Boete Archives - Pagina 4 van 6

Californië neemt antikritiekvoorwaardenwet aan, moeten wij dat ook?

Geplaatst op 15 september 201414 september 2014 in Uitingsvrijheid, 18 reacties

De staat Californië heeft een wet aangenomen die antikritiekbedingen in algemene voorwaarden verbiedt, las ik in de Washington Post. Met zo’n voorwaarde proberen bedrijven te voorkomen dat men negatieve recensies krijgt, die de reputatie en inkomsten van bedrijven behoorlijk kunnen aantasten. Zou zoiets ook in Nederland nodig zijn?

De populariteit van recensiesites is zodanig groot dat je als bedrijf behoorlijk in de problemen kunt komen als je veel negatieve reviews krijgt. Dit zou zelfs zo ver gaan dat gasten allerlei gunsten eisen onder dreiging van een negatieve review. Logisch dus dat bedrijven zoeken naar opties hier wat tegen te doen, en een clausule als “U zult geen negatieve recensies achterlaten zonder onze toestemming” is natuurlijk een mooie.

Een berucht voorbeeld was de actie van KlearGear: wie een review over hen achterliet ergens, moest $3.500 betalen als boete wanneer het bedrijf naar haar mening last had van de review. Ook als de review geplaatst was voordat deze voorwaarde van kracht werd. Na veel kritiek (haha) werd dit geschrapt en het bedrijf heeft nog steeds last van de reputatieschade die dit hen opleverde.

Met de nieuwe wet wordt het per definitie onmogelijk zo’n clausule te handhaven. Heerlijk direct staat er:

A contract or proposed contract for the sale or lease of consumer goods or services may not include a provision waiving the consumer’s right to make any statement regarding the seller or lessor or its employees or agents, or concerning the goods or services.

Wie het toch doet, loopt een risico op $2.500 boete per contract waar het in staat of per poging tot handhaving daarvan.

Wij kennen een dergelijke clausule niet, maar ik denk niet dat het nodig is. Vrijheid van meningsuiting is een grondrecht, en veel grondrechten gelden ook tussen burgers onderling. Horizontale werking, noemen juristen dat. Hoe ver dat gaat, is elke keer weer lastig te zeggen. Zo is het vrij logisch dat het recht op privacy ook geldt als andere burgers je bespieden, maar minder logisch dat een andere burger je niet mag verbieden je mening te uiten.

Een contractuele clausule (of algemene voorwaarde) die neerkomt op “je mag je niet uiten over X of Y” zou een inperking van de vrijheid van meningsuiting opleveren. Of dat mag, hangt af van een afweging of je doel legitiem is en of je niet met mindere middelen (minder strenge afspraken) dat doel had kunnen halen.

Een legaal voorbeeld is een geheimhoudingsovereenkomst. Wie afspreekt dat hij iets geheim zal houden, moet dat doen. Dat dient (meestal) een legitiem doel: je krijgt toegang tot niet-publieke informatie, je mag iets zien of gebruiken dat het publiek nog niet kent of je mag meedoen aan iets geheims. En dan zit er voor de andere partij weinig anders op dan afspraken maken om te zorgen dat jij de informatie lekt.

Een anti-reviewbeding is een stuk minder legitiem. Vooral omdat het niet zozeer gaat om het beschermen van niet-publieke informatie, maar om het beschermen van de reputatie van de wederpartij. En de afspraak wordt ook nog eens verstopt in algemene voorwaarden, in plaats van een specifiek daarvoor geschreven contract dat men apart accordeert. Dat maakt doel en middelen een stuk minder gepast. De rechter kan dan het beding vernietigen wegens strijd met het grondrecht uitingsvrijheid.

Een interessante lijkt me nog als je zegt: je krijgt 50% korting als je belooft geen negatieve uiting te doen, en die 50% eisen we terug als je dat toch doet. Dan kun je kiezen als consument. Wie zou daar boeken of bestellen?

Arnoud

Computers mogen toch wel boetes uitschrijven?

Geplaatst op 10 juni 20147 juni 2014 in Regulering, 28 reacties

Boetes voor onverzekerde voertuigen die geautomatiseerd worden opgelegd, zijn niet per se onrechtmatig, meldde de NOS vrijdag. Het Hof Arnhem-Leeuwarden bepaalde dit in vervolg op een arrest waar ik in februari over blogde. Bij een man was geautomatiseerd vastgesteld dat zijn bromfiets onverzekerd zou zijn, waarna een boete door verbalisant ‘404040’ werd opgelegd. Omdat dat verwees naar een computer, was dat te weinig om dit te mogen doen. Omdat het OM nu heeft uitgelegd hoe het werkt, mag het wel.

In februari werd de boete voor het onverzekerd zijn van de bromfiets nog afgewezen met het argument dat niet kon worden vastgesteld dat de boete door een bevoegd ambtenaar werd opgelegd. Het systeem kwam niet verder dan “verbalisant 404040” en dat was de computer van het CJIB.

In reactie daarop komt het OM nu met nadere toelichting. Bevoegd ambtenaren moeten de sanctie opleggen, maar in de wet staat dat de gedraging waar de sanctie op staat, ook “op geautomatiseerde wijze” mogen vaststellen. Dus niet zelf zien maar op een computerfoto. En bij de RDW-verzekeringscontrole werkt dat zo. De computer van de RDW zoekt kentekens na, en als deze niet in het juiste bestand staan dan wordt dit doorgegeven aan het CJIB. Het CJIB verstuurt dan volautomatisch een beschikking.

Mag dat? Eh ja, zegt het Hof enigszins tot mijn verbazing. Er is ergens bij het CJIB een bevoegd ambtenaar aanwezig, maar die beslist niet per geval dat de boete juist is opgelegd. Alleen, dat hoeft niet, zo constateert het Hof nu na de wetsgeschiedenis er nog eens op nageplozen te hebben:

Anderzijds kan uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3, tweede lid, WAHV evenmin worden afgeleid dat bij de sanctieoplegging geen gebruikt mag worden gemaakt van de mogelijkheden die de automatisering biedt en dat de aangewezen ambtenaar, nadat op geautomatiseerde wijze een gedraging is vastgesteld, afzonderlijk en individueel moet beslissen of een sanctie wordt opgelegd.

Verder is het zo dat er in de praktijk eerst een tussenstap wordt genomen: je krijgt een brief dat je onverzekerd bent. Reageer je, dan gaat er (zo zegt het CJIB) een mens naar je dossier kijken en wordt dán pas besloten. Door die mens. Zo worden de bijzondere situaties opgevangen.

Vorige keer vroeg ik me af: is het echt wenselijk dat we blijven zitten bij alles handmatig door Bromsnor laten afhandelen, en maar hopen dat die het goed ziet, fair is naar iedereen, nooit vermoeid het verkeerde nummer noteert en vooral altijd netjes blijft werken? Dat gaf veel reacties, met name over de zorg van correct geprogrammeerd zijn van het systeem maar ook de flexibiliteit van de mens: een computer snapt bijzondere gevallen niet.

Aan die zorg komt het systeem tegemoet – je mag piepen en dan kijkt er iemand naar. Dat is een oplossing, maar vereist wel dat de burger de wet kent en weet wat ertegen te doen is. En dat vind ik niet fair – het zou de overheid moeten zijn die weet wat de wet is en geen onjuiste boetes uitschrijft. Bezwaarschriften zouden een uitzondering moeten zijn voor de absoluut niet te voorziene situaties.

Alleen: alles handmatig doen werkt niet meer, met deze aantallen boetes. Dus hoe moet het dan wel?

Arnoud

Computers mogen geen boetes uitschrijven van gerechtshof Leeuwarden

Geplaatst op 25 februari 201420 februari 2014 in Regulering, 43 reacties

flitspaal-beschadigd-boete-heffing-cc-by-nd-heiloo-online.jpg Het gerechtshof in Leeuwarden heeft een boete vernietigd die geheel geautomatiseerd was uitgevaardigd, meldde Tweakers vorige week. Uit het arrest blijkt dat het gaat om een boete voor het niet APK-gekeurd zijn van een auto, wat volautomatisch wordt geconstateerd en beboet waarna de eigenaar mag bewijzen dat de auto wél gekeurd was. Ook na herhaald aandringen krijgt het Hof geen naam van een specifieke opsporingsambtenaar die het nietgekeurdzijn heeft geconstateerd, waarop de boete wordt vernietigd.

Het is een terechte uitspraak, maar het fascineert me wel: waarom hechten we zo veel waarde aan de handmatige observatie van faalbare mensen en eigenlijk nauwelijks aan rekenwerk waarvan we met grote waarschijnlijkheid kunnen zeggen dat het klopt?

Is dat omdat computers niet flexibel zijn, geen redelijkheid toevoegen? Genoeg koppige ambtenaren die niet veel beter zijn dan computers qua flexibiliteit. Dat een computer fouten kan maken? Vast, maar minder dan een mens.

De enige echte reden die ik kan bedenken is dat het aanvechten van een gecomputeriseerde boete als heel moeilijk wordt ervaren. Je belandt gelijk in de bureaucratische nachtmerrie van “computer says no” en bedrijfsprocessen die vrolijk doortuffen naar beslaglegging, detentie, aanmelden bij BKR (bij niet-betalen facturen) ongeacht hoe duidelijk je verhaal is. Sorry, u heeft geen keuze gemaakt uit opties 1 t/m 4 dus uw bezwaar wordt niet in behandeling genomen. Ach, wilde u een keuze “overig” en een invulveld? Nee die had de ontwikkelaar niet meegenomen in de UI, staat voor de volgende sprint in april gepland. U wilt dan mailen? Sorry, ons bestuursorgaan is niet voor elektronische communicatie opengesteld. Sorry, ik laat me even gaan. Maar dat werk dus.

Toch weet ik het niet. Is het echt wenselijk dat we blijven zitten bij alles handmatig door Bromsnor laten afhandelen, en maar hopen dat die het goed ziet, fair is naar iedereen, nooit vermoeid het verkeerde nummer noteert en vooral altijd netjes blijft werken? Terwijl genoeg onderzoek laat zien dat mensen dat niet kúnnen?

Arnoud

“Reageren op dit CV kost u 500 euro”

Geplaatst op 5 februari 201413 februari 2014 in Ondernemingsvrijheid, 34 reacties

Een lezer vroeg me:

Recent ontving ik ongevraagd een mail van een recruitingbedrijf met een aantal cv’s, naar aanleiding van onze personeelsadvertentie. Ergerlijk genoeg, maar toen ik terugmailde hier geen prijs op te stellen, kreeg ik als reactie dat als ik toch op enigerlei wijze deze mensen zou benaderen ik het bureau 500 euro zou moeten betalen. Dat stond in de meegezonden algemene voorwaarden, en contacteren zou aanvaarden inhouden. Kan dat zomaar?

Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding, staat in de wet. Beiden zijn vormvrij tenzij anders afgesproken. Je kunt dus prima akkoord gaan door te reply’en op een mail, of door op Skype te zeggen dat je akkoord gaat. Of met een Facebook Like. Dus waarom niet door een andere vooraf benoemde actie?

Wel is vereist dat je ook werkelijk de bedoeling hebt akkoord te gaan met het aanbod. En zeker bij een ongebruikelijke handeling is dat geen automatisme. Als ik bij die recruiter voor de deur ga staan met een bord met “naar buiten gaan impliceert mij €500 betalen” dan ga ik daar niet heel ver mee komen. En datzelfde principe lijkt me op te gaan voor “de genoemde personen contacteren kost €500”.

Heel misschien is er een juridisch argumentje te maken ALS de recruitspammer kan bewijzen dat het contact dankzij dat cv is gelegd. Je kunt verdedigen dat het gebruik van iemands informatie een akkoord op die iemands voorwaarden impliceert. Maar contactinformatie is vast op genoeg plaatsen te vinden, dus dan heb je alleen een plausibel smoesje nodig hoe je die kandidaat hebt gevonden.

Er is een uitzondering voor ongevraagd toegezonden goederen of ongevraagd geleverde diensten (art. 7:7 BW). Die hoef je niet te betalen. Maar dat geldt in principe alleen bij consumenten (afgezien van zaken, dat geldt ook bij bedrijven, maar een mail met cv is geen zaak). Bovendien wordt hier een aanbod gedaan en geen dienst geleverd.

Persoonlijk zou ik er geen moeite mee hebben om te zeggen “bij deze verreken ik de €500 met de kosten voor afhandeling van uw spambericht, uw reactie op deze mail (ongeacht inhoud) is akkoord op deze verrekening”. Ongevraagd een cv sturen en geld bedingen voor gebruik daarvan is commerciële communicatie in de zin van de Telecommunicatiewet. En vindt hij het oneerlijk dat ik zo een akkoord afdwing? Mooi, dan heeft hij net zijn eigen akkoordregeling oneerlijk verklaard.

Arnoud

Een contractuele boete tegen negatieve uitlatingen over een bedrijf

Geplaatst op 18 november 201316 november 2013 in Uitingsvrijheid, 11 reacties

megafoon Een boete van drieduizend euro als je negatief over een bedrijf schrijft. Kan dat zomaar? Bij Techdirt las ik over een Amerikaans bedrijf dat dit daadwerkelijk doet. En dan niet in de vorm van aangifte van smaad of zo, nee gezellig een zelfbedachte boete in de algemene voorwaarden voor iedere negatieve uitlating die je over het bedrijf doet. Eh, wacht, wat?

Het is in theorie mogelijk om zelf boetes uit te delen voor dingen die je niet wilt dat je wederpartij doet. De wet biedt de constructie van de contractuele boete. Spreek je samen af dat X niet mag op straffe van €1000, dan moet je €1000 betalen als je X doet. Dat is op zich vrij logisch, afspraak is afspraak.

Dubieuzer wordt het als je het niet echt na onderhandeling afspreekt maar eenzijdig in de algemene voorwaarden stopt. En in dit geval is het me een partij eenzijdig:

In an effort to ensure fair and honest public feedback, and to prevent the publishing of libelous content in any form, your acceptance of this sales contract prohibits you from taking any action that negatively impacts KlearGear.com, its reputation, products, services, management or employees.
Should you violate this clause, as determined by KlearGear.com in its sole discretion, you will be provided a seventy-two (72) hour opportunity to retract the content in question. If the content remains, in whole or in part, you will immediately be billed $3,500.00 USD for legal fees and court costs until such complete costs are determined in litigation. Should these charges remain unpaid for 30 calendar days from the billing date, your unpaid invoice will be forwarded to our third party collection firm and will be reported to consumer credit reporting agencies until paid.

Waar te beginnen. “Niets doen dat negatieve gevolgen voor ons heeft”, “wij bepalen of er een overtreding is”, “u moet binnen 72 uur de content weghalen”, “factuur volgt direct”, “advocaatkosten er bovenop” en “wij melden u meteen aan bij het Amerikaanse BKR” (wat daar serieuze gevolgen heeft want een kapotte credit rating kan het verschil zijn tussen de huur betalen en onder een brug slapen).

In Nederland zou je niet heel ver komen als bedrijf met zo’n clausule, zeker niet naar consumenten toe en ook nog eens in de algemene voorwaarden gestopt. Op zich zijn boetes in algemene voorwaarden niet verboden. Er zijn echter wel grenzen, met name uit de blauwe lijst die naast de zwarte en de grijze wat te zeggen heeft over onredelijke algemene voorwaarden. Het anti-boetebedinglijstpunt is een verbod op

de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen

Hoewel hier “schadevergoeding” staat, worden hier ook boetebedingen onder gerekend (die niet als schade tellen). Een boete moet dus redelijk en evenredig zijn gezien de niet-nakoming. Een boete voor te laat betalen of voor het twee maal moeten langskomen om te bezorgen zou wellicht mogelijk zijn. (Overigens staat er ook wat over boetes op de grijze lijst: vermoedelijk onredelijk is een beding waarmee een consument een bedrag moet betalen bij tekortschietne dat meer is dan “een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst”.

Echter, hier gaat het niet zozeer om een boete op overtreding van de overeenkomst an sich, maar om een eigenlijk ongerelateerd ding – je mening geven óver de nakoming van de overeenkomst. En dat is dan ook nog eens een inperking van je grondrecht van vrije meningsuiting. Dan zal er wel een héél duidelijke en zwaarwegende grond gevonden moeten worden. Die zou ik hier werkelijk niet weten. Het kan wel – denk aan een geheimhoudingscontract (NDA) waarin je een boete afspreekt als je iets onthult dat je onder geheimhouding te horen krijgt.

Maar het redelijk belang is dan het (tijdelijk) beschermen van een bedrijfsgeheim. Dat weegt voor mij toch iets zwaarder dan het beschermen van de reputatie van een bedrijf. Dus nee, ik zie dit niet werken. Jullie wel?

Arnoud

Kantonrechtersrant over falend geautomatiseerd systeem van CJIB

Geplaatst op 2 september 20131 september 2013 in Iusmentis, 30 reacties

Een rantende kantonrechter, altijd mooi om te zien. Maar eigenlijk is het om te huilen want het is bepaald stuitend om te zien hoe slecht een overheids-ICT-systeem in werkelijkheid functioneert. Het incassosysteem van het CJIB blijkt van een dusdanige simpelheid dat je er depressief van kunt raken. En niemand lijkt de behoefte te gevoelen daar wat aan te doen (via).

In deze zaak was een verzoek tot gijzeling ingediend van de houder van een motorvoertuig, omdat hij de boete voor het onverzekerd zijn van dat voertuig niet had betaald. Bij de incasso bleek er niets te halen, het rijbewijs innemen kon ook niet en de auto afvoeren was geen optie want meneer had geen auto. Eh wacht, wat?

Ja precies. In die situatie iemand gijzelen (insluiten) om te dwingen dat er alsnog betaald wordt, doet ahem ietwat gek aan. Maar dit is geen handmatig genomen beslissing van een officier na zorgvuldige bestudering van het dossier en de opties. Het blijkt simpel een onvermijdelijk gevolg te zijn van het geautomatiseerde proces bij het CJIB dat voor iedere boete dezelfde stappen afloopt, waar kennelijk geen mens inhoudelijk op toeziet of toetst of het nog wel redelijk is wat er gebeurt.

Het verbaast de kantonrechter met welk gemak deze vorderingen landelijk door de officier van justitie te Leeuwarden worden ingesteld en voorts verbaast het de kantonrechter met welk gemak deze vordering vervolgens landelijk -zonder noemenswaardige motivering- via een standaardformulier worden toegewezen.

Al in 2012 klaagde deze zelfde rechter over deze gekke situatie. in die zaak speelde vrijwel exact dezelfde feiten, tot en met de onverzekerde auto zonder auto. Uit die zaak blijkt dat het nogal een puinhoop is met het CJIB informatiesysteem: niemand kan meneer vertellen hoe veel boetes hij moet betalen en of er nog meer gijzelingsverzoeken gaan komen. Het systeem is verbazingwekkend simpel en ijzerenheinig:

Dit incasseren gebeurt via strikt gescheiden afzonderlijke trajecten, waarbij steeds opnieuw bij iedere (nieuwe) zaak de reeks: boete/sanctie, 1e en 2e verhoging, verhaal met of zonder dwangbevel, toepassing dwangmiddelen (inname rijbewijs/ buitengebruikstelling voertuig) en gijzeling wordt afgewerkt/afgelopen. In dat traject is kennelijk niemand in staat of bereid om een probleemgeval, bestaande uit een opeenstapeling van boetes bij één persoon, te onderkennen en op te lossen.

En zelfs maar een beslistak met “niets te halen met incasso, goto :jammerdan” zit er niet in. Waaróm is het toch zo moeilijk, overheid en ICT?

Arnoud

Slappehapwetsvoorstel wil boetes op ‘aanmerkelijke’ privacylekken

Geplaatst op 24 juni 201322 juni 2013 in Privacy, 6 reacties

Organisaties die persoonsgegevens verwerken worden binnenkort verplicht om inbreuken die leiden tot diefstal, verlies of misbruik van persoonsgegevens te melden, las ik bij Nu.nl. Dat is dan wel voor grote waarden van ‘binnenkort’, want het is nog maar een wetsvoorstel dat naar de Tweede Kamer is gestuurd. En ik ben niet onder de indruk van deze slappehapstekst.

Onder de privacywet, de Wet bescherming persoonsgegevens, is iedereen die persoonsgegevens verzamelt verplicht deze ‘adequaat’ te beveiligen. Wat precies adequaat is, staat niet in de wet. Dat is te afhankelijk van het soort gegevens en het soort misbruik dat op de loer ligt, is de gedachte. De toezichthouder heeft richtsnoeren voor beveiliging gepubliceerd, maar heel concreet worden die ook niet.

Dit wetsvoorstel verandert daar niets aan. Er komt dus geen boete op het inadequaat beveiligen van persoonsgegevens. Wél komt er nu een eis voor iedere verantwoordelijke om het Cbp te informeren bij iedere inbreuk op de beveiliging “waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat die leidt tot een aanmerkelijke kans op nadelige gevolgen voor de bescherming van persoonsgegevens die door hem worden verwerkt.” Tevens moet hij de betrokken personen zélf ook informeren als “de inbreuk waarschijnlijk ongunstige gevolgen zal hebben voor diens persoonlijke levenssfeer.”

Klinkt leuk, niet? Natuurlijk, je wilt triviale meldingen vermijden (“de deur naar onze administratie stond tien minuten open” of “mogelijk heeft iemand op mijn scherm naar het openstaande adresboek gekeken”). Vandaar dat ‘aanmerkelijke kans’ en de wens dat er wel ‘nadelige gevolgen’ zijn. Maar dan pak ik de Memorie van Toelichting er even bij en blijkt de lat voor een melding wel héél vaag, hoog gelegd te worden:

Het zoekraken of hacken van de ledenadministratie van een sportvereniging zal doorgaans leiden tot het nodige ongemak voor vereniging en leden, maar zal niet snel aanleiding geven tot een melding bij het Cbp. De gevolgen van een dergelijk datalek blijven doorgaans beperkt en ook van betrokkenen kan worden gevergd dat zij een zekere mate van risico aanvaarden. Dat is nu eenmaal onlosmakelijk verbonden met het normaal vertrouwen in maatschappelijke verhoudingen.

Dat mijn vereniging zijn database niet goed beveiligt, is dus kennelijk niet erg? Wat voor soort sites wordt er ook alweer massaal gehackt elke week? Zijn dat banken of webwinkels? Gemeentelijke administraties of sportverenigingen? Wie het Zwartboek Datalekken van Bits of Freedom doorbladert, zal zich hopelijk net als ik afvragen waarom in vredesnaam zo’n opmerking gemaakt moest worden.

Wél gemeld moeten datalekken bij de Belastingdienst, Sociale Verzekeringsbank (SVB) of een commerciële bank of verzekeraar, zo noemt men als voordelen. Want dat “kan leiden tot financieel nadeel bij de betrokkene of tot de compromittering van gegevens die beschermd worden door een geheimhoudingsplicht”, zo staat er dan. Dus réken maar dat de bedrijfsjurist van ieder getroffen bedrijf meteen redeneert, de door ons beheerde persoonsgegevens vallen niet onder een wettelijke geheimhoudingsplicht en wij zijn geen bank, dus mooi we hoeven niets te melden.

Argh. Die zin “financieel nadeel” gaat daarmee nogal een lastig criterium worden om iemand aan te pakken. Grootste probleem is en blijft namelijk dat de schade door misbruik van persoonsgegevens niet goed te kwantificeren is. Wat kost een gelekt e-mailadres mij? Hoe veel schade ondervind ik (meetbaar en met bonnetjes te onderbouwen) als mijn BSN op een vage site staat?

Nee. Gemiste kans, dit. Het had veel simpeler gekund: boete bij inadequate beveiliging, hoogte direct gerelateerd aan de hoeveelheid gegevens in de database en het soort gegevens. Daarover lees ik dan dit:

Dit alternatief is nadrukkelijk overwogen. Het heeft als voordeel dat beveiliging als aspect van de bescherming van persoonsgegevens integraal wordt aanpakt. Daar staat echter tegenover dat artikel 13 van de Wbp een algemeen-abstract geformuleerde norm is. De handhaving van dergelijke normen vraagt afzonderlijke aandacht uit hoofde van artikel 7 van het Europees Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, vooral op het punt van het lex certa beginsel en de kwestie van de voorzienbaarheid van overtredingen.

Poe poe nou nou, het EVRM en lex certa. Vertaald naar normaal Nederlands: dan gaat het bedrijfsleven zeuren “ja maar wij weten niet wanneer een beveiliging ‘adequaat’ is dus dan staat er een boete op iets vaags”. Nou sorry hoor, maar als de maatschappelijke zorgvuldigheid als norm duidelijk genoeg is, waarom dit dan niet? (En ja ik weet het verschil tussen civiel en bestuursrecht.) Of iets adequaat is, kun je prima vaststellen – doe een audit of laat een deskundige er wat over zeggen.

Of, heel simpel, als er gegevens op straat zijn gekomen dan was je beveiliging inadequaat. Vinden we persoonsgegevens nou waardevol om te beschermen of niet?

Arnoud

Afgaan op de juistheid van een wizard

Geplaatst op 24 december 201216 mei 2013 in Iusmentis, Regulering, 6 reacties

Intrigerend vonnis over rechten ontlenen aan een wizard op de site van het Openbaar Ministerie. Als de wizard zegt dat je een goede kans maakt (“waarschijnlijk gegrond”) maar de wet zegt van niet, wie wint er dan? Nou, de wizard. Want die moet (als ie bij het OM staat) gewoon zeggen wat de wet is. Dat blijkt uit een recent parkeervonnis want over weinig spijkers op laag water wordt zo veel geprocedeerd als parkeren en flitsen.

Ik spaar vonnissen waarin disclaimers direct of indirect een rol speelden, en ik dacht dus ook dat dit een mooie zou zijn. Maar de site van het OM hééft helemaal geen disclaimer. Ook geen proclaimer – de binnen de overheid gepromote variant op de disclaimer waarin je zegt wat je wél waar gaat maken.

In deze zaak had een vrouw een boete gekregen voor “parkeren in strijd met een parkeerverbod/parkeerverbodszone (bord E1)”. Naast de klacht dat de situatie onduidelijk was, had ze ook pas ruim na vier maanden de beschikking ontvangen. En nu heeft het OM de bezwaartest, een wizard waarbij je kunt zien of je bezwaar kans maakt. Als je die doorloopt en dan kiest voor “het duurde maanden voor ik de beschikking kreeg”, dan krijg je dit:

“Waarschijnlijk gegrond” klinkt voor mij als “in principe gaat u dat winnen” en dat is toch mooi om te horen. Maar de wet zegt nergens dat die termijnoverschrijding automatisch een afwijzing of zo van de beschikking moet opleveren, dus hoewel het OM het kwalijk vond dat dit zo in de wizard stond, mocht dat geen gevolgen hebben volgens de officier. Maar nee, zegt de rechter:

Aldus heeft de officier van justitie zelf de suggestie gewekt dat er wel gevolgen zijn verbonden aan het overschrijden van de termijn van 4 maanden. Onder die omstandigheden had de officier van justitie die verwachting ook dienen waar te maken.

Het beroep tegen de beschikking is dan ook gegrond en mevrouw hoeft geen boete te betalen.

Het vonnis was uit oktober en vandaag staat het er nog steeds, dus kennelijk vindt men het ook weer niet zó vervelend om dat uit die wizard te laten komen.

Arnoud

Ik wil schadevergoeding van die spammer!

Geplaatst op 3 februari 20128 september 2012 in Privacy, 26 reacties

Regelmatig krijg ik vragen als de volgende:

Ik krijg een nieuwsbrief / reclame / promotiemails van een Nederlands bedrijf. Ik heb me daar nooit voor opgegeven (maar in het verleden wel ooit mee gemaild / iets gekocht). Afmelden lukt niet, of ze zeggen dat het gelukt is maar de mails blijven maar komen. Een klacht bij Spamklacht.nl leidt niet tot zichtbare resultaten. Kan ik nu zelf naar de rechter en een schadeclaim indienen?

Ja, als je ongevraagd commerciële communicatie krijgt zonder expliciete voorafgaande toestemming dan kun je naar de rechter om een verbod (met dwangsom) en een schadevergoeding te eisen.

Natuurlijk moet wel vaststaan dat er écht geen toestemming was, en ook dat de regels over het spammen van klanten niet gelden. Maar als een opt-out wordt genegeerd dan is eigenlijk altijd sprake van een wetsovertreding.

Het grote struikelblok is en blijft echter: wat is je schade? Als consument heb je die eigenlijk niet. Je verloren tijd is niets waard, het ontvangen en opslaan van de mail kostte je ook niets (wie wordt er gefactureerd per mail door zijn provider) en hinder is geen grond voor een claim. Emotionele schadevergoeding komt niet door de giecheltoets (zeg maar gerust de bulderlachtoets).

Een bedrijf op wiens platform wordt gespamd, kan via de algemene voorwaarden antispamboetes invoeren en incasseren. Een boete kun je namelijk opeisen ook als er geen schade is, gewoon omdat de boete vooraf afgesproken is en dús verschuldigd.

Maar als consument kun je niet met een bedrijf afspreken “ik geef u mijn mailadres en op elke spammail daarheen staat 500 euro”. Het lijkt me wel een goed idee als dat kon, maar zo werkt het niet helaas. Misschien maar in de Telecomwet zetten zoiets?

Arnoud

Al te hard auteursrechtelijk blaffen eindelijk eens aangepakt

Geplaatst op 21 september 201118 september 2012 in Intellectuele rechten, 225 reacties

Dat je geen artikelen of foto’s integraal mag herpubliceren zonder toestemming (behoudens soms citaatrecht), zouden de meeste mensen wel moeten weten zou je denken. De praktijk is echter anders: bijna dagelijks krijg ik mails van mensen die een claim van een of andere fotograaf of andere auteursrechthebbende aan de broek hebben. Bekende partijen die dit doen zijn Getty Images (Van der Steenhoven advocaten), Cozzmoss (Banning Advocaten) en diverse fotografen vertegenwoordigd door i-EE advocaten.

Nou valt er over het principe “mag niet” weinig te twisten: hoewel dat anders zou moeten, is de wet de wet – en die zegt dat je toestemming moet vragen. Lukt dat niet, om welke reden dan ook (al is het maar dat de auteur onbekend is) dan heb je gewoon dikke pech. Het probleem dat ik heb met zulke claims is dat er wel met een heel grote hark wordt geschreven. De grootste boosdoener is de volledige proceskostenvergoeding: volgens de wet heeft een rechthebbende recht op vergoeding van de werkelijke rekening van zijn advocaat als hij wint. En zo’n rekening kan rustig enkele duizenden euro’s zijn.

Ook discutabel is de manier waarop rechthebbenden hun schade ~~uit de duim zuigen~~berekenen. In principe heb je volgens de wet alleen recht op een vergoeding van daadwerkelijke schade. En die is niet hetzelfde als het geldbedrag dat je grootste opdrachtgever ooit eens betaalde voor een ander artikel. Het moet gaan om de in de markt gebruikelijke tarieven voor dergelijke werken. En een opslag “voor gederfde exclusiviteit” of “ter afschrikking” mag al helemaal niet. Dat is een verkapte boete, en boetes zijn tegen de wet in het civiele recht.

En ja, dat stoort mij buitengewoon. Wie nu zegt dat ik dus auteursrecht wil afschaffen, kan jeuk krijgen: het gaat me erom dat rechthebbenden consequent een veel te grote broek aantrekken met die claims en dat deze wijze van handhaving tegen de wet is maar dat rechthebbenden er regelmatig mee wegkomen. En dat allemaal onder het motto “het auteursrecht moet beschermd tegen internetgraaiers”.

Van een recent vonnis werd ik toch even vrolijk: géén hoge opslagen, geen boetes voor schending auteursrecht en geen tweeduizend euro advocaatkosten voor de gedaagde.

Een bedrijf had een artikel uit de krant over een door haar ontwikkeld kozijnensysteem met zonnepanelen gepubliceerd, inclusief de foto die de krant daarbij had gepubliceerd. De fotograaf diende daarom een claim in: dit was immers schending van het auteursrecht. (Tip aan bedrijven: als je een krant een interview geeft, beding dan het recht het artikel inclusief foto op de eigen site te publiceren. Schriftelijk.) De fotograaf claimde ” 280 aan gebruiksrecht plus ” 250 aan kosten handhaving, maar hij was bereid het voor ” 900 euro af te doen.

Vervolgens meldt het vonnis dat “[gedaagde] tevergeefs diverse pogingen ondernomen om in der minne tot een oplossing met de gemachtigde van [eiser] te komen”. Kennelijk was de fotograaf niet bereid tot enig zakken, want de volgende stap (een klein jaar later) was een dagvaarding waarin een kleine drieduizend euro werd geëist – waarvan 840 euro schadeclaim en 2000 euro advocaatkosten.

De rechter maakt daar echter gehakt van. Hij begint met op te merken dat 280 euro hem redelijk voorkomt. Opmerkelijk genoeg hanteert hij daarbij de richtprijzen fotografie 2010, die echter geen enkele status hebben omdat ze niet door een brancheorganisatie zijn uitgegeven of op enig onderzoek zijn gebaseerd. (En ze mógen niet door een brancheorganisatie worden uitgegeven, omdat dat een verboden prijsafspraak oplevert.) Omdat de gedaagde de foto meteen heeft verwijderd, vindt de rechter die 280 euro echter toch wat hoog, en matigt deze naar 200 euro.

De 560 euro voor “vermindering van exclusiviteit” wordt afgewezen omdat dit niet is onderbouwd. Dit is correct: die 560 euro is gewoon een opslag (2x de 280 euro) en geen daadwerkelijke schade. En hoe je “exclusiviteit vermindert” oftewel je foto minder verhandelbaar wordt omdat iemand die overneemt, ontgaat me volledig. Je auteursrecht blijft toch bestaan?

De advocaatkosten van ” 2.078,48 worden ook afgewezen. Waarom, zo vraagt de rechter zich retorisch af, heeft deze fotograaf niet eerst zelf een briefje gestuurd maar meteen een advocate laten blaffen? En waarom is die dan “” 900,– (!)” gaan eisen als de schade 280 euro is?

Gelet op het verloop van de daarop volgende gebeurtenissen kan alleen maar geconcludeerd worden dat door de opstelling van [eiser] en/of zijn gemachtigde het door [gedaagde] gewenste minnelijke overleg geen doorgang gevonden heeft en het tot deze procedure gekomen is. Conclusie: wat [eiser] meer gevorderd heeft dan voormeld bedrag ad ” 200,–, inclusief BTW wegens derving licentie-inkomsten, moet worden afgewezen.

De fotograaf krijgt dus 200 euro, en geen cent meer. Die 2078 euro advocaatkosten mag hij zelf betalen. Oh, en hij mag óók de juridische kosten van de gedaagde betalen. Die zijn 50 euro omdat hij zichzelf verdedigd had. Had hij een advocaat een weerwoord laten schrijven, dan had diens rekening naar de fotograaf gekund.

Een mooi voorbeeld van hoe het hoort te gaan in de rechtspraak. Een rechthebbende die te veel eist, kan dus zomaar de proceskosten van de inbreukmaker op zijn bordje krijgen. Wel zal de inbreukmaker bereid moeten zijn om een redelijke vergoeding te betalen.

Arnoud