Wat is beter voor open source: rechtszaken of praten?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 16 reacties

gpl-sans-plombeOh oh, Linus Torvalds in de bocht in een discussie bij de Linuxfoundation over GPL handhaving. Dan weet je het wel. De stelling was: “we can all decide to give up on the GPL, or we can enforce it in Courts.” Torvalds, zeer karakteristiek: “this arguing for lawyering has become a nasty festering disease, and the SFC and Bradley Kuhn has been the Typhoid Mary spreading the disease.” De juristerij als builenpest, oké dan. Heeft hij een bult, eh punt?

Handhaving van de GPL bij de rechter komt zelden voor. Afgezien van een paar simpele kortgedingzaken in Duitsland is er niemand die daarover echt procedeert. Daardoor ontstaat er enige onzekerheid in de markt: hoe ver gaat die GPL nou, wat mag er wel of niet. Maar het omgekeerde komt ook voor: geen rechtszaken, dan geloof ik het wel en ga ik gewoon doen wat ik wil totdat ze piepen.

Dat piepen, dat gebeurt regelmatig. De Linux-mensen, maar ook vele anderen, steken een hoop energie in het aanspreken van bedrijven en instellingen die de GPL niet netjes naleven. Informeel en achter de schermen, joh er gaat iets niet helemaal lekker, mag ik je een tip geven? En vrijwel altijd heeft dat effect, zij het dat het enige tijd kan duren. (Ik spreek uit persoonlijke ervaring vanaf de ‘andere kant’ van die tips.)

Zie je een overtreding van de GPL op jouw code, dan kún je natuurlijk ook een blafbrief sturen en daarna naar de rechter. Dat heeft nog niemand gedaan, mogelijk vanwege de kosten en het gedoe. Ook de onbekende status van de GPL speelt een rol – ga je wel winnen, zegt de rechter niet bijvoorbeeld iets doms straks over afgeleide werken waarmee de GPL tandeloos zou worden.

Torvalds:

But quite apart from the risk of loss in a court, there real risk is something that happens whether you win or lose, and in fact whether you go to court or just threaten: the loss of community, and in particular exactly the kind of community that can (and does) help. You lose your friends.

En dat is natuurlijk waar. Als je iemand aanklaagt, verstoor je de relatie. Want welk bedrijf je ook dagvaardt, de reactie zal eigenlijk altijd hetzelfde zijn: de luiken gaan dicht, een externe advocaat doet de correspondentie en alle banden met het OSS-project in kwestie gaan de ijskast in want alles kan tegen je worden gebruikt. Van zo’n klap herstel je niet makkelijk. En als je dat als community doet, loop je ook de kans dat ánderen gaan denken, die club daar moeten we van wegblijven want die klagen je aan, raar spul dat open source. Dus het is zeker niet gezegd dat het een goede move is.

Natuurlijk, het gevolg van de Linus-aanpak is wel dat sommige gebruikers wegkomen met licentieschendingen. Dat voelt oneerlijk; doe jij veel moeite netjes compliant te zijn, gaat je buurman je de pas afsnijden met in feite gejatte code. En dan zegt die Torvalds “heb geduld, we spreken ze nog wel een keer en over een jaar of twee draaien ze vast bij”. Logisch dat je daar juridisch van gaat dreigen. Maar dan kom ik weer bij het juridische punt: hoe groot acht je de kans dat je gaat winnen, en wat heeft jouw rechtszaak dan voor gevolgen voor de community?

Arnoud

Mag HP haar printers geen huismerkinkt meer laten accepteren?

Geplaatst op in Innovatie, 135 reacties

hp-printer-inkt-cartridgeConsumenten melden op sociale media en aan de NOS dat apparaten van HP sinds dinsdag geen inkt meer accepteren van andere – meestal goedkopere – merken, las ik bij de NOS. De printers hebben een software-update gehad waarbij “iets gruwelijk mis is gegaan”, waardoor ze andermans cartridges niet meer accepteren. Vervolgens lees ik dat het “officieel bevestigd” is, met een marketingmeelbal omtrent innovaties en productveiligheid die ik hier niet ga herhalen. Oké, wat krijgen we nou. Mág dat?

Allereerst zou het voor mij nogal uitmaken of deze beperking achteraf erin gefietst wordt via een software-update. Ik zie niet hoe dát legaal is, dat is het achteraf eruit slopen van een essentiële feature en dat maakt het product nonconform. Dus gratis terugdraaien of je geld terug. Immers, het is vrij essentieel om te weten dat je printer kieskeurig is qua cartridges. De wet (art. 6:230m BW) eist immers dat de handelaar vooraf meldt:

de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met hardware en software waarvan de handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden verondersteld op de hoogte te zijn

Nu gaat het hier om interoperabiliteit van hardware met hardware (tenzij je zegt dat het gaat om de software in de chip) maar dat lijkt me op dezelfde lijn te zitten qua belang. Dus is ook die informatie essentieel, en wie vervolgens een essentiële feature eruit sloopt, maakt het product nonconform.

Oh en het is een oneerlijke handelspraktijk ook om diezelfde reden. Immers wie zulke essentiële informatie (art. 6:193f lid b BW) niet geeft, pleegt een misleidende handelspraktijk en kan daarmee beboet worden door de ACM.

Maar goed, dat is achteraf. Als ze het vooraf keurig melden, dan zie ik er in principe juridisch niks mis mee. Er zijn genoeg producten die niet compatibel zijn met de concurrent. Dat is op zich niet erg, de markt lost dat vanzelf op. Als er behoefte aan is, dan verzinnen slimme handelaren iets dat toch compatibel kan zijn. En is er geen behoefte aan een alternatieve bron, dan is er juridisch dus ook geen probleem.

Soms is er wel een behoefte maar mag het juridisch toch niet. Meestal gaat het dan om intellectuele-eigendomsrechten zoals een patent (octrooi) of modelrecht, waarmee de fabrikant van het origineel kan verbieden dat anderen die compatibele producten maken. Een patent op je stekker is erg handig als anderen randapparatuur voor jouw computers willen maken, bijvoorbeeld. In de autobranche is herstel met generieke onderdelen bijvoorbeeld Een Ding, waar regelmatig met modelrechten (zeg maar patent op vormgeving) wordt geschermd en de wet ondertussen daar ook regels tegen kent.

In de ICT komt dit vaker voor. Het is namelijk daar mogelijk om een afscherming technisch in te bouwen, en dat is veel effectiever dan een juridische truc. Een patentrechtszaak is veel duurder en onzekerder dan een chip die “computer says no” zegt. En zoals gezegd, is dat dus legaal.

Heel misschien wordt het problematisch als de fabrikant een machtspositie heeft. Dan gaan er vanuit het mededingingsrecht andere regels spelen en kan het zijn dat je anderen toe moet laten (tegen een redelijke vergoeding, dat wel). Maar afgezien van die ene zaak over Microsoft haar Windows API’s ken ik geen relevante voorbeelden voor inktcartridges. Ik denk dat er dan toch wel een goed argument te maken is dat dit niet kan.

Alleen, kun je wel zeggen dat HP (of welke printermaker dan ook) echt een machtspositie op die markt heeft? Toegeven, het marktaandeel van HP is groot (dikke 40% van de markt), maar je kunt in principe zo naar een willekeurige hardwareboer en een ander merk printer kopen. Oké, de cartridges daar kosten ook per liter meer dan goud (of bloed, zo u wilt) maar het blijft een vrije keuze en er is vast wel een goedkope Aziatische printer. Dan zou voor mij ‘machtspositie’ niet helemaal kloppen.

De afhankelijkheid en de machtspositie ontstaan eigenlijk vooral vanuit de gewenning: je hébt nu eenmaal die HP printer dus dan koop je nu eenmaal HP cartridges, dat is logisch. Het is niet intuïtief om te zeggen, tien cartridges kosten meer dan de printer, dit is me te gek. Maar dat is geen juridisch argument. Dus ik denk dat als HP de update terugdraait voor bestaande printers en het met een duidelijke sticker meldt op nieuwe printers, er niets tegen te doen is.

Arnoud

Winkelhouder niet aansprakelijk voor inbreuken via open wifi-netwerk

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, 16 reacties

wifi-hotel.pngHet Europese Hof van Justitie heeft in de Mc Fadden-zaak beslist dat een winkelhouder niet aansprakelijk is voor auteursrechtinbreuken die worden begaan via een open wifi-netwerk. Dat meldde Tweakers vorige week donderdag. Wel kan een rechthebbende partij eisen dat een winkel zijn netwerk beschermt met een wachtwoord, omdat je anders het té makkelijk maakt dat langsrijdende grapjassen illegaal downloaden.

Uit het arrest (zaaknr. C?484/14) blijkt dat het ging om een winkel voor de verkoop en verhuur van licht- en geluidsmateriaal. De eigenaar had een draadloos wifi-netwerk opgezet waar bezoekers op konden, waarbij hij geen beveiliging had toegepast om zo klanten van winkels in de omgeving, voorbijgangers en buren op zijn bedrijf te attenderen.

Op zeker moment downloadde iemand een muziekbestand via dat draadloze netwerk uit een illegale bron, waarop Sony de winkelier aansprakelijk stelde voor deze inbreuk op auteursrechten. In Duitsland niet ongebruikelijk: op basis van Duitse rechtspraak inzake indirecte aansprakelijkheid (“Störerhaftung”) was daar een basis voor.

Raar, want in de Europese E-commercerichtlijn uit 2000 staat dat een tussenpersoon die internettoegang biedt, niet aansprakelijk is voor wat er over zijn internetverbinding gebeurt. In Duitsland was de gedachte (als ik het goed begrijp) dat die regels alleen golden voor bedrijven met als hoofddoel het bieden van internettoegang, zeg maar de ‘echte’ providers zoals T-Mobile. Wifi als aardigheidje maakte je geen provider en dus was je gewoon aansprakelijk.

Het Hof van Justitie kreeg vervolgens van de Duitse rechter deze zaak op zijn bordje: hoe zit het nu, ben je als winkel met wifi nu wel of niet een provider en kun je je dan wel of niet op deze regeling beroepen?

Kort gezegd is het antwoord: ja, dat kun je. Ook een gratis wifidienst die niet je hoofdaanbod is, valt onder de regels van de e-commercerichtlijn. Zodra je wifi te gebruiken is door derden, ben je een ‘provider’ en dus niet aansprakelijk voor wat er over je lijn gaat. Er gelden geen andere voorwaarden, zoals of je een contract sluit, of je geld vraagt of wat dan ook.

Een internetprovider hoeft daarbij géén notice/takedown te hanteren of iets dergelijks. Een hoster moet dat wel – die slaat informatie op, en kan die dus weghalen als het moet. Maar een provider geeft alleen maar door en is dus niet gehouden inbreukmakende zaken te blokkeren.

Echter, in de Richtlijn staat dat de provider een concreet verbod opgelegd kan krijgen om specifieke inbreukmakende informatie nog langer door te geven. Een Pirate Bay-verbod (zeg maar) is dus in theorie mogelijk, maar er moeten dan wel zware waarborgen zitten aan dat verbod. Dan krijg je dus gelijk een hele stevige juridische kluif in het afwegen van belangen – informatievrijheid en ondernemingsvrijheid aan de ene kant, auteursrechten aan de andere kant.

Die discussie laat het Hof nu even voor wat het is: er lag een concrete vraag of het wachtwoordbeveiligen van je netwerk redelijk is, en het antwoord is ja. Het opnemen van een wachtwoord op je wifi is eigenlijk maar een hele lichte maatregel die inbreuken door gebruikers (enigszins) kan beperken terwijl het niet echt de toegang tot internet hindert. Die maatregel is dus in principe gerechtvaardigd om te eisen. Dus: geen aansprakelijkheid voor je gasten, mits je je netwerk beveiligt.

Opmerkelijk is wel dat men eist dat je de ontvangers van het wachtwoord kunt identificeren. Gewoon een dagelijks wisselend wachtwoord mag dus niet. Het Hof zegt niet waarom ze dit ook redelijk vinden, en een afweging tegenover de privacy van bezoekers zit er al helemaal niet in. Dat bevreemdt wel heel erg. Vermoedelijk is de gedachte dat rechthebbenden dan die gegevens kunnen vorderen en zo hun recht kunnen handhaven bij de echte inbreukmaker.

Ik ben benieuwd wat dit voor gevolgen heeft. Enerzijds kun je nu zeggen, einde van gratis wifi want dat is te veel gedoe, iedereen identificeren. Anderzijds zie ik het ook wel gebeuren dat rechthebbenden nu afhaken, want je kunt hooguit eisen dat bedrijven een triviale identificatie gaan doen en 90% van de tijd valse gegevens toelaten. Dat is zo veel tijd en moeite om te checken dat je beter ergens anders kunt gaan claimen.

Arnoud

Volkskrant moet schadevergoeding betalen aan man op foto Schiphol

Geplaatst op in Privacy, Uitingsvrijheid, 27 reacties

volkskrant-schiphol-veiligDe Volkskrant moet 1.500 euro schadevergoeding betalen aan Mohammed Rashid, die stond afgebeeld bij een artikel over veiligheid op Schiphol. Dat meldde NRC gisteren. Rashid werd bij een controle gefotografeerd, en de foto verscheen onder tendentieuze kop in de Volkskrant. Philippe Remarque, hoofdredacteur van de Volkskrant, ziet het vonnis als het begin van het einde van de persvrijheid. Eh, kom nou.

Remarque denkt kennelijk dat de persvrijheid als grondrecht boven de privacy staat. Dat is dus niet zo: grondrechten zijn in Nederland gelijkwaardig, en bepalen wie er wint bij twee grondrechten (privacy versus persvrijheid) is dus altijd een kwestie van alle factoren bij elkaar optellen en een conclusie trekken.

Remarque:

We hebben Rashid niet bij naam genoemd, wij hebben hem nergens van beschuldigd, we hebben hem op geen enkele manier met terrorisme willen associëren. Maar volgens de rechter moeten we rekening houden met mogelijke associaties bij de lezers. ‘Mogelijke associaties’; ik vind dat glad ijs.

‘Mogelijke associatie’? Ik lees wat anders in het vonnis:

Nu het hier een ernstige kwestie betreft die de gemoederen in negatieve zin bezighoudt, stelt [eiser] zich terecht op het standpunt dat publicatie van zijn foto bij deze tekst inbreuk maakt op zijn persoonlijke levenssfeer, te meer nu het hier gaat om een paginabrede foto, waarop hij duidelijk herkenbaar is en die op de voorpagina van een landelijk dagblad is afgedrukt. Deze inbreuk treft [eiser] als persoon des te ernstiger, omdat hij een – zoals De Volkskrant omschrijft – moslim-achtig uiterlijk heeft en omdat onveiligheid in deze tijd sterk wordt geassocieerd met terrorisme vanuit islamitische hoek.

De rechter zegt dus precies wat vrijwel iedereen al wel op zijn klompen aanvoelde: een persoon met ‘moslimachtig’ uiterlijk op de foto bij een controle met een kop over dreigende onveiligheid bij Schiphol, dat wekt de indruk dat hij iets terroristisch is. Daar is niks speculatiefs aan. Volkomen terecht dus dat de rechter hier de publicatie onrechtmatig verklaart en een schadevergoeding toewijst (€1.500).

Dat de controles op zich nieuws zijn, doet daar niets aan af. Het was eenvoudigweg niet nodig om deze man herkenbaar in beeld te brengen bij dit nieuwsfeit. En dat samen met de evident te verwachten negatieve associatie voor meneer maken dat de publicatie niet door de beugel kon.

Einde van de persvrijheid? Welnee. Gewoon een dertien-in-een-dozijn vonnis over privacy versus publicatie, waarbij alle omstandigheden op een rijtje zijn gezet en de rechter onder de eindstreep komt tot “nee, dit mocht niet”. En volgens mij hoort het ook zo te werken in een rechtsstaat: je publiceert, je neemt je verantwoordelijkheid onder de wet en als je te ver blijkt te zijn gegaan dan fluit de rechter je terug.

Arnoud

Oeps, ik heb per ongeluk de iTunes voorwaarden geaccepteerd!

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 12 reacties

macbook-play-pauseEen lezer vroeg me:

Ik heb een MacBook met op het toetsenbord een play/pause-knop. Wanneer ik deze (al dan niet per ongeluk) indruk, wordt iTunes gestart. Ik heb nooit de voorwaarden van iTunes geaccepteerd, omdat ik andere software gebruik voor het luisteren naar muziek, derhalve wordt mij eerst gevraagd of ik de voorwaarden wil accepteren. Ik weigerde dit, waarna het scherm direct weer tevoorschijn kwam. Als techneut wist ik wel hoe ik iTunes snoeihard kon afschieten, maar ik kan me voorstellen dat andere gebruikers na een aantal keer de voorwaarden accepteren met het enkele doel om iTunes te kunnen afsluiten. Is in die situatie een rechtsgeldige overeenkomst tot stand gekomen?

Een overeenkomst komt juridisch gezien tot stand doordat partij A een aanbod doet dat partij B aanvaardt. Het maakt in principe niet uit hoe aanbod of aanvaarding worden gedaan of gecommuniceerd. Een door twee partijen ondertekend stuk papier is net zo bindend als een mondeling “ja oké” of een klik op een akkoordknop.

Aan een per ongeluk gegeven aanvaarding zit je niet vast. Je moet juridisch gezien wel de wil hebben gehad dat aanbod te aanvaarden. Alleen: hoe weet je wederpartij dat? Het is wel erg makkelijk om achteraf te zeggen “oh sorry dat had ik niet bedoeld”.

De Nederlandse wet lost dit op met de zogeheten wilsvertrouwenleer (art. 3:35 BW. Als de wederpartij er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat wat je deed een uiting van jouw wil was, dan zit je eraan vast. Klikken op ‘akkoord’ is een uiting van een wil (je wilt akkoord gaan). De vraag is dan dus: mag Apple erop vertrouwen dat jij werkelijk dat wilde?

Het probleem met die knop is dat er nauwelijks een nuance aan te brengen is: je drukt erop, of niet. Ik zie dus twee mogelijkheden. De ene is dat je zegt, dit is bindend want je moet maar uitkijken waar je op klikt. De tweede is dat je zegt, dit is niet bindend want Apple moet maar beseffen dat veel mensen dit eigenlijk niet willen en/of niet snappen.

Ik neig zelf naar het tweede standpunt, want het wordt wel érg makkelijk zo om mensen aan allerlei voorwaarden te binden. En vandaag de dag is het nauwelijks nog verdedigbaar (vind ik) om te zeggen dat mensen elke set voorwaarden rustig lezen, eventueel juridisch advies inwinnen en dan welbewust op akkoord klikken.

Jullie?

Arnoud

Mag ik bij een nonconform Playstation-spel mijn geld terug?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 21 reacties

gamepad-controller-spelEen vraag via het Kassa-forum:

Ik heb een spel gekocht via de Playstation Store en dit spel vertoont heel veel problemen (bugs) die het spel onspeelbaar maken. … Nu heb ik contact opgenomen met Sony en hun stellen dat ik contact op moet met leggen met de 3de partij (Telltalegames) om proberen de probleemen op te lossen en mochten hun geen oplossingen kunnen bieden dat ik met het hun refferentie nummer de koop zou kunnen ontbinden. Alleen wat ik hier niet snap is dat ik als consument een product koop bij Sony, hun zijn de verkopende partij en hun zouden als contact persoon moeten dienen. Ik als consument heb het recht om contact op te leggen bij de 3de partij, maar hier zijn geen verplichtingen voor.

De regels over conformiteit (“wettelijke garantie”) uit de wet zeggen inderdaad dat je als consument te allen tijde bij de winkel terecht moet kunnen waar je het product gekocht hebt. Die mag niet verwijzen naar de fabrikant of leverancier maar moet het zelf voor je oplossen.

Het gaat hier echter niet om een fysiek product maar om een dienst, een online spel. Dat maakt echter niet uit, want de consumentenwet zegt (art. 7:5 lid 5 BW) dat conformiteit ook geldt

op de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, maar die wel is geïndividualiseerd en waarover feitelijke macht kan worden uitgeoefend, aan een [consument]

Een Playstation-spel wordt geleverd (maar niet op een materiële drager), de dienst is geïndividualiseerd (het is geen tv-uitzending) en je hebt feitelijke macht want jij bepaalt wanneer je het spel opent of sluit, en je kunt het spel doorverkopen. Dus valt zo’n spel onder de consumentenregels en geldt daarop conformiteit.

De makers van het spel (of Sony) kunnen natuurlijk in de voorwaarden zeggen dat dat niet zo is, maar dat is niet rechtsgeldig: bij een consument is conformiteit dwingend recht (art. 7:6 lid 1 BW). Dat geldt dus altijd en algemene voorwaarden die wat anders zeggen, zijn ongeldig.

Wel kun je je afvragen of Sony wel de ‘verkoper’ is. Dat is de partij die het gebruiksrecht aan je geeft. Het is mogelijk dat Sony slechts als bemiddelaar optreedt: zij brengen dan de speleigenaar (Telltalegames) en de consument bij elkaar en helpen bij het akkoord en de betaling. Dan is Sony geen verkoper en dus niet aan te spreken op conformiteit.

Arnoud

Mag een werkgever mobiele telefoons verbannen uit zijn bedrijf?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 45 reacties

lockersEen lezer vroeg me:

Onlangs gaf mijn werkgever aan dat het per september verboden is om een mobiele telefoon bij je te dragen op het werk dit omdat een aantal collega’s diverse malen zaten te appen e.d onder werktijd. Telefoons moeten bij binnenkomst in een locker worden opgeborgen en mogen alleen in de lunchpauze en na werktijd daaruit worden verwijderd. Voor de duidelijkheid: het gaat hier om een kantooromgeving, geen winkel of iets dergelijks. Mag dat zomaar?

Een werkgever heeft het recht eenzijdig instructies te geven over hoe het werk moet worden uitgevoerd of hoe de goede orde op de werkvloer kan worden bewaard. Hij mag dus bijvoorbeeld bepalen dat je in een kantoortuin zit of juist in je eentje. Of kledingeisen invoeren. Of er iets van vinden als je roddelt via Twitter.

Bepalen dat je geen mobiele telefoon bij je mag hebben, zou je in principe binnen deze instructiebevoegdheid kunnen rekenen. Dat gaat immers over de goede orde op de werkvloer, niet zitten appen met privévrienden.

Alleen: omdat die instructiebevoegdheid eenzijdig is, staat er tegenover dat de instructie redelijk moet zijn voor het doel. En die zie ik hier even niet.

Het probleem zie ik, ook bij een kantooromgeving kan het onwenselijk zijn dat mensen privé zitten te bellen, appen of wat dan ook in plaats van te werken. Natuurlijk moet daar tot op zekere hoogte ruimte voor zijn (het spreekwoordelijke om half vijf op Buienradar kijken als je naar huis moet fietsen) maar je mag daar redelijke grenzen in trekken.

Bij een winkelvloer kan ik me voorstellen dat je redelijkerwijs zegt: geen telefoon als de klant je ziet. Maar in een kantooromgeving? Nee, dat wil er bij mij niet in.

Arnoud

Hyperlinken naar inbreukmakend materiaal is soms auteursrechtinbreuk (zucht)

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 26 reacties

ketting-chain-link.pngVolgens het Europees Hof van Justitie is het linken naar auteursrechtelijk materiaal dat illegaal online is gezet niet toegestaan, mits dit gebeurt met een winstoogmerk en degene die de link plaatst weet dat het materiaal illegaal online staat. Dat meldde Nu.nl gisteren. Het arrest (zaaknr. C-160/15)

Dat hyperlinken onder het auteursrecht mag, wisten we al een tijdje. Maar als je die uitspraken strikt leest, dan gingen ze over situaties waarin het bronmateriaal (waarnaar gelinkt werd) legaal online stond. En dan kun je je afvragen hoe dat uitpakt bij zaken die niet (of twijfelachtig) legaal online staan.

Dat deed onze Hoge Raad ook in de zaak GeenStijl/Sanoma over de gelekte naaktfoto’s van BN’er Britt Dekkers. GeenStijl had gelinkt naar die foto’s, terwijl ze nog niet officieel gepubliceerd waren. (Nieuws, dat lek? Zeker. Maar nieuwswaarde maakt niet dat je zomaar de auteurswet mag schenden.)

Juridisch gezien komt de vraag neer of hier sprake is van een “nieuwe openbaarmaking”, oftewel of je een nieuw publiek het werk aanbood met je link. Het Hof van Justitie had bij die eerste hyperlinkzaken gezegd van niet, omdat een link naar een internetpagina geen “nieuw publiek” aanboort. Heel internet kón al bij die pagina, en na die link nog steeds. Dus geen nieuw publiek.

Maar hoe zit dat bij illegaal materiaal? Ik meen dat dat niet uitmaakt: het werk stáát online en is dus voor heel internet beschikbaar. Maar het Hof van Justitie ziet dat echt anders. Dat er geen aanvullende toestemming nodig is voor een link naar legaal materiaal, impliceert dat die wél nodig is voor illegaal materiaal:

Integendeel, deze beslissingen bevestigen het belang van een dergelijke toestemming voor de toepassing van die bepaling, aangezien deze laatste nu juist bepaalt dat voor elke handeling bestaande in een mededeling van een werk aan het publiek toestemming moet worden verleend door de auteursrechthebbende.

Dat voelt lichtelijk als een cirkelredenering: het is een mededeling aan een nieuw publiek, dus er is toestemming nodig, want er is toestemming nodig omdat het een nieuw publiek is. Eh.

Vervolgens introduceert het Hof nóg weer een nieuw criterium, of eigenlijk twee. Allereerst: wist je of moest je weten dat je linkte naar iets illegaals?

Wanneer daarentegen vaststaat dat een dergelijke persoon wist, of moest weten, dat de door hem geplaatste hyperlink toegang geeft tot een illegaal op internet gepubliceerd werk, bijvoorbeeld doordat hij daarover gewaarschuwd is door de auteursrechthebbenden, moet ervan uitgegaan worden dat de verstrekking van die link een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt.

En daarbij maakt het uit of je handelt met winstoogmerk, een begrip dat de Auteurswet eigenlijk niet kende:

Bovendien kan, wanneer het plaatsen van hyperlinks geschiedt met een winstoogmerk, van de hyperlink-plaatser worden verwacht dat deze de nodige verificaties verricht om zich ervan te vergewissen dat het betrokken werk op de site waarnaar die links leiden niet illegaal is gepubliceerd, zodat moet worden vermoed dat die plaatsing is geschied met volledige kennis van de beschermde aard van dat werk en van het eventuele ontbreken van toestemming van de auteursrechthebbende voor de publicatie op internet.

(De motivatie voor deze conclusie is uiteindelijk de standaardregel uit het auteursrecht: als het vervelend is voor de rechthebbenden dan is het verboden.)

Als ik het mag samenvatten: als je weet of moest weten dat je linkte naar iets illegaals, dan zit je fout – en als bedrijf heb je een onderzoeksplicht over de status van waar je naar linkt. Je moet bewijs leveren dat je wist dat het légaal was, en kun je dat niet dan overtreed je het auteursrecht. Inderdaad, ik ga nu ook extra voorzichtig zijn met outbound linkjes.

Een particulier heeft minder te vrezen. Daarvan wordt niet (snel) verondersteld dat hij weet dat hij linkt naar iets illegaals. Dat is immers voor gewone mensen lastig te zien, particulieren hebben geen verstand van licentieovereenkomsten, sublicenties en dat soort zaken. Dus daar ligt de bewijslast bij de rechthebbende én ligt de lat hoog. Wat weinig rechthebbenden er van zal weerhouden om particulieren aan te spreken alsof het GS Media is.

Maar Arnoud, is dat nou écht zo erg? We wisten al dat je niet mag hyperlinken naar illegaal aanbod, dat is immers maatschappelijk onzorgvuldig. Klopt, maar die jurisprudentie was altijd beperkt tot grootschalig linken, en deze uitspraak gaat ook over één hyperlink. Plus, bij een auteursrechtinbreuk kun je meer als rechthebbende: je kunt een ex parte verbod krijgen (een vonnis zonder wederhoor) én de hyperlinker moet jouw volledige advocaatkosten betalen. Ook kun je bij een tussenpersoon (zoals je hoster) nu eisen dat hij de pagina met link offline haalt. Dat heb je niet bij de oude Nederlandse situatie. Dus nee, ik vind dit érg zorgelijk.

Arnoud

Is Nintendo wettelijk verplicht fangames te laten verwijderen?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, 11 reacties

gamepad-controller-spelOnline gameaanbieder Game Jolt heeft na claims van Nintende zo’n 500 fangames verwijderd, las ik bij Ars Technica. Fangames zijn door fans gemaakte spellen in de geest van officiële spellen, in dit geval dus Nintendo spellen: Mario Minecraft, Pokemon: PewdiePie Edition maar ook Mario on Drugs. Een bekend verschijnsel, maar wat mij dan stoort: “It’s their legal obligation to protect their IP.” Eh, nee.

In principe is het niet toegestaan om een eigen spel te ontwikkelen dat gebaseerd is op bestaande spellen van anderen. Ook als je de levels en gameplay zelf bedenkt, loop je tegen auteurs- en merkenrecht aan. Personages zoals Mario of Pikachu zijn an sich auteursrechtelijk beschermd, en daarbij maakt het niet uit of je ze kopieert of natekent en of je ze in een eigen verhaal neerzet of in een kloon. Hooguit zou een parodie of misschien een hommage (citaatrecht) legaal zijn.

Nintendo heeft dus het récht om hier wat tegen te doen, dus op zich zijn we daar snel over uitgepraat. Langere discussie kun je voeren over of dit nou wel zo verstandig is van het bedrijf. Weer zo’n internetdingetje: mensen doen dit écht omdat ze het leuk vinden en niet omdat ze er geld mee willen verdienen (al zitten er zeker ook keiharde geldschrapende piraten tussen). Het draagt in positieve zin bij aan je merk als je daaraan meewerkt, en iedereen begrijpt het als je dan zekere grenzen stelt: dat Pokémon XXX of Mario Chainsaw Massacre niet kunnen als ‘fangame’ moge duidelijk zijn.

Wat echter aperte onzin is, is dat Nintendo móet optreden omdat ze anders hun intellectueel eigendom verliezen. En niet alleen omdat er niet zoiets is als “je intellectueel eigendom”. (IE is een vakgebied, ik verlies ook niet mijn arbeidsrecht als ik ontslagen word.) Nergens in de Auteurswet, Merkenwet of welke wet binnen de IE dan ook staat dat een recht komt te vervallen als er niet adequaat gehandhaafd wordt.

De enige plek die daar een béétje naar hint, is in de merkenwetgeving. Iets kan alleen een merk zijn als het geschikt is om producten of diensten te onderscheiden van die van de concurrent. “Melk” kan dus geen merk zijn voor dat witte goedje van een koe (of geit), “Campina” wel. Een risico dat daarbij speelt, is dat een merknaam zo populair wordt dat deze de soortnaam wordt voor het product. Hagelslag was ooit een merk van Venz bijvoorbeeld maar is nu synoniem voor alle staafjes chocola die je op brood strooit. Dat merk is dus geen geldig merk meer.

Wil je als merkhouder dat voorkomen, dan moet je dus optreden tegen gebruik als soortnaam van je merk. Vandaar dat romanschrijvers die een personage de luxaflex dicht laten doen, een brief krijgen van Luxaflex bv met de suggestie voortaan de lamellen dicht te doen. En Adobe roept ook al jaren dat je geen ‘fotoshoppen’ mag zeggen, met opmerkelijk weinig resultaat overigens.

Het gebruik door die fangamemakers is iets anders: ze willen niet de Nintendo-naam of die van Mario en zijn vriendjes als generieke naam gebruiken, maar ze willen een spel aanbieden waar Nintendo-personage Mario een rol speelt. Daarmee kan er geen sprake zijn van gebruik als soortnaam. Natuurlijk is het wel merkinbreuk om een eigen product te tooien met andermans merk, maar dat doet geen afbreuk aan het merkrecht van Nintendo.

Heel heel misschien als Nintendo de hele wereld haar personages laat gebruiken, dan ontstaat er een situatie dat die personages publiek domein lijken en niet meer met Nintendo worden geassocieerd. Dan zijn ze zo via de achterdeur alsnog een soort van soortnaam geworden, net zoals zeg Sneeuwwitje. Maar het hele punt van die fangames is nu juist dat ze leuk zijn omdat er Nintendo figuren in zitten in plaats van generieke personages. Dus ik denk dat dat wel meevalt.

Arnoud

Mag je de Twitter API scrapen voor wetenschappelijk onderzoek?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 9 reacties

twitter-agent-politieEen lezer vroeg me:

Deze meneer heeft een mooie data-analyse gemaakt van Donald Trump zijn tweets: Trump zelf gebruikt een Android-apparaat en een ghostwriter nuanceert de boel vanaf een iPhone. Daarbij vroeg ik mij af of dit zomaar mocht. Twitter zegt van wel bij onderzoeksdoeleinden (onder bepaalde voorwaarden). Zoals dat je je dataset niet mag delen met anderen, wat het weer moeilijk maakt voor écht onderzoek.

Op het eerste gezicht zou je zeggen dat onderzoek op Twitterberichten geen probleem zou zijn. Onderzoek op basis van krantenberichten is al decennia oud en geen probleem. En wat is Twitter nou anders dan een krant, zij het sneller en korter en met megaveel meer berichten?

Nou ja, om er eens eentje te noemen: Twitter is een dienst, en een krant is een product. Kranten kun je dan ook legaal inzien vanuit allerlei plekken, zoals bibliotheken, zonder dat daar allerlei gebruiksvoorwaarden gelden. Natuurlijk is het kopiëren van krantenberichten auteursrechtelijk een probleem, maar onderzoeken welke artikelen in Nederlandse kranten door ghostwriter zijn geschreven, is volgens mij volstrekt legaal.

Bij Twitter ligt dat anders. Twitter is een dienst, en kan daar voorwaarden aan verbinden. Die hebben ze dan ook, maar ik kan er geen specifieke regels over wetenschappelijk onderzoek in vinden. Deze API licentie gaat primair over het kunnen vertonen van tweets in je eigen dienst, eventueel licht gemasseerd om ze passend te krijgen. Het is bijvoorbeeld expliciet verboden de berichten op te slaan, wat onderzoek al bemoeilijkt – helemaal voor het verifieerbaar maken van je onderzoek want je mag de dataset dus niet vrijgeven.

Op zich is dat legaal. Een dienstverlener mag zelf weten wat ze toestaat met de resultaten van haar dienst, er is geen regeling zoals de auteursrechtelijke uitputting die bepaalt dat beschermde producten zoals boeken of kranten vrij bruikbaar zijn voor legale verkrijgers.

In de praktijk lijkt het wel mee te vallen. Ik heb nog nooit gezien dat Twitter een sommatie stuurde naar een researcher, en kan me dat (afgezien van research dat de servers overbelast) ook eigenlijk niet voorstellen. Twitter zou er weinig mee te winnen hebben en veel te verliezen. Maar afhankelijk zijn van een welwillende opstelling van een dienstverlener is natuurlijk wat anders dan iets mógen.

Arnoud