Hoe bepaalt de rechter de hoogte van de schadevergoeding bij ‘kleine’ online auteursrechtinbreuken? Het komt vrijwel dagelijks voor dat deze of gene een claim ontvangt met het verzoek enkele honderden euro’s te betalen wegens auteursrechtinbreuk, inclusief stevige toeslagen op het publicatietarief onder verwijzing naar algemene voorwaarden of jurisprudentie. Vaak wordt daarbij gedreigd met duizenden euro’s proceskosten als men het op een zaak laat aankomen. Wat blijft er nu over bij de rechter? Ik onderzocht de situatie sinds 2012 (mijn vorige artikel) en publiceerde in Computerrecht (PDF) de bevindingen. Een samenvatting.
In het huidige onderzoek worden drie arresten en 32 vonnissen, gewezen tussen 29 augustus 2012 en 1 augustus 2015, onder de loep genomen om antwoord te geven op de vraag hoe de rechter de hoogte van de schade bepaalt bij een ‘kleine’ online auteursrechtinbreuk, met name ten aanzien van verhogingen op de gebruikelijke licentievergoeding.
Uit het eerdere onderzoek bleek dat met name drie groepen ten strijde trokken tegen ‘kleine’ online auteursrechtinbreuken, namelijk Cozzmoss, Getty Images en fotografen. Het speelveld is echter veranderd sinds 2012. De twee meest geruchtmakende partijen van destijds, Cozzmoss en Getty Images, lijken beide van het toneel verdwenen. Waar Getty Images lang bekend stond als de partij die de hoge claims stuurt, blijkt daarvan in de praktijk niets te zijn terecht gekomen te zijn. Mij is geen Nederlands vonnis bekend waarin Getty Images optrad tegen een auteursrechtinbreuk, afgezien van een rechtszaak tegen omroepvereniging TROS, waarbij van haar claim van een kleine vijfduizend euro slechts werd gereduceerd tot € 1.416,25 werd toegewezen.
Ook het minstens zo beruchte Cozzmoss (later handelend onder de handelsnaam Auxen) lijkt haar zijn juridische strijd te hebben beperkt. Er zijn van na december 2013 geen vonnissen te vinden waarin het bedrijf optreedt, afgezien van een wat merkwaardige rechtszaak tegen UFO-geïnteresseerdensite “Star People” waarvan echter nog geen vonnis beschikbaar is. Op 1 augustus 2015 bleek de website van het bedrijf gesloten, hoewel de inschrijving bij de Kamer van Koophandel niet doorgehaald was. Ook van kranten – voor wie Cozzmoss/Auxen regelmatig optrad – zijn na december 2013 geen vonnissen wegens auteursrechtinbreuk door overnemende websites gevonden.
De juridische strijd tegen ‘kleine’ inbreuken lijkt dan ook sinds eind 2013 beperkt te zijn tot de derde groep uit het eerdere onderzoek, namelijk de fotografen. Van de 35 onderzochte zaken zijn er 32 aangespannen door fotografen, waarbij stockfotobureau Masterfile met vijf zaken een opvallende speler blijkt, naast fotografen Bert van Loo (drie zaken) en Roel Dijkstra (drie zaken) en advocate mr. Van Boven die in maar liefst 14 van de 35 zaken namens de eisers optrad.
Om de schade te bepalen is een eerste belangrijke vraag welk bedrag aan royalty’s of vergoedingen verschuldigd zou zijn geweest indien er om toestemming was gevraagd. Hoofdregel hierbij is dat het gaat om de vergoeding die aan deze rechthebbende verschuldigd zou zijn geweest, niet om enkel een marktconforme vergoeding. Een individuele fotograaf kan en mag immers meer (of minder) vragen dan in de markt gebruikelijk is. Wel zal de rechthebbende in voorkomende gevallen (bijvoorbeeld met facturen) moeten bewijzen dat hij deze tarieven ook daadwerkelijk rekent.
Een merkwaardige rol bij het bepalen van schade spelen de zogeheten Richtprijzen Nederlandse Vakfotografie, samengesteld door ene Jurriaan Nijkerk. Dit document vermeldt prijzen voor divers gebruik van fotografisch werk, en wordt door fotografen nogal eens opgevoerd als de basis voor een verschuldigde schadevergoeding. Nijkerk pretendeert dat de door hem opgesomde richtprijzen “zijn gebaseerd op onderzoek naar het prijspeil voor publicatie en productie”, aldus het voorwoord. Regelmatig wordt door eisers gesteld dat de rechter deze richtprijzen gewoonlijk overneemt bij de bepaling van de schade. Dit is in strijd met de werkelijkheid: in slechts één uitspraak worden de richtprijzen als uitgangspunt voor de schade genomen (ter vergelijking: bij het vorige onderzoek in vijf van de 25 zaken).
Naast deze richtprijzen wordt ook wel verwezen (in twee van de 35 zaken) naar de tarieven van stichting Foto Anoniem, die op verzoek vrijwaringen afgeeft wanneer men foto’s wil gebruiken waarvan de rechthebbende niet te achterhalen is. Deze tarieven worden in één zaak aangevoerd als door de fotograaf gehanteerd tarief en in een tweede als begroting van de schade . Dit laatste lijkt een prima uitgangspunt: het vrijwaringstarief van de stichting kan men immers zien als een billijke schatting door een ter zake deskundige partij van de schade die men aan een later opduikende fotograaf zou moeten betalen vergoeden. In deze tweede zaak verhoogt de rechtbank het tarief echter met 25% ter compensatie voor gestelde verminking en ontbrekende naamsvermelding. Dit is opmerkelijk. De vrijwaring van Foto Anoniem zou dan toch alle schade moeten omvatten, ook ten aanzien van verminking of naamsvermelding. Het is dan bepaald onlogisch dat de fotograaf meer schade zou hebben.
Een arrest van het Hof Arnhem verscheen echter spoedig daarna. De door deze uitspraak ingezette lijn ingezet door deze uitspraak blijkt zeer relevant voor de praktijk. In dit arrest (in een Cozzmoss-zaak) had de eisende rechthebbende in eerste instantie een opslag van 200 procent op haar gebruikelijke tarief geëist, maar dit in hoger beroep teruggebracht tot een verhoging van 25 procent met als rechtvaardiging de door de zaak uitgeholde exclusiviteit van haar auteursrecht. Het Hof wijst dit toe nu deze uitholling onvoldoende is weersproken door gedaagde. Daarnaast werden administratiekosten toegewezen in verband met opsporing en onderzoek, alsook de volledige proceskosten.
Het arrest wordt in twee zaken uit het onderhavige onderzoek expliciet gevolgd, waarbij de 25 procent verhoging wordt gerechtvaardigd door de verminderde exploitatiemogelijkheden door ontbrekende naamsvermelding en verminking van de foto. Het percentage van 25 procent verhoging ter compensatie van aanvullende schade wordt in nog vier andere zaken gehanteerd. In andere zaken worden wel hogere verhogingen toegewezen. Zo werd in twee zaken een verdubbeling van het basistarief toegewezen en in drie andere een verdrievoudiging. . In vier van deze vijf gevallen wordt expliciet opgemerkt dat de verhoging dient ter afschrikking: voorkomen moet worden dat men pas na aangesproken te worden zijn op de auteursrechtinbreuk gauw alsnog de gewone licentievergoeding betaalt.
De overweging dat een verhoging opgelegd dient te worden teneinde de inbreukmaker af te schrikken doet de wenkbrauwen fronsen. Afschrikking en het stimuleren van gedragsverandering zijn immers eenvoudigweg maatregelen met als doel generale preventie, en schadevergoeding toekennen vanuit dit strafrechtelijke motief is niet conform het Nederlandse civiele recht.
Het toekennen van extra schadevergoeding in de vorm van een verhoging op de licentievergoeding is op zichzelf te rechtvaardigen als dit aan een concrete post te koppelen is. Dit is de lijn zoals uitgesproken door het Hof Arnhem, hierboven aangehaald. De meest voor de hand liggende (en meest geciteerde) schadeposten zijn ontbreken van naamsvermelding en verminking van de foto, het verminderen van de marktwaarde en verlies van exclusiviteit. In dit onderzoek worden zij één of meer van deze posten in 13 van de 35 zaken geëist en toegewezen, waarbij in 5 zaken de verhoging éénmaal het basistarief bedroeg en in de resterende 8 een lager bedrag (veelal 25 procent). Ook de kosten van opsporing worden regelmatig aangehaald als extra schadepost. Op zichzelf is dit terecht. Echter, het moet wel aannemelijk zijn dat deze kosten zijn gemaakt, en daar schort het nog wel eens aan. Sommige eisers rekenen in de eerste brief bijvoorbeeld meteen duizenden euro’s aan kosten, hetgeen op mij overkomt als intimidatiepoging, zeker wanneer men vervolgens bereid blijkt voor de helft of minder te schikken.
Algemene voorwaarden van partijen als de FotografenFederatie (thans DuPho) die opslagen bedingen bij ongeautoriseerd gebruik worden door eisers regelmatig de rol van “rechtens aanvaardbaar uitgangspunt” toegedicht om tot verhogingen van 200 of 300 procent te komen. In zes van de tien gevallen waarin een dergelijk beroep op deze voorwaarden wordt gedaan, wordt dit toegewezen. Het lijkt erop dat dit gebeurt om een punitieve verhoging te kunnen rechtvaardigen.
De proceskosten vormen daarnaast een significante kostenpost voor inbreukmakers. In de helft van de gevallen worden deze zonder meer opgelegd aan deze partijen. Opvallend is dat wanneer de inbreukmaker zich bereidwillig toont de schade te vergoeden, dit eerder leidt tot matiging van de proceskosten, zeker in gevallen waarin de rechthebbende het onderste uit de kan probeert te krijgen.
Arnoud
Soms denk je: nee, al die rants over auteursrecht, ik overdrijf. Het is gewoon een recht als alle andere, en het is internetgekkigheid waardoor het allemaal zo raar lijkt soms. En dan lees je “Een Duits museum klaagt Wikimedia aan omdat daar foto’s op staan van schilderijen zonder auteursrecht. Het museum is het niet eens met opname van deze foto’s in de Wikimedia Commons, en stelt dat de foto’s wél onder auteursrecht rusten omdat, eh, ja waarom eigenlijk?
Een lid van Kickass Torrents heeft crowdfundingcampagnes opgezet om uploaders DisasterZany en ipod020 te helpen met het betalen van hun schikkingsbedrag aan Brein, 
Een Twitter- of Facebookpreview met daarin een foto kan een auteursrechtinbreuk zijn. Dat maak ik op uit een recent 
Een lezer vroeg me:
In Duitsland wordt een bord eten nu als auteursrechtelijk beschermd werk van de chef gezien, 
Omdat ik met vakantie ben vandaag een gastbijdrage. Vandaag: Marnix de Munck over het aanpakken van ongewenste kopieën van je website.
Een lezer vroeg me:
De wijze waarop gedaagde de disclaimer gebruikt, levert een inbreuk op van het aan eiser toekomend auteursrecht. Ja, dat 
Als een website in een bepaald land op te roepen is, en daar is een inbreuk op auteursrecht (oid) te zien, dan is de rechter van dat land daarvoor bevoegd. Ook als die website niets te maken had met dat land, bijvoorbeeld omdat de domeinnaam een extensie van een ander land heeft. Wel is de schade dan beperkt tot hetgeen er in dat land is aangericht. Dat