Tag: Contracten

About Contracten

Subscribe Feeds

Betaling terugboeken (storneren) als je ontevreden bent

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 15 reacties

Een lezer vroeg me:

Ik wilde een betaalwebsite uitproberen, maar ik zag al na vijf minuten dat het aanbod echt totaal niets was. Daar was ik zo boos over dat ik de betaling (creditcard) heb laten terugboeken en vervolgens mijn account heb opgegeven. Echter, een paar dagen later kreeg ik een mail van de beheerders dat ik moest betalen. Ik heb gereageerd dat ik opgezegd heb, maar hij blijft maar volhouden met aanmaningen en dreigbrieven van een incassobureau. Hoe krijg ik hem nu van mijn nek?

Ik vrees dat dit lastig wordt. Op zich heb je inderdaad recht op je geld terug wanneer de wederpartij niet levert wat hij heeft beloofd, maar zo makkelijk als “oh het bevalt niet” zeggen en gauw storneren is dat niet. Op zijn minst zul je eerst het bedrijven moeten aanschrijven over de gebrekkige kwaliteit van de dienst, zodat ze een poging kunnen wagen je alsnog tevreden te stellen.

Overigens is “het aanbod was niets” op zich geen reden om te mogen annuleren. Lage kwaliteit is nog geen gebrekkige kwaliteit (wanprestatie). Zolang je krijgt wat je is beloofd, kun je er niet zomaar vanaf omdat het beloofde niet is wat je je ervan had voorgesteld.

Ook via de wet koop op afstand kom je er niet: die geldt niet voor betaalde websites, tenminste niet als je al eens ingelogd hebt. De wet zegt namelijk dat je recht van ontbinden vervalt als de dienstverlening met jouw instemming reeds is begonnen.

Ik snap de lezer wel: als je zelf moet gaan bedelen om je geld terug wegens wanprestatie, krijg je ongetwijfeld nul op het rekest. Zo’n bedrijf heeft er geen enkel belang bij om te erkennen dat ze wanprestatie plegen (Rule of Acquisition 1). Je geld zelf terughalen lijkt dan slimmer, maar je krijgt dan vervolgens wel de ruzie met het incassobureau waar deze lezer nu mee zit.

Als je klacht terecht is, dan is er niets aan de hand want dan zul je gelijk krijgen bij de rechter. Maar als je klacht wordt afgewezen, dan heb je een heel groot probleem want je hebt niet betaald terwijl dat wel moest, ook niet na aanmaningen van het incassobureau. Je krijgt dan de incassokosten er nog eens bovenop.

Arnoud

Creditcardmaatschappij mag dierenporno weigeren af te rekenen

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 7 reacties

geld-varkentje-betalen.jpgCreditcardbetalingsbedrijf PaySquare is niet verplicht haar diensten aan pornobedrijf Cybermedia te leveren. Dat blijkt uit een vonnis van de rechtbank Utrecht van afgelopen week. PaySquare was erachter gekomen dat Cybermedia onder andere dierenporno verspreidde (hoewel daar niet voor betaald hoefde te worden), en voerde toen eenzijdig een contractswijziging door dat “goederen/diensten aanbieden die de goede naam en faam van PaySquare dan wel de Card Schemes kan schaden” verboden is en tot contractsopzegging kan leiden.

Cybermedia vocht deze wijziging aan maar krijgt nul op het rekest van de rechter. In de originele overeenkomst stond duidelijk dat PaySquare deze eenzijdig mocht wijzigen, en daar zit je dan als bedrijf gewoon aan vast. De rechter oordeelt dat Cybermedia niet kan zeggen dat ze gedwongen was (art. 3:44 BW) om met de wijziging in te stemmen, al was het maar omdat niet vaststaat dat PaySquare wist dat ze hiermee Cybermedia onevenredig zou treffen.

Ook het verweer dat zo’n verbod op “diensten die de goede naam kunnen schaden” tegen de redelijkheid en billijkheid is, gaat niet op:

De creditcardmaatschappijen mogen hun beleid wijzigen en het staat hen in beginsel ook vrij om te besluiten hundiensten niet (langer) te verlenen voor specifieke transacties. Daarvoor is op zich niet vereist dat zij schade lijden of anderszins benadeeld worden door die specifieke transacties. PaySquare mag vervolgens gelet op haar rol als tussenschakel in het betalingsverkeer met creditcards en haar contractuele verplichtingen ten opzichte van zowel Cybermedia als de creditcardmaatschappijen zulke beleidswijzigingen ook in haar overeenkomsten met merchants verwerken, ook als dat ingrijpende gevolgen voor de merchant heeft

Op zich snap ik dat PaySquare zo’n wijziging door mag voeren, zij zijn immers niet meer dan een tussenschakel. Maar ik had dan wel wat meer woorden verwacht over de vraag of een creditcardmaatschappij zomaar hun beleid mag wijzigen. Die bedrijven hebben immers een aanzienlijke machtspositie als het gaat om betalingen op internet.

Wat hier wel meewoog is dat het beleid over een periode van ruim drie jaar herhaaldelijk is aangepast. Cybermedia had daar rekening mee kunnen houden, aldus de rechter, en op zoek kunnen gaan naar alternatieven. Nu ze dat nagelaten heeft, is het jammer maar helaas dat ze nu geen creditcardbetalingen meer kan krijgen.

In 2004 kwam de rechtbank Utrecht in een andere zaak tot een vergelijkbaar oordeel, en in 2007 mocht Visa ook weigeren creditcarddiensten te leveren aan Cybermedia (wie het vonnis heeft: graag).

Update (31 januari 2011): de Hoge Raad verwerpt alle cassatieklachten van Cybermedia omdat ze onvoldoende onderbouwd zouden zijn. Jammer!

Arnoud

De doorslaggevende algemene voorwaarden

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 18 reacties

motorfiets-harley-davidson-flh-1340-ebay-verkopen.jpgAls je een motorfiets via internet bij opbod te koop aanbiedt, zit je dan automatisch aan de laatste bieder vast, vroeg NJBlog zich af. Het ging hier om een zaak waarbij een Harley-Davidsonmotorfiets te koop stond op eBay, met een hoogste bod van 3.250 euro. De verkoper bleek echter nadien de motorfiets buiten eBay om verkocht te hebben. Hij meende het bod te mogen negeren omdat het onder zijn (vergeten) minimumprijs van 7.000 euro was en bovendien onrealistisch laag voor een motor van dit type.

In zijn vonnis bepaalt de kantonrechter Zwolle echter dat er toch een rechtsgeldige koop tot stand is gekomen. De verkoper had dan misschien een lagerehogere prijs bedoeld, maar de kopende partij wordt beschermd vanwege het gerechtvaardigd vertrouwen dat gewekt is. En daarbij spelen de specifieke omstandigheden van de veilingsite een rol:

[gedaagde partij] heeft de motor op een veilingsite aangeboden en het (ook [gedaagde partij] bekende) uitgangspunt van een veiling is nu eenmaal dat de hoogste bieder tevens de koper is. [eisende partij] was de 21ste bieder en on-weersproken is gebleven dat [eisende partij] het bod heeft uitgebracht tegen het einde van de 10-dagenperiode gedurende welke de veiling liep. Eerdere biedingen lager uiteraard nog lager en desondanks heeft [gedaagde partij] het recht en de mogelijkheid de veiling voortijdig te beëindigen, niet benut.

Nog belangrijker, de algemene voorwaarden van de veilingsite spelen een belangrijke rol. Daar staat onder andere in dat je het recht hebt je aanbod in te trekken indien sprake is van een vergissing, waar de verkoper geen gebruik van heeft gemaakt. Bovendien staat elders in die voorwaarden dat je ook als verkoper niet zomaar onder een hoogste bod uitkomt. En hoewel die voorwaarden in principe uitsluitend gelden tussen verkoper en ebay zelf, past de rechter ze ook toe op de relatie tussen koper en verkoper direct.

In de comments bij NJBlog wordt nog verwezen naar het OTTO-arrest uit 2008, waarbij een LCD-televisie niet voor 99 euro verkocht was omdat die prijs onrealistisch laag was. Maar dat gaat hier niet op: de prijs van een geveild product kan gemakkelijk veel lager zijn dan een redelijke winkelprijs voor een nieuw product.

Arnoud<br/> (foto: Motoprofi.com)

Je bent aansprakelijk voor je affiliates

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 15 reacties

Het inschakelen van affiliates ontslaat je niet van je eigen verantwoordelijkheid voor naleving van de wet. Dat blijkt uit een vonnis van eind februari in een beroepszaak tussen de Consumentenautoriteit en een postorderbedrijf. Aan de site waar proefpakketten konden worden aangevraagd (met inderdaad een stilzwijgend abonnement) mankeerde het een en ander. Het bedrijf stelde echter dat zij niet direct zaken deed met consumenten maar dat haar affiliates dat deden, zodat die ervoor verantwoordelijk zijn dat alles juridisch klopte. De Consumentenautoriteit vond dat onzin, en de rechter geeft haar nu gelijk.

Het bedrijf bood een breed scala aan producten aan, van afslankproducten tot tandverzorging tot erotische producten (geen grappen over vibrerende tandenborstels graag). Allerlei banners daarvoor werden aan de markt gebracht via affiliates zoals Net Direct, Ad Pepper en De Heus. Achter de banner zat een landingpagina met een aanbieding voor een gratis proefverpakking, proefpakket of welkomstpakket dat meteen besteld kon worden. De informatie van het bedrijf daarachter was nogal karig: veel meer dan een handelsnaam en/of een KVK-nummer was er niet te vinden (duidelijk onze factsheet niet gelezen).

De wet eist echter dat je “gemakkelijk, rechtstreeks en permanent” je vestigingsadres en contactgegevens vermeldt bij zo’n webpagina. Het argument van het bedrijf dat je dit bij de Kamer van Koophandel kon opvragen, ging dus niet op. Die gegevens moeten echt op de landingpagina zelf staan, omdat daar het bestelformulier staat.

Ook ontbraken de verplichte contactgegevens. Vaak werd niet eens een e-mailadres genoemd, terwijl dat letterlijk in de wet (art. 3:15d BW) staat als verplichte informatie. Ook een telefoon- of faxnummer ontbrak. Opmerkelijk genoeg oordeelt de rechtbank dat dat niet hoeft als je een postadres neerzet, omdat “ook via de post kan immers een snelle, rechtstreekse en effectieve communicatie tot stand gebracht [kan] worden.” Dit lijkt me onjuist: het Europese Hof oordeelde in 2008 dat de bedoeling van dat lid over “snelle, rechtstreekse en effectieve communicatie” niet per se een telefoonnummer vereist maar wel iets dat min of meer hetzelfde bereikt als e-mail of telefoon. Ik zie werkelijk niet hoe een postadres daaraan voldoet.

Daarnaast waren de voorwaarden niet duidelijk gemeld: de tekst “Als u nu reageert kunt u als beloning uw eerste verpakking Pet’s Energy t.w.v. ” 45,–, GRATIS* krijgen” maakt niet duidelijk dat je hiermee een abonnement afsluit. (Het sterretje stond voor “U betaalt slechts ” 4,95 administratie- en verzendkosten”). Ook de elders genoemde zin “Na ontvangst van de eerste zending beslis ik of ikklant blijf. Zo niet, dan laat ik hetweten.” was daarvoor niet genoeg. Door deze onduidelijke en onvolledige informatie is er geen abonnement tot stand gekomen, maar alleen een overeenkomst om gratis (plus 4,95) een proefpakket te krijgen. De rechter oordeelt dan ook dat de vervolgzendingen in het geheel niet besteld zijn en dat de consument ze daarom gratis mag houden (art. 7:7 lid 2 BW).

En voor dit alles is en blijft het bedrijf zelf aansprakelijk. De Wet Handhaving Consumentenbescherming vermeldt in artikel 8.2 dat

Indien commerciële communicatie … deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke dienst vormt, zorgt degene in wiens opdracht de commerciële communicatie geschiedt, dat artikel 15e, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in acht wordt genomen.

en dat is dus de opdrachtgever en niet de affiliate. Ik zou zeggen: zo hoort het ook. Je kunt contractueel met zo’n affiliate regelen dat zij zich aan de juiste wet- en regelgeving houden, maar uiteindelijk doet de consument zaken met jou en niet met je affiliates.

Arnoud

Onjuiste metadata op Marktplaats: voor rekening verkoper

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 11 reacties

autobedrijf-aangesloten-bovag-garantie.pngBen je ook mooi klaar mee: je zet een auto op Marktplaats en daar komt door een technische fout bij te staan dat je verkoopt met BOVAG garantie. Het Hof Arnhem oordeelde recent dat zo’n fout voor jouw rekening moet komen. De wederpartij (de klant) mag er vanuit gaan dat zulke informatie klopt, en als dat niet zo is dan moet de verkoper voor de gevolgen opdraaien.

Het hof is van oordeel dat [klant] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht afgaan op de in de advertentie op www.marktplaats.nl gedane verklaring dat [verkoper] was aangesloten bij de BOVAG en dat hij hieruit mocht afleiden dat de auto voorzien was van een BOVAG-garantie, zodat op grond van artikel 3:35 juncto 3:33 BW tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, inhoudende de koop van een auto met BOVAG-garantie. Het verweer van [verkoper] dat hij geen schuld heeft aan de onjuiste mededeling in de advertentie kan hem niet baten, nu deze onjuiste mededeling op grond van het bepaalde in artikel 3:37 lid 4 BW voor zijn rekening komt.

Artikel 3:37 lid 4 bepaalt dat als je een tussenpersoon inschakelt om een bericht over te brengen, een fout van die tussenpersoon voor jouw rekening komt. Dat artikel is misschien nog uit de tijd van de ijlbode die persoonlijk ging vertellen wat jij wilde, maar ik zou niet weten waarom het niet kan gelden voor diensten als Marktplaats. Zij zijn toch ook een “door de afzender aangewezen persoon of middel”.

Natuurlijk kun je proberen je schade te verhalen op de tussenpersoon, maar dat zal niet meevallen nu dat ongetwijfeld stevig dichtgetimmerd is in de algemene voorwaarden van Marktplaats. Hoewel? De voorwaarden zeggen niets over fouten of slordigheden van Marktplaats, laat staan over technische storingen.

Arnoud

Het beperkte belang van de wet oneerlijke handelspraktijken (gastpost)

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 19 reacties

Vandaag een gastpost van Remko S. over het beperkte belang van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken voor misleide consumenten.

Van de wet oneerlijke handelspraktijken (WOHP), de implementatie van richtlijn 2005/29/EG, wordt vaak ten onrechte verondersteld dat het een machtig wapen is in de handen van de consument tegen de handelaar die hem een oor heeft aangenaaid. Een oppervlakkige blik wekt inderdaad deze suggestie:

Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie … (6:193c BW)

Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie, [dat wil zeggen dat er] essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten … (6:193d BW)

Een handelspraktijk is in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, agressief indien door intimidatie, dwang, waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt … (6:193h lid 1 BW)

… waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

De wet bevat twee lijsten met voorbeelden die in alle gevallen oneerlijk (193g) of agressief (193i) zijn. De richtlijn staat niet toe (considerans 17) dat deze lijsten in nationale wetten worden uitgebreid.

De eerste fout die meestal wordt gemaakt is dat er de verkeerde consequenties verondersteld worden: het bedrijven van een oneerlijke handelspraktijk levert een onrechtmatige daad op (6:193b lid 1), welke plicht geeft tot schadevergoeding (6:193j lid 2), niet ontbinding, vernietiging of beëindiging anderszins van de gesloten overeenkomst. Hierdoor is de slagkracht van de consument beperkt: hij zal de achteraf ongewenste overeenkomst moeten respecteren.

De tweede fout die snel gemaakt wordt is dat men veronderstelt dat de condities waaronder er sprake is van bedrog, dwaling of bedreiging dezelfde zijn als misleiding en agressiviteit in de zin van de WOHP. Dit is niet het geval. Hoewel het mogelijk is dat die twee samenvallen zijn ze niet gerelateerd.

De eisen die aan wilsgebreken worden gesteld zijn hoger dan aan oneerlijke handelspraktijken. Voor misleiding moet er sprake zijn van een onjuiste mededeling of verzwijging, bedrog en dwaling voegen daar nog aan toe dat de overeenkomst niet zonder deze mededeling of verzwijging tot stand zou zijn gekomen. ‘Omissie’ moet ook niet worden verward met ‘verzwijgen’ of ‘nalaten in te lichten’, vereist is slechts dat de informatie beschikbaar is en de informatie waarover men volgens de verkeersopvattingen de klant behoort in te lichten is slechts een beperkt deel daarvan. Ook moet een ‘uitnodiging tot koop’ niet worden verward met ‘aanbod’. Niet alle informatie genoemd in 6:193e BW hoeft in het aanbod voor te komen. Het is voldoende dat het op de website of in een bijgeleverd foldertje te vinden is.

Een eenvoudig voorbeeld: een platenzaak biedt haar CD’s aan met de aanprijzing dat je hiervan een kopie mag maken. Nu is dat gewoon een wettelijk recht, dus zij begaat een onrechtmatige daad (193g sub j). Maar het is geen bedrog en de klant dwaalt niet: hij wil een CD waarvan hij een kopie mag maken en hij krijgt een CD waarvan hij een kopie mag maken.

Ander voorbeeld (met dank aan het zeer lezenswaardige artikel van professor Van Boom): Een consument koopt een printer waarbij niet wordt vermeld dat de vervangingskosten van de inktcartridges, per keer, even hoog zijn als de aanschafkosten van de printer. Dit is een misleidende omissie in de zin van de WOHP, maar geeft geen dwaling.

Nog enkele oneerlijke handelspraktijken waarbij er geen onjuiste informatie over het product wordt gegeven (wat meestal een voorwaarde is voor bedrog en dwaling) zijn:

  • bedrieglijk beweren dat het product slechts zeer korte tijd beschikbaar zal zijn (193g sub g);
  • niet als zodanig herkenbare advertorials als reclame gebruiken (193g sub k);
  • beweren dat de handelaar op het punt staat zijn zaak te beëindigen, indien dit niet het geval is (193g sub o);
  • onjuiste informatie verstrekken over marktomstandigheden of de mogelijkheid het product te bemachtigen (193g sub r);
  • de indruk wekken dat de handelaar niet optreedt ten behoeve van zijn beroep (193g sub v).

Bedreiging is aanwezig wanneer iemand tot het sluiten van een overeenkomst wordt bewogen door deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. Daarvoor is meer nodig dan ‘ongepaste beïnvloeding’. Zo wordt een redelijk oordelend mens niet bedreigd omdat zijn kinderen hem proberen over te halen producten voor hen te kopen (193i sub e) of omdat de bestaansmiddelen van de handelaar in het geding zijn (193i sub g), maar dit zijn wel onder alle omstandigheden agressieve handelspraktijken.

Dat er een onvoordeligere overeenkomst is gesloten dan wanneer er geen oneerlijke handelspraktijk was bedreven, kan als schade worden gezien: het negatief contractsbelang. Daartoe dient men de werkelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie dat de consument wel juist was geïnformeerd.

Daarbij zal de consument oplopen tegen de bewijslastverdeling: hij is het die de toerekenbaarheid, het causaal verband en de schade moet bewijzen. En aangezien niet te verwachten valt dat de handelaar erg toegeeflijk zal zijn om de schade te erkennen en te betalen zal de consument de gang naar de rechter moeten maken. Hoevelen zullen om een paar tientjes de poot stijf houden? Maar goed, nemen we eens aan dat de klanten uit de voorbeelden hierboven van die zeldzaam principiële types zijn die het op een rechtszaak laten aankomen.

In het geval van de CD zou de klant kunnen stellen dat (1) hij de CD kocht bij de misleider omdat deze adverteerde met het recht om een kopie te maken en dat (2) hij deze anders verderop in de straat voor een paar euro minder zou hebben gekocht. Hoe gaat hij voldoende aannemelijk maken dat (1) het mogen maken van een kopie de reden was dat hij de CD bij de misleider kocht en dat (2) hij wist dat dezelfde CD verderop in de straat goedkoper werd aangeboden?

In het geval van de printer is de vraag wat de schade eigenlijk is die de koper lijdt. Niet het maanden later kopen van de cartridges – dat volgt niet rechtstreeks uit de oneerlijke handelspraktijk. Alleen het kopen van de printer zelf volgt daaruit. Zou hij hebben geweten dat die cartridges zo duur zijn, dan zou hij waarschijnlijk een duurdere printer met goedkopere cartridges hebben gekocht. Hij heeft geen schade maar voordeel!

De minister, door de Eerste Kamer gevraagd of er aan het overtreden van de WOHP ook niet vernietigbaarheid van de overeenkomst zou moeten worden gekoppeld, antwoordde:

Indien een overeenkomst tot stand is gekomen als gevolg van een misleidende of een agressieve handelspraktijk als bedoeld in de artikelen 193g en 193i, zal vrijwel altijd ook sprake zijn van bedrog of dwaling. In de artikelen 3:44 en 6:228 BW is bepaald dat de consument in dat geval bevoegd is de desbetreffende overeenkomst te vernietigen. De consument beschikt dus over een vernietigingsbevoegdheid ter zake van de overeenkomst.

Deze conclusie is te kort door de bocht: er is een overlap, maar lang niet alle oneerlijke handelspraktijken resulteren in een wilsgebrek. Er zal waarschijnlijk doorwerking naar dwaling plaatsvinden doordat de gewoontes in het maatschappelijk verkeer veranderen. Daardoor zal over de enkeling die hierin achterblijft worden geoordeeld dat hij behoorde te weten dat hij de klant had behoren in te lichten. Een verschuiving van onderzoeksplicht naar mededelingsplicht dus. Maar dat is iets wat in de loop van een decennium gebeurt, niet in de nacht van dinsdag 14 op woensdag 15 oktober 2008.

Het Duitse equivalent van de WOHP (de UWG) richt zich primair op mededinging. Daarom kent zij alleen benadeelde concurrenten een schadevergoeding toe (§9). Consumenten zullen zich moeten beroepen op § 823 Abs. 2 BGB, wat betekent dat zij wel schuld moeten bewijzen. De implementatie in het Verenigd Koninkrijk (de CPRs) kent geen ontbinding (par. 29) en ook geen compensatie voor benadeelde consumenten. In België (de WHPC) is een door oneerlijke handelspraktijk gesloten overeenkomst nietig (94/5 § 1 WHPC jo. 1133 BW jo. 1131 BW). De consument kan in België bij overtreding van wat in Nederland 6:193g sub l, p, q en 6:193i, sub a, b, h zijn, het aankoopbedrag terugvorderen zonder dat hij het geleverde product of de afgenomen dienst hoeft terug te geven (94/14 § 2). Onze minister heeft aan beide Kamers toegezegd in 2010 de ervaringen in België te evalueren.

Het belang van de WOHP is vooral publiekrechtelijk. In de Wet handhaving consumentenbescherming krijgt de Consumentenautoriteit de mogelijkheid een dwangsom of bestuurlijke boete op te leggen (2.9 Whc) wegens overtreding van de WOHP (8.8 Whc). Maar gezien vanuit het gezichtspunt van de reeds misleidde consumenten is dat een geval van ‘als het kalf verdronken is, dempt men de put’.

Resumerend, het privaatrechtelijke belang van de wet oneerlijke handelspraktijken is beperkt omdat:

  1. het bedrijven van een oneerlijke handelspraktijk de plicht geeft tot schadevergoeding, niet het recht op ongedaanmaking van de overeenkomst;

    2. <li>wanneer er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk er niet noodzakelijkerwijs ook sprake is van een wilsgebrek;</li>

<li>de moeilijk te bepalen schade in rechte moet worden verhaald.</li>

“Onze algemene voorwaarden staan op onze website”, mag dat nu toch?

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 41 reacties

Ter hand stellen van algemene voorwaarden via internet, het blijft een moeilijk verhaal. Ook in de rechtspraak. Afgelopen donderdag oordeelde de rechtbank Maastricht nog dat “vermelden dat de algemene voorwaarden ‘staan vermeld op de website” onvoldoende is”. Maar eerder diezelfde week verscheen een arrest van het Hof Den Bosch waarin de algemene voorwaarden bij een zakelijk contract juist wél rechtsgeldig waren aangeboden dankzij deze tekst:

Storage activities are subject to the Warehouse Conditions Amsterdam-Rotterdam, filed with the Registrars of the District Courts of Amsterdam and of Rotterdam, latest version.(..) A copy of these conditions will be sent to you free of charge immediately upon your request or they can be viewed on [website]”.

Een beetje raar, want dit zijn de vereisten uit artikel 6:234 lid 1 sub b BW, en dat artikel geldt alleen wanneer het redelijkerwijs niet mogelijk is om de voorwaarden aan de wederpartij te overhandigen. Hoezo zou dat niet kunnen, denk ik dan, voeg ze gewoon bij de mail?

Het Hof zoekt het echter bij de elektronische overeenkomst, wat ook in artikel 6:234 lid 1 BW genoemd wordt. Bij een elektronische overeenkomst mag je de algemene voorwaarden “langs elektronische weg ter beschikking stellen”, zeg maar als PDF meesturen met je offerte. Dat is hier dus niet gebeurd, verwijzen naar een website is niet “beschikbaar stellen”.

Maar volgens het Hof telt hier “het gegeven dat de voorwaarden via de aangegeven website kenbaar waren, hetgeen ingevolge artikel 6:234 lid 1 sub c BW in dit geval toereikend is.”

Ik vermoed dat het Hof zich hier laat leiden door de bijzin uit sub c dat het genoeg is als je

aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden

maar dat zou fout zijn want deze bijzin geldt alleen als het redelijkerwijs niet mogelijk is om de voorwaarden elektronisch mee te sturen, bijvoorbeeld als je een overeenkomst per sms sluit. Een andere verklaring voor deze interpretatie kan ik echter niet bedenken.

In 2007 oordeelde ook de rechtbank Haarlem in deze lijn. De motivatie was daar dat “op een website zetten en URL meesturen” tegenwoordig een doodnormale manier van aanleveren van documenten is. Ik denk niet dat het Hof Den Bosch deze zaak kende (hij wordt niet geciteerd in het vonnis) maar men lijkt dezelfde aanname te doen.

Hoewel het volgens mij niet klopt volgens de tekst van de wet, is het ergens wel sympathiek om het zo te kunnen doen. Al was het maar omdat het een hoop nodeloze bijlagen (plus mails met “je was de bijlage vergeten”) zou schelente vergen. Dus zullen we met z’n allen maar afspreken dat we dit normaal vinden vanaf nu?

Arnoud

Nee, het is een uitprobeertermijn en geen zichttermijn!

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 92 reacties

Afgelopen dinsdag sprak ik er al mijn irritatie over uit: webwinkels die zeggen dat een product wel teruggegeven mag worden binnen zeven werkdagen, maar alleen in ongeopende, originele staat. De Wet Koop op Afstand geeft je een uitprobeerrecht: je mag het uitpakken en aanzetten, aandoen of omdoen (maar niet indoen, vanwege hygiëne) zodat je kunt zien wat je hebt gekocht en of dat bevalt. Je moet zorgen dat de verpakking en het product niet nodeloos beschadigd raken, want daarvoor moet je een schadevergoeding betalen.

De vraag is dan natuurlijk, wanneer is iets nu “uitproberen” en wanneer wordt het “gebruiken”?

In een juridisch artikel geeft professor Marco Loos (UvA) nu antwoord op die vraag. Hij baseert zich op het Quelle-arrest en het Messner-arrest, die allebei gingen over het recht van ontbinding: Quelle bij vervanging van een niet-conform product en Messner bij de (verlengde) zevenwerkdagentermijn. In beide gevallen oordeelde het Europese Hof van Justitie dat er inderdaad geen kosten in rekening mochten worden gebracht voor het uitoefenen van dit recht. Dit omdat zulke kosten de consument kunnen afschrikken van het uitoefenen van dit recht.

In het Messner-arrest vermeldt het Hof daarbij:

Het herroepingsrecht wordt dus geacht het nadeel te vergoeden dat de consument lijdt bij een op afstand gesloten overeenkomst, door hem een passende bedenktijd toe te kennen waarin hij het verworven goed kan keuren en uitproberen.

Inderdaad: uitproberen. Iedereen die dus roept dat je alleen maar de doos mag bekijken (“zichttermijn”) heeft het bij deze fout. Maar wat is dan uitproberen? Loos noemt een aantal voorbeelden, waar sommige webwinkeliers van op zullen kijken:

  • Het mogen passen van een kledingstuk.
  • Een proefwasje draaien met een wasmachine.
  • Een kopje koffie zetten met een koffiezetter.

Wel stelt het Hof grenzen aan het gebruik, als dat is “op een wijze die onverenigbaar is met de beginselen van burgerlijk recht”. Wie misbruik maakt van dat recht om een kopje koffie te zetten (bijvoorbeeld door het hele weekend de sportclub van koffie te voorzien) raakt het kwijt, of kan in ieder geval worden verplicht een schadevergoeding te betalen aan de webwinkel. Net zo goed mag je dus niet een dure jurk kopen, deze naar een gala aandoen en maandag de jurk retourneren op grond van de Wet Koop op Afstand. Het zal alleen wel lastig worden voor de winkel om te bewijzen dat dit is gebeurd, maar sporen van een stomerij zouden een stevige aanwijzing kunnen zijn. In ieder geval heeft de winkel de bewijslast dat de consument misbruikt maakt van het recht, aldus Loos.

Maar hoe overtuigen we nu al die webwinkeliers?

Arnoud

Waarom de inhoud van een belbundel een kernbeding is

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 19 reacties

Lezer Remko S. reageerde op mijn blogpost Hoe onbeperkt is “onbeperkt mobiel bellen en sms”en”? met de stelling dat er nogal makkelijk vanuit wordt gegaan dat wat er in algemene voorwaarden staat bindend is. Hij schreef onderstaande gastpost die ik met plezier hier plaats.

6GMOBILE B.V. biedt onder de naam Tringg 3G onbeperkt bellen, sms’en en data (3G) aan voor “29,95 per maand met een looptijd van 12 maanden. Op de voorpagina wordt opgemerkt dat er op de diensten van Tringg een fair use policy van toepassing is, deze wordt hier niet verder gespecificeerd. Tijdens het bestellen dient de potentiële klant akkoord te gaan met de algemene voorwaarden en te verklaren het abonnement alleen particulier te gaan gebruiken. Redelijk eigen gebruik betekent volgens artikel 5 van de algemene voorwaarden maximaal 1.250 belminuten + sms’jes en 1000MB aan data. Indien deze limieten worden overschreden kunnen er extra kosten in rekening worden gebracht en de dienst worden onderbroken totdat deze betaald zijn.

Het is gebruikelijk dat aanbieders van telecommunicatiediensten in hun algemene voorwaarden een gebruiksprofiel dat niet in redelijkheid van een consument kan worden verwacht uitsluiten, zoals ook 6GMOBILE dat doet. 6GMOBILE noemt als voorbeelden van oneigenlijk gebruik het gebruik van de SIM-kaart in andere apparaten dan een telefoon, voor tethering of als babyfoon. De vervolgens genoemde limieten, bijvoorbeeld gemiddeld 25 minuten bellen en 20 sms’jes versturen per dag, zijn echter geen onredelijk gebruik voor een klant die is binnengehaald met de belofte van onbeperkt gebruik.

Het aantal belminuten, sms”jes en MB’s aan mobiele data zijn bij een mobiele-telefoonabonnement de bedingen die de kern van de prestaties van de aanbieder aangeven, en die kunnen niet middels algemene voorwaarden worden overeengekomen. De wet zegt hierover in artikel 6:231a BW:

algemene voorwaarden: een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd;

De juiste interpretatie van dit artikel is door de Hoge Raad der Nederlanden verduidelijkt in een tweetal arresten. Als eerste arrest Assoud/Stichting de Nationale Sporttotalisator (HR 19-09-1997):

Zoals ook in de ontstaansgeschiedenis van dit artikel naar voren komt, mede in het licht van art. 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, moet het begrip “bedingen die de kern van de prestaties aangeven” zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat “kernbedingen” veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. Voor de vaststelling van wat daaronder moet worden verstaan is dan ook niet bepalend of het beding in kwestie een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn.

Als tweede arrest Weevers Stous/Stichting Parkwoningen Hoge Weide (HR 21-02-2003):

Zoals uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling blijkt, dienen objectieve maatstaven te worden gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van een kernbeding. Niet bepalend is of partijen zelf het beding tot kernbeding bestempelen. Evenmin is van belang of het beding een voor de gebruiker belangrijk punt regelt. Dat geldt ook als het gaat om een voor de gebruiker zó belangrijk punt dat hij zonder het beding de overeenkomst niet zou zijn aangegaan. Dat is immers een subjectieve maatstaf.

Wanneer niet bepaald is hoeveel belminuten, sms”jes en MB’s aan mobiele data er in een belbundel zitten is er geen verbintenis tot stand gekomen (artikel 6:227 BW: “De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten bepaalbaar zijn.”) Dit zijn de, als tegenprestatie voor het abonnementsgeld, door 6GMOBILE te verrichten diensten.

Het onderscheid tussen kernbedingen en overige bedingen, die wel in algemene voorwaarden kunnen worden opgenomen, is hier van belang omdat in het ene geval de limieten nooit overeengekomen en in het andere vernietigbaar zijn. Betreft het geen kernbeding dan kunnen ze op basis van onredelijk bezwarendheid (6:233 sub a BW) worden vernietigd. 6GMOBILE heft echter door haar handelswijze de mogelijkheid van vernietiging op: wie door wil gaan met bellen/sms’en/internetten moet per email bevestigen dat hij bereid is daarvoor bij te betalen. Daarmee vervalt ten gevolge van 3:55 lid 1 BW de vernietigingsgrond.

Wanneer het wel een kernbeding is dan is deze nooit aanvaard. Kernbedingen kunnen alleen bewust worden aanvaard, algemene voorwaarden ook ongelezen. Eventueel gedane bijbetalingen zijn dan ook onverschuldigd en kunnen worden teruggevorderd. In beide gevallen levert het onderbreken van de diensten wanprestatie op. Mocht de klant hierdoor schade lijden dan kan deze op 6GMOBILE worden verhaald (6:74 lid 1 BW). Uit art. 3:41BW (partiële nietigheid) en eventueel 3:42 BW (conversie) volgt dat de rest van de algemene voorwaarden, inclusief het verbod op onredelijk gebruik in stand blijft.

6GMOBILE zelf ziet, aldus het eerste punt in het derde artikel in haar algemene voorwaarden, de tekst op haar website echter niet als een aanbod dat via de bestelpagina aanvaard kan worden.

Aanbiedingen van Tringg zijn vrijblijvend en vormen een uitnodiging aan de Klant om zich voor de Diensten aan te melden. De overeenkomst komt tot stand op het moment dat de voor het gebruik van de Diensten benodigde SIM-kaart aan de klant wordt geleverd.

Dat dit niet de normale gang van zaken is is duidelijk verwoord door de Consumentenautoriteit in zaak 106/Tele2 Nederland B.V.:

De Consumentenautoriteit is voorts van oordeel dat het juridisch niet mogelijk is om een in afwijking van het uit artikel 6:217, eerste lid, BW voortvloeiende tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst te bepalen in algemene voorwaarden. […] Een afwijkend tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst is derhalve slechts mogelijk indien […] dit uitdrukkelijk voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan de consument [was] medegedeeld.

Tenslotte is het voor klanten van 6GMOBILE verstandig, voor het geval dat 6GMOBILE de rechter ervan weet te overtuigen dat het hebben van een SIM-kaart als het enige wezenlijke onderdeel van een mobiele-telefoonabonnement kan worden gezien, kosteloos via het daartoe bestemde contactformulier te verklaren dat hij het “fair use” beding vernietigt omdat dit een wezenlijke beperking oplevert van hetgeen dat hij verwachtte. Deze reden staat vrijwel letterlijk in de zogenaamde “grijze lijst” (6:237 sub b BW), wat betekent dat het aan 6GMOBILE is om aan te tonen dat de limieten geen wezenlijke beperking zijn bij normaal gebruik door een consument.

Mocht 6GMOBILE geen gehoor geven aan bijvoorbeeld het verzoek de diensten te hervatten in het geval van afsluiting, het te veel betaalde terug te storten of dreigen met gerechtelijke stappen, dan kan de klant het geschil voorleggen aan de Geschillencommissie Telecommunicatie, waar de 6GMOBILE (daartoe bij wet verplicht) bij aangesloten is.

De afsluitkosten ongedaan maken, het kan!

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 28 reacties

Weet u nog, dat verbod op afsluitkosten bij een internetcontract? Dat is sinds enige tijd verboden op grond van de Telecommunicatiewet. Toch blijken er nog genoeg telecombedrijven te zijn die dit doen. Een lezer berichtte me echter over een succes bij InterNLnet, waar hij met enig aandringen erin geslaagd was om zijn in rekening gebrachte afsluitkosten ongedaan te maken. Hieronder zijn relaas:

In november 2009 had ik mijn internetabonnement bij InterNLnet opgezegd. Echter, kort daarna zag ik een bedrag van zo’n 90 euro op mijn bankrekening afgeschreven door het bedrijf. Meteen gebeld: dat waren dus de afsluitkosten die ik contractueel zou hebben afgesproken toen ik het abonnement aanging. Dat ik daarover niets kon terugvinden in hun algemene voorwaarden (die ik trouwens helemaal nooit had gekregen) mocht niet baten: afspraak is afspraak en het bedrag is verschuldigd.

Gelukkig vond ik toen artikel 7.2a Telecommunicatiewet, waarin keihard staat dat afsluitkosten niet toegestaan zijn. Ter informatie:

1: De overeenkomst tussen een aanbieder en een consument met betrekking tot de levering van een elektronische communicatiedienst of programmadienst die is aangegaan voor een onbepaalde duur, kan door de consument te allen tijde kosteloos worden opgezegd.

2: De overeenkomst tussen een aanbieder en een consument met betrekking tot de levering van een elektronische communicatiedienst of programmadienst die is aangegaan voor een bepaalde duur, kan na verloop van die duur stilzwijgend worden verlengd of vernieuwd, mits de consument de overeenkomst hierna te allen tijde kosteloos kan opzeggen.

Ik heb dit aan InterNLnet voorgelegd met de mededeling dat ik dit als geschil bij de Geschillencommissie telecom aanhangig zou maken als zij niet meteen het bedrag zouden terugbetalen.

InterNLnet reageerde daarop met de verrassende mededeling dat dit verbod op afsluitkosten alleen geldt voor “kosten die worden gemaakt omdat u gaat opzeggen” en niet voor “kosten die wij moeten maken om u met name fysiek af te sluiten van het netwerk”. Toeleverancier BBned zou deze namelijk in rekening brengen, zodat men gedwongen was deze door te belasten. Dergelijke “fysieke afsluitkosten” vielen dan ook buiten artikel 7.2a. Weliswaar betreurde men het dat de informatie hierover niet 100% transparant was geweest, maar dat mocht verder niet baten: betalen graag.

Na diverse vruchteloze correspondentie heb ik ze een boze mail gestuurd waarin ik voor 7 januari een antwoord eiste. Dat kwam niet, dus toen ben ik naar de geschillencommissie telecommunicatie gestapt met een bezwaarbrief. Hierbij had ik de volgende bezwaren:

  1. Ten tijde van het afsluiten van het abonnement is mij geen algemene voorwaarden overlegd, noch ben ik op deze voorwaarden gewezen. Ik vernietig de Algemene Voorwaarden omdat ik geen redelijke kans heb gehad deze te kunnen lezen
  2. In de Algemene Voorwaarden zoals ik deze naar aanleiding van bovenstaande lees op de site van InterNLnet worden deze kosten ook niet genoemd.
  3. Volgens de wijziging van de telecommunicatiewet (1 juli 2009) zijn deze kosten verboden.
  4. Op de site van BBned wordt aangegeven dat de kosten die doorberekend worden bij afsluiten geheel afhankelijk zijn van de provider, maar InterNLnet meldt dat de kosten opgelegd zouden zijn door BBned. Daarnaast bevreemdt het mij dat BBned afsluitkosten zou berekenen terwijl ik overstap naar een andere provider die ook via BBned internet levert.

Dat maakte kennelijk indruk, want vrij snel daarna kreeg ik ineens een e-mail van InterNLnet waarin men excuses aanbood en meldde de afsluitkosten te zullen crediteren. Het kan dus wel!

(Ik heb trouwens meteen mijn klacht bij de geschillencommissie ingetrokken omdat je bij een schikking je klachtgeld terugkrijgt.)

Arnoud