Mag een verzekeraar mensen googelen en dan persoonlijk gaan observeren?

feitenonderzoek-google.pngVoor verzekeraars is internet een dankbare bron om dubieuze claims te verifiëren. Weinig dingen zo eenvoudig als even op Facebook kijken of iemand daar poseert met de zonnebril die een week eerder als gestolen opgegeven is, of op Twitter nalezen of een ziek persoon toch naar een feestje is geweest. Al in 2011 werd in de media gemeld dat verzekeraars ook daadwerkelijk dergelijke online controles uitoefenen van claims. Vooral als ze vermoeden dat er fraude in het spel is, kijken ze naar de Facebook- of Hyvespagina van degene die declareert, aldus RTL Nieuws op 7 november 2011. En het gebeurt ook vandaag nog.

In een geruchtmakende zaak in 2012 moest een man een arbeidsongeschiktheidsuitkering van verzekeraar Aegon terugbetalen tot een bedrag van €75.336. De uitkering werd verstrekt na een bedrijfsongeval met als gevolg ernstige fysieke en psychische klachten, zoals niet meer dan 20 minuten te kunnen lopen of zitten. Feitenonderzoek op internet een jaar later liet echter zien dat de man op sportief, zakelijk en sociaal gebied ook na het ongeval nog actief was geweest. Zo kwam hij vijf maal voor in de online uitslagenlijst van de Amstel Curaçao Race (80 kilometer) en werd hij vermeld als succesvol deelnemer een wielertocht van 250 kilometer van Luxemburg naar Valkenswaard. En dat terwijl de man had gezegd “als een zombie op een fiets te zitten” en pijnstillers te moeten slikken. Ook werd hij op online foto’s (met bijschriften) gesignaleerd als vaste supporter en in een krantenartikel omschreven als “vaste chauffeur en psychologisch begeleider” van een lokaal zaalvoetbalteam.

Heel recent speelde hetzelfde punt, maar dan nog een stapje erger: niet alleen internetonderzoek maar ook een persoonlijk onderzoek, oftewel structureel volgen. De vrouw in deze zaak was slachtoffer van een aanrijding door een persoon verzekerd bij Reaal. De conclusie van een neuroloog was dat de vrouw een “whiplash-like injury” had opgelopen, met pijn in de nek, rechterschouder en arm als gevolg. Dit leverde een aantal beperkingen op bij haar werk, hetgeen leidde tot een langdurig reïntegratietraject.

De aanleiding is niet geheel duidelijk, maar op enig moment besloot Reaal een persoonlijk onderzoek naar de vrouw te laten uitvoeren. Dit onderzoek bestond uit een dossieranalyse, deskresearch en uit het volgen, observeren en filmen van de vrouw. De ‘deskresearch’ bestaat uit internetonderzoek – naar ik vermoed googelen op naam van mevrouw, mogelijk aangevuld met andere persoonsgegevens zoals e-mailadressen of telefoonnummers.

Het internetonderzoek riep enkele vraagtekens op:

Uit de informatie van internet is naar voren gekomen dat betrokkene actiever lijkt te zijn dat wat ze heeft verklaard. Zo kan ze bijvoorbeeld meer dan alleen maar e-mails beantwoorden (ze is actief op diverse forums en schrijft blogs), lijkt ze actief (op zoek) te zijn met zaken gerelateerd aan recruitment en lijkt ze een actiever sociaal leven te hebben dan wat ze heeft verklaard.

Het advies op basis van bovenstaande was om over te gaan tot een persoonsgerichte observatie bij wijze van vervolgonderzoek. Deze observatie onthulde dat de vrouw actief is geweest met verschillende activiteiten, waaronder:

  • Het meerdere malen brengen en halen van haar kind naar en van school;
  • <li>Het op verschillende dagen winkelen en spullen kopen in verschillende winkels;</li>
    
    <li>Het aanwezig zijn als een begeleider van schoolkinderen bij een ijsbaan en vermoedelijk ook bij een kinderfeest;</li>
    
    <li>Het sporten in een sportschool; </li>
    
    <li>Betrokkene is daarbij meerdere malen waargenomen terwijl ze gevulde tassen bij zich droeg.</li>
    
    <li>Het in december een week lang afwezig zijn (geen brandend licht in huis, auto onder dik pak sneeuw bedolven), vermoedelijk op vakantie.</li>
    

(Ik noem dit even zo uitgebreid zodat jullie je ook wat onprettig voelen bij het idee van drie maanden lang op deze manier in de gaten gehouden worden.)

“Op geen enkel moment zijn er tijdens de observatie ogenschijnlijk enige fysieke beperkingen bij betrokkene waargenomen”, sluit het rapport af. Hierop werd een medisch advies aangevraagd, dat pleitte tegen het bestaan van de door de vrouw geclaimde klachten. Daarop stapte de vrouw naar de rechter, met onder meer de eis om het persoonlijkonderzoeksrapport als bewijs uit te laten sluiten bij de herbeoordeling van haar arbeidsongeschiktheid.

Hoewel een persoonlijk onderzoek als dit een inbreuk op de privacy oplevert, is het vaste jurisprudentie (Hoge Raad 16 juni 1987, NJ 1988, 850) dat een inbreuk op de privacy op zich geen reden is om bewijs uit te sluiten in civiele procedures. Daarvoor moet de inbreuk “rechtens ontoelaatbaar” zijn, en daarvan is pas sprake als er méér is dan alleen een schending op zich. Een ongeoorloofd inzetten van camera-observatie door een werkgever was in 2001 bij de Hoge Raad geen reden om gebruik van de beelden in een ontslagprocedure bij de kantonrechter te verbieden.

Een bijzondere omstandigheid in deze zaak is dat verzekeraars sinds 1997 werken met de zogeheten Gedragscode Persoonlijk Onderzoek. Deze code geeft de beginselen aan die een verzekeraar in acht moet nemen bij het uitvoeren van een persoonlijk onderzoek. Als centraal beginsel geldt dat een onderzoek als in deze zaak alleen mag worden verricht als voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De rechtbank stelt vast dat niet aan deze eisen is voldaan bij het persoonlijk onderzoek, zodat het rapport wordt uitgesloten van het bewijs. Een verzekeraar die de Gedragscode schendt, behoort niet te worden beloond door het aldus verkregen bewijs te kunnen gebruiken, lijkt hier de gedachte. Afgezien van het rapport is er geen bewijs van fraude of misleiding, zodat een eerder deskundigenrapport leidend wordt verklaard. Partijen moeten nu opnieuw in gesprek om tot een vaststellingsovereenkomst te komen.

Opmerkelijk genoeg rept de rechtbank met geen woord over de toelaatbaarheid van het online onderzoek. De Gedragscode zelf werkt dit ook niet nader uit, tenzij men onder “inwinnen van informatie bij derden” ook het raadplegen van zoekmachines of openbare websites van derden rekent (artikel 7.2). In de hierboven aangehaalde zaak uit 2012 had de rechtbank ook geen moeite met een internetonderzoek naar een verzekerde. Daarmee lijkt het vooralsnog geen praktisch juridisch probleem te zijn om verzekerden te googelen bij claims. Maar hoe ver mag men daarbij gaan?

Arnoud

Hoe werkt notice/takedown bij de Europese DMCA?

878922_notice.jpgNotice en takedown is een bekend begrip bij hostingproviders en andere partijen die (al dan niet terecht) menen dat ze bij claims kunnen volstaan met het weghalen van het materiaal waar over geklaagd wordt. Maar het is niet zo simpel als “klacht=weghalen en geen problemen meer”.

De Amerikaanse procedure is strak en simpel: als iedereen het nou exact zo doet, dan kan er geen misverstand ontstaan. Dat is typisch Amerikaansrechtelijke traditie; door alles precies op te schrijven weten alle partijen waar ze aan toe zijn en is de kans op rechtszaken kleiner. Bij ons zijn we daar wat pragmatischer in: regels hoeven niet per se keihard en bright lines te zijn, een wat vagere regel die we later met redelijkheid en billijkheid invullen, is ook prima. Maar de basis is wél dat je zelf als hoster de klacht moet onderzoeken. Je mag niet afschuiven of eisen dat een bepaalde procedure wordt gevolgd (tenzij de procedure gewoon redelijk is om te volgen).

Recent zag ik in een recente fotorechtszaak hoe dit mis kan gaan. De partij die (ook) de hosting deed, had een klacht ontvangen over een fotoauteursrechtschending en volstaan met deze doorsturen naar de exploitant van de site. Dat is niet genoeg: je hebt een eigen verantwoordelijkheid om te reageren op een klacht en in te grijpen als deze onmiskenbaar juist is. Die verantwoordelijkheid kun je niet doorschuiven naar je klant.

Een bekend misverstand daarbij is dat je als hoster gerechtelijk bevel mag verlangen voordat je aan de bak hoeft. De wet zegt daar niets over. Het artikel 6:194c6:196c BW is simpel: de hoster wordt aansprakelijk voor inhoud die onmiskenbaar onrechtmatig is, als hij deze niet prompt weghaalt of blokkeert. En iets is niet pas onmiskenbaar onrechtmatig als de rechter zegt dat het illegaal is.

In de praktijk zul je vaak willen overleggen met je klant, en dat is prima maar maak dat een duidelijk deel van je gepubliceerd beleid. En zorg ervoor dat je bij gewoon evidente gevallen zélf alsnog in actie komt. Als er geen twijfel kan bestaan, dan is navragen bij je klant niet nodig want wat kan die klant dan zeggen anders dan “ja oeps ik heb het meteen weggehaald”? Wil je per se je klant eerst zélf laten reageren, stel dan strakke deadlines en zit er bovenop zodat je weet dat je zelf in actie moet komen als de klant niet tijdig reageert.

Oh ja, en nog een misverstand: notice/takedown geldt bij ons niet alleen voor auteursrechten (zoals bij die DMCA) maar voor alle vormen van onrechtmatig handelen. Ook bij een claim wegens privacyschending, smaad of malafide webshops door je klant moet je als hoster aan de bak. Hier is het wel een stuk lastiger om te bepalen of de klacht onmiskenbaar juist is, maar dat doet aan het principe niet af. Als het evident is, dan moet je ingrijpen.

Overigens blijf ik van mening dat notice/takedown moet worden herzien: het moet ook gaan gelden voor partijen die een zorgvuldige redactie op hun forum, blog etc betrachten. De huidige wet heeft de perverse implicatie dat wie meeleest of -discussieert geen ‘hoster’ is en dus aansprakelijk voor berichten van anderen. Dus ja, ik ben aansprakelijk voor wat jullie zeggen. En ik vind niet dat dat zo moet zijn.

Arnoud

Helpt een wachtwoord op mijn blog tegen auteursrechtclaims?

groep-claim-geld.jpgEen lezer vroeg me:

Bij de Volkskrant loopt nu een discussie over gebruik van foto’s op blogsites. Schrijver Kluun heeft met veel bombarie zijn blog opgeheven na een aantal auteursrechtclaims. Om te voorkomen dat ik die ook krijg, dacht ik een wachtwoord op mijn blog te kunnen zetten. Dan is het geen openbaar blog meer. Is dat genoeg?

Die discussie voeren we hier ook met enige regelmaat. Inbreuk op auteursrechten mag natuurlijk niet, maar de manier waarop sommige fotografen claims leggen is zeer discutabel. En toegegeven, de manier waarop sommige bloggers met auteursrechten omgaan ook. Google Afbeeldingen is geen bron. (En elke keer als ik iets over Kluun en auteursrechten lees, krijg ik FTD flashbacks.)

Hoofdregel is: je mag zonder toestemming geen foto’s gebruiken van derden, tenzij sprake is van een beeldcitaat, een inhoudelijk gerechtvaardigd gebruik van beeld (met bronvermelding). Bijvoorbeeld het bespreken van de foto of het illustreren van een techniek aan de hand van een heel duidelijk voorbeeld. Net zoals je teksten zou citeren uit boeken of vaktijdschriften. Maar een plaatje bij een blog is niet automatisch een citaat, ook niet als je de bron noemt en ook niet als je zonder commercieel oogmerk blogt. (Terzijde: Kluun is, net als ik, eigenlijk altijd commercieel bezig met zijn blog want het is een professioneel blog, geen privélevensblog.)

De vraagsteller hoopt van een andere uitzondering te kunnen profiteren. De auteurswet regelt naast kopiëren het ‘openbaarmaken’, en kent daarbij een uitzondering: er is geen sprake van ‘openbaarmaking’ als dit beperkt blijft tot de familie- of vriendenkring, of daarmee gelijk te stellen groep (art. 12 lid 4 Auteurswet).

Het moet dan gaan om een kleine, beperkte groep waar niet zomaar iedereen lid van kan worden. Een reisblog dat alleen toegankelijk is voor het ’thuisfront’ lijkt me hier wel onder te vallen. Een algemene blog waarbij iedereen op verzoek (eventueel na pro forma screening) het wachtwoord toegemaild krijgt, is echter gewoon openbaar. Alles daartussen is een grijs gebied. Zo zóu je kunnen verdedigen dat een Facebookprofiel met strenge privacyinstellingen ook onder “vriendenkring” valt, maar is de definitie van ‘vriend’ bij Facebook nogal betrekkelijk.

Dus ja, het kan, maar echt praktisch lijkt het me niet want iedere blogger wil toch gelezen worden lijkt me.

Arnoud

“Overnemen van nieuws mag niet, ook niet een paar regeltjes”

ineens-krant-niet-meer-van-mijAuteursrechtminnende advocaten: dit is dus waarom mensen een steeds grotere hekel aan dat uitsluitend recht van de maker krijgen. Gisteren in de Volkskrant een stukje van Walther Ploos van Amstel die een “stevig schikkingsvoorstel” kreeg van een jurist, tussen de regels doorlezend van Auxen (voorheen Cozzmoss). Ploos van Amstel gebruikte op zijn blog artikelen uit de VolkskrantTrouw (excuses), en tsja dat mag niet hè meneertje. Volgens de brief “ook niet een paar regeltjes met een verwijzing”. En nee, dat klopt natuurlijk niet want dat is vrijwel altijd juist wél legaal als citaat.

Natuurlijk, complete artikelen overnemen op je blog mag niet. Maar bij de meeste mensen is dat gevoelsmatig hetzelfde als ’s nachts door rood rijden, en niet hetzelfde als een worst meepikken uit de Hema. Wie wordt aangesproken op dat ’s nachts door rood rijden, zal dan ook eerder verontwaardigd reageren dan meteen inzien dat hij fout is geweest en nu moet betalen. Precies wat hier nu gebeurt.

Daar komt bij dat ik niet echt het gevoel krijg dat rechthebbenden, althans hun advocaten en ingehuurde claimbriefstuurders, de noodzaak gevoelen mee te denken met waarom iemand toch meent auteursrechten te moeten gaan schenden. Het gebeurt, dat mag niet, dús sturen we een claim gebaseerd op 300% van 35 cent per woord, dreigen met 8000 euro proceskostenvergoeding en eisen betaling binnen drie werkdagen. En wie dat niet bevalt is eigenlijk gewoon ook een dief.

Waar die opmerking over “een paar regeltjes” vandaan komt weet ik niet. Als er daadwerkelijk een advocaat is losgelaten zou je verwachten dat die de wet kent én toepast in zijn brief, dus zou uitleggen waarom wat Ploos van Amstel zou willen geen citeren is. Maar ik ken genoeg advocaten die redeneren “citeren is een verweer, het is niet in het belang van mijn cliënt om alvast verweren aan te dragen dus dat mag ‘ie zelf bij de rechter bedenken.” Grmbl.

Ik word steeds cynischer van dat hele auteursrechtgehandhaaf. Een genuanceerde discussie verzandt te allen tijde binnen vijf minuten in “jullie zijn dieven” versus “jullie zijn dinosaurussen” en hoewel er altijd lovend over nieuwe businessmodellen en oplossingen wordt gesproken, komt daar in de praktijk bar weinig van terecht. Dus ja, laten we vooral zo doorgaan, dan kan het écht ontploffen en dan moeten we wel wat nieuws.

Arnoud

Wanneer ben ik als websitebouwer aansprakelijk voor content?

pasfoto-lijstje-kader-polaroid.jpgEen lezer vroeg me:

Ik heb als freelance websitebouwer een site gebouwd voor een klant, met voetbalnieuws en een forum. Nu heb ik ze meerdere malen gevraagd hoe het zit met auteursrechten op wat ze me aanleverden, en het antwoord was altijd “maak je niet druk, je kunt dit gewoon gebruiken”. En je raadt het al: vorige week kregen ze een claim van een sportfotograaf wegens auteursrechtschending. Nu willen ze dat op mij verhalen, want ik heb die foto in het design verwerkt. Kan dat zomaar?

Dat lijkt me een kansloze claim als ze zelf het materiaal hebben aangeleverd.

Hoofdregel is dat degene die iets publiceert op internet, aansprakelijk is bij eventuele rechtenschendingen. Dat is hier dus de klant, want het is zijn site. Het maakt niet uit wie de site ontworpen heeft en hoe actief de klant bij dat ontwerpen betrokken was: het is zijn site dus zijn aansprakelijkheid.

Bij materiaal geplaatst door gebruikers kan hij wellicht de aansprakelijkheid afwijzen met een beroep op de vrijstelling voor dienstverleners, maar een automatisme is dat niet.

Heeft je ontwerper de foto aangeleverd, dan kun je als uitgever van de site de claim verhalen op de ontwerper. Het was immers uiteindelijk zijn fout dan. ‘Verhalen’ is niet hetzelfde als de fotograaf doorsturen naar de ontwerper; het is en blijft jouw site dus jouw aansprakelijkheid. Alleen wanneer je contractueel een vrijwaring hebt afgesproken, kun je de ontwerper met de rechtszaak opzadelen.

Hier heeft echter de opdrachtgever zélf de foto aangeleverd, en daar nota bene nog bij gezegd ook “dit kun je gebruiken”. Duidelijker dan dat kun je het niet krijgen: daar is die ontwerper niet voor aansprakelijk te stellen. Hooguit als er specifieke dingen waren gezegd, zoals “deze foto mag met naamsvermelding fotograaf opgenomen in galerij 3” en dat de foto dan ineens als achtergrond op de gehele site opduikt zonder naamsvermelding.

Een lastige blijft de situatie waarin de opdrachtgever foto’s aanlevert zonder iets te zeggen over rechten. Moet je dan gaan navragen als ontwerper, of mag je er stilzwijgend vanuit gaan dat hij de rechten geregeld zal hebben? Bij sommige onderwerpen (zoals sport of celebrities) wéét je dat daar regelmatig foto’s worden gebruikt zonder licentie. Maar moet je dan navraag doen bij je klant?

Arnoud

‘Aggregatiesites mogen foto’s overnemen van de rechter’

ikhouvanbredaHee, foto’s overnemen, mag dat nou toch? Dit artikel van advocaat Jens van den Brink maakte veel los, vooral bij mensen die recent een claimbrief van een Nederlandse fotograaf hadden gehad op hun blog, forum of nieuwssite. Want de rechter Oost-Nederland (we hebben nieuwe arrondissementen) bepaalde dat de manier waarop Ik hou van Breda werkte, legaal is onder het citaatrecht. En dat vlak nadat het Brandweerforum juist onderuit ging bij de foto’s die zij overnamen.

De website Ik hou van Breda brengt een overzicht van nieuws over Breda en omgeving, en gebruikt daarbij stukjes tekst en verkleinde foto’s van andere sites, zoals Telegraaf.nl en Bndestem.nl. Een fotograaf die zijn foto’s daar terugzag, eiste € 2.550 schadevergoeding, maar bij de rechter werd dit afgewezen: IHVB is legaal onder het citaatrecht.

Nu was er een bronvermelding en waren de foto’s verkleind, beide belangrijke stappen om citaatrecht te mogen claimen. Maar er was geen eigen content toegevoegd, wat in de Brandweerforumzaak een reden was om citaatrecht af te wijzen. Echter, wat zegt nu de Oost-Nederlandse rechter:

Dat van een rechtsgeldig beeldcitaat alleen maar sprake kan zijn indien de foto wordt opgenomen ter verduidelijking of onderbouwing van de eigen mededeling van de citeerder, die in de citerende uiting besloten ligt, vindt geen steun in het recht ([onder verwijzing naar Zoekallehuizen-arrest]).

Waar het om gaat, is dat de foto een inhoudelijk relevante rol speelt en niet alleen maar als versiering dient. En “inhoudelijk relevant” betekent hier “een indruk van de desbetreffende nieuwsberichten te geven”, aldus de rechter. En daarvan is sprake:

De foto’s kunnen beschouwd worden als een beeldende beschrijving en ondersteuning van de inhoud van de desbetreffende nieuws¬berichten en hebben hierdoor een duidelijke functie bij de overgenomen tekst in het nieuwsoverzicht, namelijk het nieuwsbericht extra goed herkenbaar maken voor de lezer en een indruk geven van het achterliggende nieuwsartikel met als doel dat de lezer door op de hyperlink te klikken wordt doorgestuurd naar het originele nieuwsartikel op de achterliggende bronwebsite, alwaar de lezer zich het volledige nieuwsbericht eigen kan maken.

Dit doet denken aan het Maroc-arrest, waarin ook een nieuwsbericht-met-foto legaal werd verklaard onder citaatrecht: de foto versterkte de inhoud van het nieuwsbericht en voegde daarmee iets inhoudelijks toe.

Ook speelde mee dat men de foto’s een week na publicatie verwijderde. Ik vind niet dat dat een eis moet zijn, als een citaat terecht is in het bericht nu dan is het dat automatisch ook in het archief waar dat bericht opgeslagen ligt.

Waarom het Brandweerforum dan niet? Ik denk omdat daar vooral grote foto’s werden overgenomen, en de context minimaal was:

zodanig dat alle aandacht uitgaat naar de foto’s en dat de tekst slechts een verwijzing naar de tijdstip en plaats van de brand behelst.

Het voelt anders wanneer je een berg foto’s publiceert met alleen minimale feitelijke context, of wanneer je een verkleind fotootje uit een nieuwsbericht bij een snippet van dat artikel laat zien. Maar ik kan hier geen keihard criterium voor verzinnen dat de twee duidelijk scheidt. De grootte? Het niet overnemen van contextuele tekst uit de bron? Dat de foto’s zélf nieuws zijn in plaats van illustratie van het nieuws? Dat het doel van IHVB is dat je doorklikt naar de nieuwssite, en van Brandweerforum niet?

Arnoud

Hoe om te gaan met schadeclaims van fotografen

Vrijwel dagelijks krijg ik mails van mensen die een foto hebben gepubliceerd en nu een claim of factuur van de fotograaf hebben gehad. Soms gaat het dan om tientjeswerk, maar vele honderden of zelfs een paar duizend euro voor één foto is ook niet ongebruikelijk. De gebruikte taal is vaak bepaald niet mals: u bent een vuile inbreukmaker en we gaan alles op u verhalen, en wel over drie werkdagen. Dat is dus behoorlijk schrikken voor mensen die vaak te goeder trouw even een fotootje nodig hadden.

In de basis is de claim meestal wel terecht; foto’s overnemen zonder toestemming mag eigenlijk nooit. Ook niet als ze vrijelijk op internet staan, ook niet als er geen watermerk doorheen staat, ook niet als er geen fotograafnaam of “copyright” bij staat. De enige echte uitzondering is het beeldcitaatrecht: als de foto inhoudelijk onmisbaar is voor de eigen tekst. (De persexceptie kun je vergeten.)

Een bijzonder geval is wanneer je een RSS feed herpubliceert waarin foto’s zitten. Als die feed met toestemming voor publicatie wordt aangeboden (en dat is géén automatisme), dan zou ik zo snel mogelijk contact opnemen met de feed-eigenaar om na te gaan hoe het zit met de toestemming door de fotograaf gegeven. Ook forumeigenaren die claims krijgen over foto’s geplaatst door hun gebruikers, kunnen zich wellicht vrijwaren van aansprakelijkheid.

Als er geen toestemming of geldig beeldcitaat is, dan mag de fotograaf eisen dat zijn schade wordt vergoed. De discussie gaat dan ook eigenlijk altijd over hoe hoog die schade is.

Hoofdregel is dat het tarief van de fotograaf zelf de schade is: dat had je hem immers betaald als er vooraf overleg was geweest. En nee, “hij is zo duur” is dan geen argument meer, de aanname is op dat moment dat je wél een licentiecontract zou hebben gesloten en de vraag is dan dus tegen welke prijs.

Fotografen schermen dan graag met richtprijzen zoals van Foto Anoniem of Richtprijzen.org, maar die worden in de overgrote meerderheid van de gevallen niet overgenomen door de rechter. Het gaat immers om jóuw prijs als fotograaf en niet om wat een vrijwaringsstichting als afkooptarief wil hebben.

Verder wordt vaak geroepen dat het normale tarief met een factor 2 of 3 mag worden verhoogd, omdat dit zo staat in de algemene voorwaarden van de Fotografenfederatie. Ook dat is zeker geen vaste regel bij de rechter, hoewel menig rechter toch wel gevoelig blijkt voor het argument “zonder verhoging is er geen prikkel om vooraf een licentie te onderhandelen”. Een zelfverzonnen boeteconstructie dus. Ik erger me elke keer weer rot als een rechter dat zegt, zo wérkt het civiele recht niet.

Hoe dan ook: wie foto’s overneemt zonder toestemming (of beeldcitaat) moet daarvoor betalen. Zeker als het gaat om een bedrijf. Excuses als “ik wist niet dat er auteursrecht op zat” gaan bij particulieren héél misschien op, maar reken er niet op. En ook het weghalen van de foto is niet genoeg; schade is schade, en die wordt niet ongedaan gemaakt door het weghalen.

Onderhandelen over de hoogte van de vergoeding blijkt zeker wel mogelijk, maar je zult wel met een reëel bod moeten komen. Als de fotograaf zelf al komt met zijn tarief en dat maal drie doet, dan is gewoon eenmaal het tarief met eventueel een kleine opslag “voor de moeite” een prima tegenbod. Je kunt zelfs overwegen dat bedrag gewoon meteen te betalen en daarmee de discussie te sluiten.

Arnoud

Hoe hoog is de schade bij auteursrechtinbreuk?

Hoe bepaal je de schade van een overgenomen artikel? Die vraag is een groot probleem bij het auteursrecht. Op grond van de Auteurswet kun je bij een schending van je rechten de schade vergoed krijgen. Dat is niet anders dan wanneer iemand een bal door je ruit trapt of je auto aanrijdt.

Echter, waar je in dat geval je schade kunt aantonen met een factuur van de glaszetter of garage, ligt dat heel wat moeilijker bij auteursrechten. In een recent Cozzmoss-vonnis houdt de rechter het simpel: 2x de economische waarde van het artikel.

Dat is een beetje gek zou je zeggen – als er al schade is, dan is dat precies één keer de economische waarde. Immers, dat is het bedrag dat je zou hebben gekregen als de overnemer wél zou hebben betaald. De kantonrechter meent echter dat je zo niet mag redeneren

omdat het derden anders vrij zou staan om eerst achteraf toestemming te kopen door alsnog een gebruiksvergoeding voor het bewuste artikel te voldoen aan de auteursrechthebbende. Aangezien Bulthuis heeft nagelaten vooraf de benodigde toestemming te vragen aan Applinet, is het dan ook niet meer dan redelijk dat de economische waarde wordt verdubbeld.

Oftewel: als u mijn spiegel kapot gooit, heb ik recht op twee maal de prijs van een nieuwe omdat ik niet gevraagd heb om deze vernieling. Dat lijkt me toch wat gek. Ik zeg er meteen bij dat ik geen betere manier wil en het punt wel snap, maar het klopt niet om de schade hoger dan de eigenlijke waarde van het product te stellen.

Wel schappelijk gaat de rechter om met de proceskosten. Volgens de normale regels zou Cozzmoss iets meer dan 1000 euro advocaatkosten mogen eisen, maar dat is bij een schadebedrag van 460 euro onredelijk. Het bedrag wordt dan ook gezet op 750 euro. Alles bij elkaar is de gedaagde zo’n 1500 euro kwijt – toch meer dan geëist door de auteursrechtincassoclub.

Arnoud

Ben je aansprakelijk voor gegeven advies op een blog?

Gisteren las ik op GoT een leuke vraag:

Ik schrijf in de Nederlandse taal op mijn persoonlijke blog over ICT gerelateerde zaken. Hierbij komt het wel eens voor dat ik aanbevelingen doe, bijvoorbeeld om op bepaalde wijze te handelen of een bepaald product te gebruiken. Dit doe ik naar beste weten en met de beste intenties.

Mocht iemand deze adviezen opvolgen en hierbij schade ondervinden, kan ik hiervoor juridisch aansprakelijk gesteld worden?

Ik kan me ook werkelijk niet voorstellen dat iemand je aansprakelijk kan houden voor advies dat je geeft op een website of blog. Iedereen begrijpt dat zulke adviezen altijd generiek zullen zijn, zodat je altijd nader onderzoek moet doen voordat je er op af mag gaan. Een disclaimer zou twijfelgevallen kunnen oplossen maar over het algemeen lijkt me dat weinig uit te maken.

Natuurlijk heb je als deskundige wel énige zorgplicht om geen al te blatende onwaarheden te ventileren. Maar dat is m.i. meer een kwestie van je eigen geloofwaardigheid dan dat er dan iemand komt sue-en. Ik denk wel dat als je concrete stappenplannen geeft, dat je dan altijd wel iets moet opnemen over randvoorwaarden. Dus als je mensen gaat uitleggen hoe ze geheugenmodules in hun PC kunnen vervangen, zet er dan even bij dat ze geen wollen trui moeten dragen.

En ik geef al gratis juridisch advies sinds zo ongeveer 2005 en ben nog nimmer gesued daarvoor. Ja, wel wat dreigementen in die richting maar dat was eigenlijk altijd over vermeende smaad.

Een lastiger punt is dat iemand die kwaad wil, ook een volstrekt kansloos punt kan aangrijpen om een procedure te beginnen. En dan ben je toch tijd, geld en moeite kwijt om dat te weerleggen. Dergelijke blafbrieven zijn zeer kwalijk, maar een disclaimer (of wat dan ook aan tegenmaatregelen) helpt daar niets aan. Als een advocaat zich leent voor een kansloze procedure, dan ga je voor het hekje en dan kost het je tijd en geld. Ook al staan er duizend disclaimers en is je advies zo keurig als maar kan. En ja ik ken daar voorbeelden van. Eigenlijk zou je een klacht tegen zulke advocaten moeten indienen, maar als je niet zijn cliënt bent dan is dat best lastig.

Update (13 januari): via column bij Judex dit vonnis waarin een gemeente aansprakelijk was voor gratis en onverplicht gegeven assistentie:

Dat een bepaalde serviceverlening door een organisatie “onverplicht en gratis” is, rechtvaardigt niet de uitsluiting van in dat kader gebruikte (gebrekkige) roerende zaken van de werking van artikel 6:181 lid 1 BW. Immers, een organisatie die in de uitoefening van haar bedrijf roerende zaken gebruikt is de eerst aangewezene om doeltreffende maatregelen te nemen om zoveel mogelijk te voorkomen dat die zaken mogelijk gebrekkig zijn, met name indien gebrekkigheid van dergelijke zaken ernstig gevaar voor derden zou kunnen opleveren.
en ook op grond van het algemene artikel 6:162 BW:
Doordat de havenmeester de door een derde achtergelaten loopplank – zonder enige controle op de deugdelijkheid daarvan uit te oefenen – aan [eiser] ter beschikking heeft gesteld, is – hoezeer ook met de beste bedoelingen – in de omstandigheden van dit geval gehandeld in strijd met hetgeen volgens omschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Arnoud

Foto maken? Kom maar op met die auteursrechten

Een lezer wees me op een discussie op Flickr over een copyright release form dat de band Mars Volta fotografen onder de neus schuift die vragen of ze bij optredens mogen komen fotograferen. Het is een van de eenzijdigste en meest botte overeenkomsten die ik heb gezien. (Ze krijgen trouwens geen link omdat hun site ongevraagd herrie maakt als je die opent.)

Zo mag je de foto’s die je maakt, hooguit een jaar lang exploiteren. Daarna moet je opnieuw toestemming vragen. Logisch ook, want de band wil graag alle auteurs- en andere rechten hebben op de foto’s die je maakt – inclusief de rechten voor op Mars:

2. I hereby acknowledge that you shall own all rights in the Photos, including the copyrights therein and thereto, and accordingly, I hereby grant, transfer, convey and assign to you all right, title and interest throughout the universe in perpetuity, including, without limitation, the copyright (and all renewals and extensions thereof), in and to the Photos.

Je morele rechten moet je ook afstaan, wat overigens maar beperkt kan. Zo kun je afstand doen van je recht op naamsvermelding of het recht je te verzetten tegen wijzigingen van het werk, maar niet van het recht om tegen verminkingen van je werk op te treden. De clausule houdt daar geen rekening mee en zegt kortweg:

4. I hereby waive all rights of droit moral or “moral right of authors” or any similar rights or principles of law which I may now have or later have in the Photos.

Deze clausule is dus te kort door de bocht en kan door de rechter nietig worden verklaard.

Hoewel? Men vindt eigenlijk dat dit onder Amerikaans recht zou moeten vallen, en daar doen ze helemaal niet aan morele rechten (wat op zichzelf in strijd met Berne is maar dat is weer een hele andere discussie). Want:

5. This Certificate contains the entire understanding of the parties and will be governed by the laws of California in the United States of America applicable to contracts entered into in California in the United States of America.

Of dat opgaat, betwijfel ik. Je kunt een rechtskeuze in een contract opnemen, maar er zal toch wel enige band moeten zijn tussen het gekozen land en het onderwerp van het contract (of de partijen). Als het gaat om een optreden in Nederland, zou ik niet weten waarom Amerikaans recht van toepassing zou moeten/mogen/kunnen zijn.

Maar goed, even afgezien van deze veel te botte formuleringen: kan dit? Ja, dit kan. Het is een overeenkomst tussen twee zakelijke partijen, en in die gevallen hebben de partijen vrijwel onbeperkte contractsvrijheid. Dus als de band dit wil, dan mag ze dat eisen. Wil de fotograaf daar niet mee akkoord gaan, dan heeft hij pech en mag hij geen foto’s komen maken. Want als een optreden op prive-terrein plaatsvindt, dan mag je niet fotograferen als de organisatie dat niet wil.

In de discussie bij Flickr nog een prachtige opmerking:

“Given the jumping up and down by musicians when it comes to protecting their rights & right to earn a decent living, it seems astonishingly hypocritical that their agents (publicists, etc) are basically bullying others in creative industries to sign away their own rights.”

Hoewel dat natuurlijk niet zo hypocriet is als het lijkt: het is dezelfde club (de agents/managers) die alle rechten wil controleren ongeacht wat de creatievelingen daaraan hebben. Ouderwetse hebberigheid dus.

Afijn, dan maar een andere band fotograferen die niet zo moeilijk doet.

Arnoud