, mogen wij deze discussies toelaten of zijn wij dan aansprakelijk jegens Apple?

De Hackintosh is een project waarmee mensen hun (legaal gekochte) MacOS-X besturingssysteem op andere computers draaiende proberen te krijgen. Technisch een aardige uitdaging, maar juridisch ook niet eenvoudig: de Apple-licenties op hun besturingssystemen is duidelijk beperkt tot “Apple-branded hardware”. En een laptop zoals op de foto rechtsboven is dat niet. Dus dat mag niet.

Zou je denken, want in Europa hebben we auteursrechtelijke uitputting, ook bij gedownloade software. Die mag je doorverkopen, ook als de licentie dat verbiedt. En als je die bepaling mag schenden, waarom dan niet de bepaling “alleen op Apple-branded hardware”?

Los daarvan: dat gebruikers mogelijk hun EULA schenden, betekent nog niet dat een forum de wet schendt door discussies daarover toe te laten. Het is in Nederland niet verboden om willens en wetens contractbreuk toe te laten, hoe gek dat misschien ook klinkt. Ook niet als je ervan profiteert. Dat weten we van vele rechtszaken over winkels die dankzij grijze inkoop (van een groothandel die zijn distributiecontract schendt) goedkoop merkproducten kunnen verkopen. Dat is legaal. Pas bij bijzondere omstandigheden, zoals het opzettelijk uitlokken of het verstoren van de verkooporganisatie, kan het tegen de wet zijn om dit te laten gebeuren.

Dat zie ik zo even niet bij forumdiscussies door legale verkrijgers van de Apple-software. Misschien als een bedrijf grootschalig MacOS op pc’s gaat verkopen?

Arnoud

Gelden de EULA’s van Apple en Microsoft eigenlijk wel bij aanschaf van een nieuwe computer?

safari_license_agreement.jpgEen lezer vroeg me:

Als ik een MacBook van Apple koop (en die koop omvat de computer zelf inclusief het besturingssysteem), krijg ik de AV van Apple (hun EULA) pas te zien als ik de laptop aanzet. Is dat juridisch wel correct? Je moet toch algemene voorwaarden bij de aankoop ter hand stellen en niet pas na thuiskomst?

Een EULA valt in Nederland onder het regime van algemene voorwaarden. Dat houdt in dat ze al snel van toepassing zijn – meer dan melden en ter hand stellen van de tekst is niet nodig. Daar staat tegenover dat ze niet onredelijk bezwarend mogen zijn (bij consumenten). Dat een EULA in Nederland niet rechtsgeldig is, is dus een fabeltje.

De eis van ter hand stellen houdt in dat je voor of bij het sluiten van de overeenkomst de tekst van de EULA te zien moet krijgen. Slechts wanneer het praktisch gezien onmogelijk is om ze te overhandigen, mag je volstaan met melden dát ze er zijn en waar ze in te zien zijn. De Albert Heijn hoeft dus niet bij de kassa haar voorwaarden uit te delen, maar mag ze bij de servicedesk beschikbaar houden.

De vraag is dus of een computerwinkel vergelijkbaar is met Albert Heijn. Dan is het genoeg om te zeggen “Let op: EULA van toepassing op de software” en deze EULA aan de balie op voorraad te houden. Zijn ze ‘kleiner’, dan moet de EULA uitgeprint meegegeven bij elke aanschaf van een computer.

Gek genoeg is er bij mijn weten geen computerboer die bij aanschaf van een PC of Mac zelfs maar die opmerking plaatst dát er een EULA van toepassing is op de software die je koopt. Op dozen van sommige softwarepakketten (zoals Windows 7) staat het wel op de achterkant, dat lijkt me op zich wel genoeg. Maar bij voorgeïnstalleerde (OEM) software krijg je geen doos, dus ook geen achterkanttekst over de algemene voorwaarden.

Wie dus zwaar op de juridische hand wil zijn, mag nu concluderen dat EULA’s op dergelijke preinstalled software en masse niet bindend zijn.

Je vraagt je af waarom niemand daar ooit een punt van maakt. Omdat niemand wakker ligt van EULA’s? Omdat we gedresseerd zijn op “Accept” te klikken bij het installeren?

Arnoud

Ik wil niet in Apples adresboekcloud!

adresboek-apple-icloudBij ict7 las ik over de nieuwe manier van adresboekbeheer van Apple in hun OS Mavericks:

[Het oude adresboek] was veilig, daar kwam geen ander tussen. Maar het nieuwe OS Mavericks heeft die mogelijkheid geschrapt. Nu kunnen adresgegevens en dergelijke alleen nog via iCloud naar een ander apparaat worden overgezet. Dat is natuurlijk niet zonder reden. Technisch was het geen enkel probleem geweest de ‘kabelmogelijkheid’ te handhaven. Dat Apple nu alleen nog maar de mogelijkheid biedt om dergelijke privédata via de servers van Apple over te zetten geeft te denken.

En dan dus de hamvraag: mag dat?

Een digitaal adresboek is hoe je het wendt of keert een verwerking van persoonsgegevens, en eentje die via de privacyschendende VS loopt ook nog. Dus daar heb je eigenlijk best wel een probleem.

Er is echter in de Wet bescherming persoonsgegevens een uitzondering die ik altijd de adresboekuitzondering noem, om precies deze reden:

Deze wet is niet van toepassing op verwerking van persoonsgegevens… ten behoeve van activiteiten met uitsluitend persoonlijke of huishoudelijke doeleinden.

Het argument is dan dat een privéadresboek een “uitsluitend persoonlijk of huishoudelijk doel” dient, immers het is voor jou om je adressen bij te houden. Niemand anders leest het (de NSA daargelaten) en dan is het dus alleen voor jezelf. En daarmee ben je van álle regels uit de Wbp af. Je hoeft mensen neit te vertellen dat ze in je adresboek staan, en zelfs het enge exporteren naar de VS is geen probleem.

Bij een zakelijk adresboek gaat dit echter vrijwel meteen mank: ís dat wel “persoonlijk of huishoudelijk”? Een bedrijf is geen persoon en geen huishouden.

Als je dat zegt, dan mag een bedrijf dus niet haar klantenbestand in de iCloud stoppen. Maar óók niet zomaar in een eigenbeheeradresboek. Dat moeten ze dan rechtvaardigen bínnen de kaders van de Wbp. Dus: toestemming, uitvoering overeenkomst of dringende noodzaak als grondslag; informeren via een privacyverklaring of iets dergelijks dat men een adresboek heeft; inzage- en correctierecht op de adresgegevens en niet te vergeten een bewerkersovereenkomst met Apple sluiten zodat juridisch geregeld is dat zij netjes met je gegevens omgaan.

En nee dat werkt voor geen meter maar daarom wordt het dus de hoogste tijd voor een nieuwe privacywet. Helaas is de Privacyverordening een eindje uitgesteld, werking op zijn vroegst in 2016.

Arnoud

Apple: “onze garantie is beter dan die van de EU”

Apple heeft op zijn site een vergelijking gepubliceerd van de wettelijk vastgestelde garantievoorwaarden van de Europese Unie met die van zichzelf, las ik bij Webwereld. Verbazingwekkend genoeg komt Applecare er beter uit dan de wettelijke regels.

Eigenlijk zou dat helemaal niet gek moeten zijn, want de wettelijke garantieregels (“conformiteitsregels”) zijn de ondergrens waar je sowieso aan moet voldoen. Het is dus eigenlijk niet mogelijk dat iemands zelf gegeven garantie minder is dan de Europese wettelijke regels. Ja, u mag nu smalend gaan lachen want ik weet ook wel hoe dat in de praktijk werkt. Niet voor niets dreigde onder meer de Consumentenbond met een rechtszaak over het garantiebeleid van het fruitige bedrijf.

Het grote probleem met de discussie over conformiteit versus garantie is dat de insteek van beiden fundamenteel anders is. Bij ‘garantie’ is het uitgangspunt dat de fabrikant of winkel bepaalde beloftes doet (“een jaar lang perfecte werking” of “drie maanden lang vallen de toetsen er niet uit”) en dat je als consument gratis reparatie of vervanging krijgt binnen die beloftes. Dat is op zich duidelijk – maar heeft het nadeel dat wat er niet gezegd is, dus op je eigen risico is.

Bij ‘conformiteit’ is het uitgangspunt dat het ding moet doen wat je ervan mag verwachten. Ongeacht wat er gezegd is, of nou ja ongeveer want zo’n mededeling kán je verwachting beïnvloeden (“tweedehandsje, rijdt niet al te best”). Op zich lijkt dat op garantie, alleen is er één belangrijk verschil: conformiteit gaat over het product zoals geleverd, en gewone slijtage en achteruitgang valt erbuiten.

Bij garantie kan ook gewone slijtage gedekt zijn. Zo heb ik al járen tot volle tevredenheid een tas van Victorinox. Sinds kort helemaal tot volle tevredenheid want de hengsels waren uitgesleten omdat ik er altijd 20 kilo spul in prop, maar dat was geen enkel probleem en ik kreeg gewoon gratis een nieuwe. Levenslange garantie meneertje.

Verder is het bij conformiteit zo dat de consument moet bewijzen dat er een probleem is en dat dit niet is conform de verwachtingen. Dat valt niet mee, zeker niet bij subtiele slijtage-achtige bugs. Na hoe veel tijd is het normaal dat een batterij op 80% capaciteit zit? Mag je verminderde helderheid verwachten bij een LCD-scherm of afgesleten tekentjes op je toetsenbord? Bij garantie speelt dat niet: iedere afwijking van het gegarandeerde is automatisch reden voor gratis herstel (of vervanging). En de garantiegever moet bewijzen dat iets niet onder de garantie valt.

Apple gaat wél wat erg makkelijk door de bocht met hun juridische informatie-tekst:

Dekking van reparatie of vervanging m.b.t. – Aanwezige gebreken bij levering aan de klant

Dit klopt naar de juridische letter, want een gebrek moet in het product zitten bij levering om een conformiteitsprobleem op te leveren. Maar het riekt wel wat onfris want de suggestie is natuurlijk dat je bij levering moet nagaan welke gebreken er zijn, omdat je anders buiten de wettelijke dekking valt. En dat is absoluut niet zo.

Voorbeeld: ik koop een Macbook en na een jaar valt het scherm steeds uit als ik het beweeg. Dit blijkt te herleiden tot een niet adequaat geplaatst stekkertje. Dat is dus een conformiteitsgebrek, want ik mag verwachten dat laptopschermaansluitstekkertjes gewoon stevig vastzitten en niet losschieten door open en dicht doen van het scherm. Dat gebrek is “aanwezig bij levering”, inderdaad, maar ik denk dat de meeste mensen zullen zeggen dat dit gebrek pas na een jaar “opdook”. En wie dan deze chart erbij pakt, zal concluderen dat dit dus buiten de wettelijke garantie valt.

Of ben ik nu te cynisch?

Update (12:15) bij Webwereld meldt de Bond dat Apple een stap heeft gemaakt maar er nog lang niet is. “De Nederlandse wet biedt consumenten meer bescherming dan het Europese wettelijk minimum van twee jaar. Die informatie is weggestopt in een voetnoot”, aldus directeur Bart Combée. De Consumentenbond is niet van plan haar eis (en gedreig met rechtszaak) in te trekken.

Update (11 april) in Italië is Apple in hoger beroep veroordeeld voor het niet naleven van de Europese garantieregels. Het bedrijf moet alsnog 900.000 euro boete betalen omdat het klanten niet voorlicht over de wettelijke garantietermijn die in Europa geldt.

Arnoud

Consumentenbond dreigt Apple met rechtszaak

Hehe, eindelijk iemand die er werk van maakt. De Consumentenbond vindt de informatie over garantie op de website van Apple misleidend en roept het bedrijf op om consumenten beter te informeren over wettelijke garantieregels in relatie tot de garantie die Apple zelf biedt. De Amerikaanse elektronicaboer vermeldt bij haar producten dat je één jaar garantie krijgt, en wie meer wil moet AppleCare aanschaffen. Oh, en als de vochtsensor uitslaat (terecht of niet) krijg je niets. Dat is in strijd met de Nederlandse wet, die bepaalt dat je gedurende de hele levensduur van het product recht hebt op een product conform de verwachtingen.

Maar kan de Consumentenbond wel bij de rechter optreden, zou je denken? De bond is immers geen consument en kan dus niet zelf klagen over onjuiste aan haar beloofde garanties. Maar dat hoeft ook niet. De wet kent een speciale voorziening voor stichtingen en verenigingen die opkomen voor een bepaald belang. Zij mogen (art. 3:305a BW) optreden voor iedereen die met dat belang gediend wordt. En omdat de Consumentenbond de belangen van de consumenten in het algemeen en van de leden van de bond in het bijzonder behartigt, mag zij dus rechtszaken beginnen wanneer de belangen van de consument op het spel staan.

Wel zijn haar vorderingsmogelijkheden beperkt. Zo moeten ze eerst met het bedrijf overleggen, en pas als dat niets oplevert kan men naar de rechter. Daar kan men dan een algemeen verbod afdwingen op het hanteren van bepaalde algemene voorwaarden (wat apart geregeld is in de wet, art 6:240 BW), op het voeren van bepaalde handelspraktijken of wat er nog meer voor leuks bedacht kan worden dat het belang van de achterban dient. Maar uitgesloten is het vorderen van schadevergoeding (daar is de aparte constructie van de massaclaim, art. 7:907 BW, voor).

De HCC ging een paar jaar geleden naar de rechter over de leveringsvoorwaarden van Dell. De uitkomst was een gemengd succes voor HCC, mede omdat Dell al het een en ander had aangepast na het verplichte overleg en bovendien de rechter als bovengemiddeld onderlegd jurist minder moeite had met vage voorwaarden dan de gemiddelde consument. Maar dit is zo’n algemeen punt dat ik niet zie hoe Apple hier zou kunnen winnen.

Het is misleidend (art. 6:193c BW) om de consument onjuist voor te lichten over “het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen”, zoals de wettelijke garantie formeel heet. Daarmee is sprake van een onrechtmatige daad jegens consumenten, en op die grond mag de Consumentenbond in actie komen.

Wie heeft er ervaring met herstel of omruilen bij Apple buiten de garantie of AppleCare om?

Arnoud

“Met iBooks gemaakte boeken mogen niet bij de concurrent verkocht worden”

ibooks-only-store.pngHet zal Apple eens een keer niet zijn: wie e-boeken wil maken en verkopen op hun iBooks platform, moet beloven dat boek dan ook alléén via iBooks te verkopen. Gratis weggeven mag bij hoge uitzondering wel op meerdere platforms. Eh, wat?

Inderdaad, in de licentie op iBooks Author staat:

As a condition of this License and provided you are in compliance with its terms, your Work may be distributed as follows:
(i) if your Work is provided for free (at no charge), you may distribute the Work by any available means;
(ii) if your Work is provided for a fee (including as part of any subscription-based product or service), you may only distribute the Work through Apple …

en dat kun je maar op één manier lezen: wie geld vraagt voor het met iBooks Author gemaakte werk, mag het alleen verspreiden via Apple. En dan moet je een aparte overeenkomst sluiten waarbij Apple een deel van dat geld krijgt.

Kan dat? Ja, in theorie wel. Zowel in Nederland als in de VS bestaat contractsvrijheid; je mag afspreken wat je wilt, ook als dat normaal gesproken gek, ongebruikelijk of onredelijk is. Zeker als het gaat om zakelijke contracten. Je bent er zelf bij, en als jij al je rechten wil opgeven voor 1 euro of de ander complete exclusiviteit wilt geven en 90% van de inkomsten, tsja dan moet je dat zelf weten.

De blogger die dit signaleerde, reageert met “I didn’t agree to it.” Hij installeerde immers alleen maar de software, en had nergens een handtekening gezet. Maar dát is geen argument. Ook mondelinge of via een installatie-met-“I agree”-klik gesloten overeenkomsten zijn in principe rechtsgeldig. Wel zal Apple moeten bewijzen dat die overeenkomst gesloten is, en dat zal hier nog lastig worden, want deze app wordt geïnstalleerd zonder dat je de licentietekst moet lezen en accorderen.

Ook haalt hij het argument “contract of adhesion” aan. Dat is een Amerikaansrechtelijke constructie die neerkomt op “contracten zijn niet rechtsgeldig als een partij met machtspositie ze opdringt én er hele rare dingen in staan”. Bij ons bestaat dat niet. Wel hebben we de regels voor algemene voorwaarden die niet onredelijk bezwarend mogen zijn (ook niet bij bedrijven als wederpartij), maar gek is niet automatisch onredelijk bezwarend.

Hier zou je het argument moeten voeren dat die distributievoorwaarde onredelijk bezwarend is, en wel omdat Apple misbruik maakt van haar machtspositie als controleur van apps op de iPad om zo concurrerende platforms op oneerlijke wijze kapot te concurreren. Daar valt wat voor te zeggen maar een uitgemaakte zaak is het niet. Belangrijk lijkt me de vraag of er alternatieve iPadboekmaaksoftware is. Als die er is, dan kun je moeilijker van misbruik van macht spreken. Weet iemand of zulke software er is?

Verder lees ik veel misbaar langs de lijn “mag een EULA wat zeggen over wat je met de software maakt”, maar juridisch gezien is dat geen discussie. Een EULA is normaal gewoon rechtsgeldig, en als daarin staat “op wat u maakt met onze software gelden regel X en Y” dan heb je je daaraan te houden. Dat het zeer ongebruikelijk is, of moreel verwerpelijk, ben ik onmiddellijk met hem eens maar dat zijn juridisch geen (sterke) argumenten. Een boycot of vergelijkbaar protest lijkt me de enige reële manier om hier wat aan te doen.

Arnoud

“Met iBooks gemaakte boeken mogen niet bij de concurrent verkocht worden”

ibooks-only-store.pngHet zal Apple eens een keer niet zijn: wie e-boeken wil maken en verkopen op hun iBooks platform, moet beloven dat boek dan ook alléén via iBooks te verkopen. Gratis weggeven mag bij hoge uitzondering wel op meerdere platforms. Eh, wat?

Inderdaad, in de licentie op iBooks Author staat:

As a condition of this License and provided you are in compliance with its terms, your Work may be distributed as follows:
(i) if your Work is provided for free (at no charge), you may distribute the Work by any available means;
(ii) if your Work is provided for a fee (including as part of any subscription-based product or service), you may only distribute the Work through Apple …

en dat kun je maar op één manier lezen: wie geld vraagt voor het met iBooks Author gemaakte werk, mag het alleen verspreiden via Apple. En dan moet je een aparte overeenkomst sluiten waarbij Apple een deel van dat geld krijgt.

Kan dat? Ja, in theorie wel. Zowel in Nederland als in de VS bestaat contractsvrijheid; je mag afspreken wat je wilt, ook als dat normaal gesproken gek, ongebruikelijk of onredelijk is. Zeker als het gaat om zakelijke contracten. Je bent er zelf bij, en als jij al je rechten wil opgeven voor 1 euro of de ander complete exclusiviteit wilt geven en 90% van de inkomsten, tsja dan moet je dat zelf weten.

De blogger die dit signaleerde, reageert met “I didn’t agree to it.” Hij installeerde immers alleen maar de software, en had nergens een handtekening gezet. Maar dát is geen argument. Ook mondelinge of via een installatie-met-“I agree”-klik gesloten overeenkomsten zijn in principe rechtsgeldig. Wel zal Apple moeten bewijzen dat die overeenkomst gesloten is, en dat zal hier nog lastig worden, want deze app wordt geïnstalleerd zonder dat je de licentietekst moet lezen en accorderen.

Ook haalt hij het argument “contract of adhesion” aan. Dat is een Amerikaansrechtelijke constructie die neerkomt op “contracten zijn niet rechtsgeldig als een partij met machtspositie ze opdringt én er hele rare dingen in staan”. Bij ons bestaat dat niet. Wel hebben we de regels voor algemene voorwaarden die niet onredelijk bezwarend mogen zijn (ook niet bij bedrijven als wederpartij), maar gek is niet automatisch onredelijk bezwarend.

Hier zou je het argument moeten voeren dat die distributievoorwaarde onredelijk bezwarend is, en wel omdat Apple misbruik maakt van haar machtspositie als controleur van apps op de iPad om zo concurrerende platforms op oneerlijke wijze kapot te concurreren. Daar valt wat voor te zeggen maar een uitgemaakte zaak is het niet. Belangrijk lijkt me de vraag of er alternatieve iPadboekmaaksoftware is. Als die er is, dan kun je moeilijker van misbruik van macht spreken. Weet iemand of zulke software er is?

Verder lees ik veel misbaar langs de lijn “mag een EULA wat zeggen over wat je met de software maakt”, maar juridisch gezien is dat geen discussie. Een EULA is normaal gewoon rechtsgeldig, en als daarin staat “op wat u maakt met onze software gelden regel X en Y” dan heb je je daaraan te houden. Dat het zeer ongebruikelijk is, of moreel verwerpelijk, ben ik onmiddellijk met hem eens maar dat zijn juridisch geen (sterke) argumenten. Een boycot of vergelijkbaar protest lijkt me de enige reële manier om hier wat aan te doen.

Arnoud

Hoe trollerig zijn modelrechten eigenlijk?

ipad-design.pngDiverse lezers wezen me op een analyse bij OSNews over het Gemeenschapsmodelrecht, het intellectuele-eigendomsrecht dat Apple inzet tegen Samsung om de Galaxy Tab van de markt te krijgen. Dit is een in heel Europa geldend recht, gebaseerd op een Verordening, zeg maar een Europese wet. Modellen zijn daarmee in één keer in de hele EU beschermd. Een verbod kan voor de hele EU worden uitgesproken door één rechtbank.

Een modelrecht is min of meer vergelijkbaar met een octrooi (patent): het biedt de houder het recht om alle sterk gelijkende producten van de markt te krijgen. Ook als die ander niet actief afgekeken of nagemaakt heeft. Het enige criterium is of het andere product “geen andere algemene indruk wekt” dan het beschermde model. Het modelrecht beschermt namelijk het uiterlijk van een product, terwijl een octrooi de functie of samenstelling van een product beschermt. (Het modelrecht had ik in het kader van 3D dinsdag al eens kort besproken.)

Octrooien worden uitgebreid onderzocht en getoetst voordat ze worden verleend. En je kunt zeggen wat je wilt over de kwaliteit van dat onderzoek, maar het is meer dan ze bij modelrechten doen: die worden in het geheel niet onderzocht op nieuwheid of creativiteit. Je kunt dus prima een bestaand product deponeren en dat zal dan worden ingeschreven als modelrecht. Pas bij de rechter wordt getoetst of het model echt nieuw is.

Als er maar weinig rechtszaken zijn (en dat is zo bij modelrechten) dan is dat een prima systeem. Waarom tienduizenden depots controleren als er slechts 1 of 2 in een procedure komen? Met die reden is bij het Nederlandse octrooi ook het vooronderzoek afgeschaft. Je kunt dus in Nederland octrooi op het wiel krijgen, alleen is zo’n octrooi natuurlijk waardeloos want de prior art is zo boven tafel.

Bij modelrechten zit er echter een gekke kronkel in de Verordening: modellen worden geacht nieuw te zijn tenzij de wederpartij bewijs levert dat het model al bestond:

In een procedure inzake een rechtsvordering betreffende inbreuk of dreigende inbreuk van een ingeschreven Gemeenschapsmodel gaat de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel ervan uit dat het Gemeenschapsmodel rechtsgeldig is. De rechtsgeldigheid kan slechts worden aangevochten bij wege van een reconventionele vordering tot nietigverklaring.

Dat stelt een modelrechthebbende natuurlijk wel in een heel voordelige positie. En als je dat combineert met het onding dat ex parte procedure heet, dan komt het inderdaad neer op een vrijbrief om zonder weerwoord te schieten op andermans product. Natuurlijk zitten er wel consequenties aan onterechte ex parte claims. De getroffen partij kan een schadeclaim indienen voor de gemiste omzet, en Samsung zal dat ongetwijfeld ook gaan doen. Een klein bedrijfje zie ik dat echter nog niet doen. Bovendien: de werkelijke schade is de gemiste marktintroductie en het geurtje van “namaak” dat vanaf nu zal blijven hangen aan de Galaxy Tab.

Nu patenttrollen een paar gevoelige tikken hebben gehad van de rechter, is het wellicht denkbaar dat zij hun werkterrein naar het modellenrecht verplaatsen. Aan de andere kant: een patenttrol is effectief omdat aanvechten zo duur is. Bij een modelrechtprocedure bij de rechter ben je goedkoper uit, dus als trol moet je dan wel érg laag inzetten om nog je bedrijfsmodel overeind te houden.

Wie durft er te voorspellen wat de uitkomst van Apple vs. Samsung zal zijn? Oh, en wie kocht er een Galaxy Tab vanwege deze procedures? 🙂

Arnoud<br/> Afbeelding: Apple’s design 181607 dat zij tegen Samsung inzet.

Mag de webwinkel mijn bestelde Galaxy Tab annuleren vanwege die patentrechtszaak?

samsung-galaxy-tab.pngEen lezer vroeg me:

Een aantal maanden geleden had ik bij een webwinkel een pre-order geplaatst voor de Samsung Galaxy Tab 10.1. Toen werd als verwachte leverdatum juli 2011 gemeld, met later een aanpassing naar augustus. Echter, nu krijg ik een melding dat men door het juridische gesteggel tussen Apple en Samsung verwacht helemaal niet meer te kunnen leveren, of mogelijk vele maanden later nog. Kan de winkel mijn order zomaar annuleren vanwege die rechtszaak?

Hoofdregel bij koop op internet is dat de winkelier binnen 30 dagen moet leveren. Zo niet, dan mag de consument de koop annuleren (art. 7:46f BW). De winkel kan dat niet.

Een pre-order is ook gewoon een bestelling, alleen weet je daar vooraf dat de levering (veel) langer op zich zal laten wachten omdat het gaat om een nog niet leverbaar product. In dat geval begint de 30 dagen pas te lopen nadat het product leverbaar is in Nederland.

Blijkt nu dat het product volstrekt niet leverbaar is, dan kan de verkoper echter wel de overeenkomst annuleren. (Wat moet hij anders?) De consument heeft dan recht op kosteloze teruggave van de eventuele aanbetaling, en wel binnen 30 dagen nadat de winkel meldt dat levering niet gaat lukken.

In een geval als deze, waarbij de rechter de handel in het product verbiedt, heb je weinig keus dan dit te accepteren. Een schadeclaim naar de winkel zit er niet in, want een dergelijk verbod is hem niet toe te rekenen.

Ik ga overigens met opzet nog niet uitgebreid in op de rechtszaken tussen Apple en Samsung, omdat er zeer binnenkort vonnis te verwachten is. En bloggen over vonnissen vind ik leuker dan speculeren op basis van nieuwsberichten over dagvaardingen.

Arnoud