Vandaag weer een gastpost van Remko S.
Vorige maand publiceerde de Raad voor de rechtspraak een rapport waarin zij de rechterlijke macht in Nederland adviseert hoe zij de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek over algemene voorwaarden zo kan interpreteren dat deze in overeenstemming zijn met de Europese regelgeving. Volgens deze richtlijnconforme interpretatie dienen rechters de hen voorgelegde overeenkomsten met consumenten op eigen initiatief te controleren op onredelijke bedingen en deze buiten toepassing te laten. Een tot nu toe veel gehanteerd beding springt daarbij in het oog: het boetebeding, onder andere veel gehanteerd door telecomaanbieders.
Algemene voorwaarden volgens het BW en richtlijn 93/13/EEG<br/>
Kort nadat het huidige Burgerlijk Wetboek was ingevoerd werd richtlijn 93/13/EEG over oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten van kracht. Hoewel de definitie van een mogelijk onredelijk beding anders is, gaat deze richtlijn over vrijwel hetzelfde onderwerp als afdeling 6.5.3 BW: algemene voorwaarden. Deze richtlijn had 15 jaar geleden voor altijd naar de achtergrond moeten verdwijnen door omzetting in de nationale wetgeving, maar is nu weer op de voorgrond getreden doordat de wetgever destijds ten onrechte van mening was dat het BW geen aanpassing behoefde.
Om te beginnen schrijft de richtlijn voor dat de lidstaten dienen te bepalen dat onredelijke bedingen in overeenkomsten de consument ‘niet binden’ (art. 6 lid 1 Rl), het BW zegt dat deze bedingen vernietigbaar zijn (6:233 BW). Het woord ‘vernietigbaar’ geeft al aan dat de rechter niet spontaan een beding vernietigt, maar dat de wederpartij hierop een beroep zal moeten doen.
Het Europees Hof van Justitie legde al in 2000 uit waarom de rechter wel ambtshalve (lees: spontaan) zou moeten toetsen:
In geschillen betreffende kleine geldvorderingen kunnen de advocatenhonoraria hoger zijn dan het gevorderde bedrag, hetgeen de consument ervan kan afhouden zich te verweren tegen de toepassing van een oneerlijk beding. Volgens de procesregels van tal van lidstaten mogen particulieren in dergelijke geschillen weliswaar zelf verweer voeren, doch bestaat er een niet te verwaarlozen gevaar, dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep doet op het oneerlijke karakter van het beding dat hem wordt tegengeworpen. Bijgevolg kan een doeltreffende bescherming van consumenten enkel worden bereikt, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen. (C-240/98 t/m C-244/98, Océano & Salvat, punt 26)
Het moet dus niet zo zijn dat een gebrek aan kennis van de wet ertoe leidt dat de consument niet beschermd wordt tegen onredelijke bedingen. Dat gevaar is in Nederland aanwezig omdat niet alle voorbeelden genoemd in de indicatieve lijst van de richtlijn voorkomen op de ‘grijze’ of ‘zwarte’ lijst in het BW. Dat hoeft ook niet per se, oordeelde het Hof van Justitie, mits dan op andere wijze voldoende kenbaarheid van deze lijst voor het publiek word verzekerd. (C-478/99, Commissie/Zweden, punt 22)
Het boetebeding, HR vs. HvJ<BR/>
Een van de voorbeelden die voorkomt op de indicatieve lijst met onredelijke bedingen, maar niet in het BW, is het boetebeding:
Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben:
<br/>
e) de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen;
In het wetsontwerp voor het Burgerlijk Wetboek stond dat een beding waarin de consument, wegens niet-nakoming, word verplicht meer dan de wettelijke schade te vergoeden als vermoedelijk onredelijk bezwarend werd aangemerkt. (
OvW Inv., art. 4 sub k) Dit voorstel werd echter ingetrokken omdat men van mening was dat een boetebeding in beginsel een legitieme aansporing is om de aangegane verbintenis na te komen. Eventuele exorbitante boetes konden beter door de rechter gematigd (
6:94 lid 1 BW) worden, doch het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade is hiervoor niet voldoende. (
MvA II Inv. bij 6.1.8.18)
Hierdoor liggen het BW en de richtlijn op ramkoers.
Over welke er voorrang krijgt sprak de Hoge Raad zich in 2006 uit in de zaak van Meurs die grond pachtte van Newomij. Tussen hen ontstond een conflict over de verhoging van de erfpachtcanon. Meurs betaalde (onder reserve van rechten) de verhoging wel, maar weigerde de akte van constatering te tekenen en verbeurde daarmee een contractuele boete van ” 187.841,10, zijnde tienmaal de canon. Een exorbitant boetebeding, maar de rechtbank en het hof weigerden deze te vernietigen. Zij gaven, in navolging van de parlementaire geschiedenis, er de voorkeur aan om te matigen tot ” 17.042,54. Dit terwijl Newomij geen werkelijke schade had geleden. In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat de stelling van Meurs dat een boetebeding eerst aan de richtlijn moet worden getoetst voordat matiging ingevolge art. 6:94 lid 1 BW aan de orde kan komen niet juist was (ro. 3.5.7), en verwierp het beroep.
Afgelopen juni oordeelde het Hof van Justitie echter dat:
De nationale rechter is gehouden, ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Acht hij een dergelijk beding oneerlijk, dan laat hij het buiten toepassing, tenzij de consument zich hiertegen verzet. […] (C-243/08, Pannon GSM/Sustikné Gy??rfi, dictum 2)
Eerst toetsen dus en buiten toepassing laten in plaats van (eventueel) matigen.
Advies Raad voor de rechtspraak bij telefonie a.v.<br/>
Dit is dan ook de lijn die de (kanton-)rechters in Nederland zijn gaan volgen. Bijvoorbeeld bij aanbieders van telecommunicatiediensten die, nadat ze een klant hebben afgesloten wegens wanbetaling, het volledige restant van de abonnementsgelden vorderen met een beroep op hun a.v. Onder het BW zou dit meestal wel zijn geslaagd: de afgesloten klant betaalt niet meer dan waartoe hij zichzelf had verplicht. Nu duidelijk is dat de richtlijn voorrang heeft zal het beding worden vernietigd, dat betekent evenwel niet dat de telefoonmaatschappij met lege handen blijft staan, zij heeft nog wel recht op de wettelijke schadevergoeding. Daar het moeilijk is om deze exact vast te stellen zal deze moeten worden geschat.
Voor deze schatting gaf de Raad voor de rechtspraak, die onder andere een uniforme toepassing van het recht tot doel heeft, de volgende formule.
Uitgaande van een looptijd van 24 maanden wordt de schade berekend als:
Schade = restant toestelwaarde + helft van onbetaalde maandelijkse belcomponenten
Waarbij geldt:
Restant toestelwaarde = toestelwaarde x onbetaalde termijnen/24<br/>
Belcomponent = maandtermijn ” 1/24 x toestelwaarde
De complicerende factor in deze berekening is een inbegrepen mobiel toestel. Hierover komt een een koop en verkoop op afbetaling (7:1576 lid 1 BW) tot stand, dat de overeenkomst de naam ‘abonnement’ draagt is daarbij niet van belang (7:1576 lid 3 BW). Vervroegd opeisen wegens te late betaling mag wanneer de achterstand twee of meer verschijnen bedraagt (7:1576c BW). Lastig is evenwel dat in telefonie-overeenkomsten gewoonlijk geen onderscheid wordt gemaakt tussen de door de koper te betalen prijs voor de telefoon en het gebruik van de diensten, deze zullen achteraf moeten worden gescheiden. Doet de telecomaanbieder dit niet en vordert hij het hele bedrag als ‘abonnementskosten’ dan snijdt hij zichzelf in de vingers: de abonnementskosten worden gehalveerd, de aanschafprijs van de telefoon niet.
Enigszins opmerkelijk is het wel dat er nu een generieke formule voor het vaststellen van een schadevergoeding wordt gegeven. Vorig jaar november wees de Hoge Raad het gebruik af van de kantonrechtersformule voor het vaststellen van een schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag en afgelopen februari de daarvan afgeleide XYZ-formule, om dezelfde reden: schadevergoeding dient gemotiveerd te worden vastgesteld. De door het hof ‘s Hertogenbosch gehanteerde, en door de Raad voor de rechtspraak overgenomen, halvering van de ‘belcomponent’ is echter geheel ongemotiveerd.
We zijn er bijna, maar nog niet helemaal<br/>
Blijft er nog een verschil over waar niet door de werkgroep op is gewezen: de definitie van een mogelijk onredelijk beding. Volgens de richtlijn is dat “een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld” (art. 3 Rl), of zij is “opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen” zoals 6:231 sub a BW vereist is niet ter zake doende. Hierdoor biedt het BW geen bescherming bij een van tevoren opgestelde eenmalige overeenkomst. Hoewel strikt taalkundig gezien 1 ook een aantal is, blijkt uit de wetsgeschiedenis duidelijk dat afd. 6.5.3 BW betrekking heeft op bedingen die zijn opgesteld om meermaals te worden gebruikt.
Bij de minimalistische aanpassing van het BW aan de richtlijn, naar aanleiding van een inbreukprocedure van de Commissie, heeft de Raad van State hier destijds nadrukkelijk op gewezen, maar uit het nader rapport blijkt dat dit volstrekt langs de minister is gegaan.
Alle van tevoren opgestelde bedingen, met uitzondering van de kernbedingen (art. 4 lid 2 Rl), dienen te worden getoetst. Wanneer een handelaar stelt dat een standaardbeding het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling, dient hij dit te bewijzen. (art. 3 lid 2 Rl)
Een lezer vroeg me:
Toch weer even 
Een lezer schreef me:
Als u een creditcard heeft, dan moet u namelijk elke dag even controleren hoe het daarmee staat:
Als je een motorfiets via internet bij opbod te koop aanbiedt, zit je dan automatisch aan de laatste bieder vast, vroeg 
Een lezer mailde me:
Wie stelt dat zijn databank is overgenomen, zal daarvoor bewijs op tafel moeten leggen. Je kunt niet eisen dat het bewijs geheim moet blijven, ook niet als het gaat om ‘sleepers’ die je speciaal tegen inbreukmakers hebt opgenomen. Dat blijkt uit een