Gastpost: Grenzen aan de informatievrijheid?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 28 reacties

onlinegokken.jpgDeze week ben ik met vakantie. Traditiegetrouw deze week dan ook een aantal gastposts. Vandaag trappen we af met Lourens la Roi over het blokkeren van internetsites op last van de overheid.

Het blokkeren van internetsites op last van de overheid: is dat een bedreiging van de goede werking van het internet? Of is het juist terecht dat de overheid grenzen kan trekken in het onbegrensde aanbod van informatie op internet, bijvoorbeeld omdat dat aanbod inbreuk maakt op de rechten van anderen of om consumenten te beschermen tegen malafide kansspelaanbieders?

Vlak voor het zomerreces van de Tweede Kamer werd een besluit genomen over het wetsvoorstel “Kansspelen op afstand”. Voor de fijnproevers: wetsvoorstel 33 996, Het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de kansspelen, de Wet op de kansspelbelasting en enkele andere wetten in verband met het organiseren van kansspelen op afstand . Kansspelen op afstand dus oftewel online gokken. Het wetsvoorstel werd aangenomen. Een mijlpaal, mag je wel zeggen.

Een eerder voorstel om kansspelen via internet mogelijk te maken (in de vorm van een soort proef) strandde op 1 april 2008 in de Eerste Kamer. Het nummer “Valerie” van Amy Winehouse en Mark Ronson stond op dat moment hooog in de top 40, het Nederlands elftal deed nog gewoon mee aan een EK (en won ruim van achtereenvolgens Italië en Frankrijk om vervolgens in de kwartfinale van Rusland te verliezen) en WhatsApp moest nog beginnen.

De grondslag van het net aangenomen wetsvoorstel (waarover de Eerste Kamer dus nog moet beslissen) bestaat eruit dat de overheid (de Kanspelautoriteit) een vergunning kan geven voor online gokken. In de wetgeving aangeduid als “het verlenen van een vergunning voor kansspelen op afstand”.

De wetgever realiseert zich dat er al veel Nederlanders online gokken. De bedoeling van dit wetsvoorstel is om die Nederlandse gokkers een betrouwbaar aanbod te bieden. De betrouwbaarheid van de aanbieders en van hun dienstverlening wordt getoetst bij de vergunningaanvraag en daarna wordt daarop doorlopend toezicht gehouden. De bedoeling van wet en van vergunningverlening is om consumenten uit te nodigen om gebruik te maken van dat ‘legale aanbod’. Daar staat dan tegenover dat het illegale aanbieders van online kansspelen zo moeilijk mogelijk moet worden gemaakt. Voor dat doel heeft de Kansspelautoriteit de beschikking over handhavingsinstrumenten. Eén van die instrumenten is het geven van een ‘bindende aanwijzing’, een nieuwe bevoegdheid. Die bindende aanwijzing kan gericht zijn op het staken van het verlenen van betaaldiensten aan aanbieders van online kansspelen. Maar die aanwijzing kan ook zijn gericht op aanbieders van een ‘openbare elektronische communicatiedienst’ tot het ontoegankelijk maken van gegevens.

Dat laatste onderdeel van de aanwijzingsbevoegdheid stuit op verzet omdat dit in de praktijk een internetfilter zou betekenen. De Kansspelautoriteit zou de bevoegdheid hebben om providers te dwingen het internetverkeer ‘te vervalsen’waarmee de betrouwbaarheid van het internet wordt aangetast. Bovendien zou zo’n aanwijzing niet effectief zijn. Een motie van D’66 met de strekking dat zo’n aanwijzing niet mag betekenen dat een ISP wordt gedwongen tot “het manipuleren, blokkeren of filteren van internetverkeer, waaronder DNS-verkeer”, werd aangenomen.

Wat ik in de berichtgeving niet heb gelezen, is dat de Kansspelautoriteit verplicht is om zo’n aanwijzing aan ISP’s eerst voor te leggen aan de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam. Een onafhankelijke, rechterlijke toets dus. Van “Noord-Koreaanse” toestanden is daarom volgens mij geen sprake – of het moet zijn dat er in zo’n toets van de rechterlijke macht geen vertrouwen bestaat.

Wat het gebrek aan effectiviteit betreft: eerder is in verschillende uitspraken aangegeven dat het enkele feit dat een (internet)blokkade kan worden omzeild, de maatregel nog niet ineffectief maakt. Ik realiseer me maar al te goed dat er altijd mogelijkheden zijn om zo’n blokkade te omzeilen. Maar het gaat er om dat het gebruikers moeilijk wordt gemaakt bepaalde sites te benaderen of bepaalde content te dowloaden.

Dat er weerstand bestaat tegen overheidsbemoeienis op internet begrijp ik. Maar in de basis heeft de wetgever juist gekozen voor die overheidsbemoeienis. De overheid gaat immers een oordeel geven over online (kansspel) dienstverlening. Dat heeft logischerwijs tot gevolg dat het aanbod waarvoor geen vergunning is gegeven, illegaal is.

De letterlijke onbegrensdheid van het internet is een groot goed. Dat beseft ook de Europese Commissie en die spant zich daarom in om eventuele grenzen bij online dienstverlening tegen te gaan. Maar de vrijheid van informatie en het gemak dat heel veel informatie voor iedereen (met een apparaat dat toegang heeft tot internet) altijd beschikbaar is, maakt het lastig te accepteren dat er grenzen zijn aan die informatievrijheid. Bepaalde informatie is illegaal, bijvoorbeeld omdat de verspreiding ervan leidt tot een inbreuk van belanghebbenden op hun auteursrecht. Of omdat de overheid van mening is dat bepaalde informatie niet aangeboden zou mogen worden – bijvoorbeeld omdat die informatie niet betrouwbaar genoeg is zoals bij illegale goksites.

Al met al heb ik een dubbel gevoel over de huidige tekst van het wetsvoorstel Kansspelen op afstand. Dat dubbele gevoel zit ‘m er in dat ik de enorme voordelen van de ontwikkeling van het internet zónder overheidsbemoeienis – en daarmee de flexibiliteit ervan – heel goed zie. Tegelijkertijd behoort het tot ons werk als Kansspelautoriteit om effectief op te kunnen treden tegen illegale content, tegen illegale gokwebsites om precies te zijn. Het optreden tegen illegale gokwebsites door middel van het opdracht geven tot IP- en DNS blokkades is volgens het huidige wetsvoorstel niet mogelijk. Alle reden dus om op zoek te gaan naar alternatieve manieren van de aanpak van illegale gokwebsites. Voor goede ideëen op dat gebied sta ik altijd open.

Lourens la Roi, senior-handhavingsjurist Kansspelautoriteit. Deze blog is op persoonlijke titel geschreven.

Mag een blogger over je rechtszaak publiceren?

Geplaatst op in Uitingsvrijheid, 5 reacties

blogger-blogspot.pngIemand filmt met de verborgen camera een opdracht tot een huurmoord, en verkoopt de beelden aan het programma Peter R. de Vries, die er een ophefmakende uitzending van maakt. Met een bevredigend slot: de opdrachtgever wordt strafrechtelijk veroordeeld (voor de fijnproevers: niet voor opdracht tot moord maar poging tot uitlokken van medeplegen van moord). Daarover verscheen een blog, waartegen het onderwerp van de uitzending bezwaar maakte. Moet die eraf?

Zowel rechtbank als Hof zien niets onrechtmatigs aan het artikel. Er was voldoende basis in de feiten en het artikel had voldoende nieuwswaarde. Aan de beelden wordt niet getwijfeld. Dat er voldoende basis in de feiten was, blijkt onder meer uit het feit dat de eisende partij strafrechtelijk veroordeeld werd (hoewel hoger beroep nog loopt). Verder kan natuurlijk geen beroep worden gedaan op het recht op bescherming van reputatie als het verlies van goede naam een voorzienbaar gevolg is van het eigen gedrag, zoals het plegen van een strafbaar feit (EHRM 27 oktober 2004, 55480/00, EHRC 2004/90, Sidabras, r.o. 49).

De blogger had er voor gekozen de eiser met volledige naam en toenaam én foto te noemen. Dit loopt tegen de journalistieke gewoonte aan om verdachten en veroordeelden met initialen aan te duiden, maar die gewoonte is geen harde rechtsregel. En natuurlijk kunnen ook bloggers gewoon profiteren van de vrijheid van meningsuiting. Je hoeft niet bij de pers te werken om informatie, feiten of ideeën aan het publiek te verkondigen.

Vervolgens brengt de eiser de Wet bescherming persoonsgegevens in stelling. Immers, het publiceren van feiten over een persoon op internet is een verwerking van diezelfde persoonsgegevens, en zonder toestemming is verwerking in beginsel niet toegestaan. In beginsel, want er zijn meer grondslagen. De hier relevante is artikel 8 sub f Wbp: een eigen dringende noodzaak van de verantwoordelijke (de blogger, en afgeleid ook Google) om de gegevens te verwerken, waarbij zo veel mogelijk rekening is gehouden met de privacy. Dit zijn strenge eisen.

Data protection is the new libel, heet het in sommige juridische kringen. De Wbp biedt immers zo’n mooie stok: niets mag behalve in héél specifieke situaties, en daarnaast zijn er genoeg afgeleide eisen (zoals beveiliging, informatieplichten en algemene principes van doelbinding en zorgvuldigheid) waar iemand altijd wel op te ‘pakken’ is. Zit je dus met een lastige publicatie, dan is een vordering op grond van de Wbp kansrijker dan op grond van smaad of laster.

Althans, zo lijkt het. Al eerder werd bepaald (het Kleintje Muurkrant-arrest, ECLI:NL:GHSHE:2011:BP3921) dat de Wbp géén aparte grondslag biedt voor de onrechtmatigheid van een publicatie. Als een publicatie volgens een afweging van belangen (uitingsvrijheid enerzijds en privacy anderzijds) rechtmatig is, dan is deze dat automatisch ook onder de Wbp.

Een bijzondere situatie ontstaat nog omdat het bericht bijzondere (strafrechtelijke) persoonsgegevens verwerkt. Voor deze gegevens geldt immers een nóg hogere lat binnen de Wbp: deze mogen niet worden verwerkt tenzij de Wbp bepaalt van wel (art. 16 Wbp). Dit verbod kent geen belangenafweging. In een eerdere zaak dit jaar achtte de rechter dan ook een publicatie over een strafrechtelijke veroordeling (wegens wapenbezit) in strijd met dit artikel. Dit was echter onjuist: de Wbp kent een persexceptie, en hoewel deze de journalist niet ontslaat van de gewone regels over toestemming of dringende noodzaak, is de journalist wél vrij om bijzondere persoonsgegevens te verwerken als dat nodig is bij de publicatie (art. 3 lid 2 Wbp).

Ook de argumenten tegen Google als hosting provider van de betreffende content slagen niet. Google is weliswaar als hoster gehouden in te grijpen bij klachten, maar daarvoor is vereist (art. 6:196c lid 4 BW) dat de klachten gaan over onmiskenbaar onrechtmatige inhoud, en daarvan is hier geen sprake. Ook het beroep op het Delfi-arrest slaagt niet: voor een ‘commercially-run Internet news portal’ geldt soms een iets hogere aansprakelijkheidslat, maar ook dat is pas relevant als de publicatie op zo’n portal (of de daarop volgende reacties) onrechtmatig is.

Alles bij elkaar ziet het Hof geen reden om het bestreden vonnis in stand te houden. En wij hebben er weer een mooie refresher in de onrechtmatige perspublicatie bij.

Arnoud

Fotografe eist 1 miljard dollar van Getty Images

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 14 reacties

blafbrief-boze-hond.pngDe bekende Amerikaanse fotografe Carol Highsmith (1946) heeft de stockfotobedrijven Getty Images, Alamy en een aantal andere bedrijven aangeklaagd wegens schending van haar auteursrechten, meldde onder meer IE-forum onlangs. Highsmith had een serie foto’s gedoneerd aan de Library of Congress en daarbij onbeperkt hergebruik van die foto’s toegestaan. Het doet dan op zijn zachtst gezegd raar aan dat bedrijven als Getty dan geld vragen voor een licentie op die foto’s. Helemaal als ze dat van de fotograaf óók vragen. Eh, wacht, wat?

Inderdaad: de hele heisa begon omdat Highsmith een blafbrief van Getty kreeg omdat ze foto’s publiceerde uit de Getty-collectie. Precies, haar eigen foto’s. En toen ze bij Getty ging kijken, bleken die gewoon de gedoneerde foto’s te hebben overgenomen en hun eigen bedrijfsnaam erbij te hebben gezet.

Mag dat zomaar? Nou ja, als je een foto doneert – een royaltyvrije onbeperkte licentie verleent – dan mag ook een bedrijf als Getty die foto natuurlijk gebruiken. Het opnemen in die collectie en beschikbaar stellen aan hun klanten is dus legaal.

Geld vragen voor het beschikbaar stellen? Aha, nu wordt het spannend. Ik dénk dat dat ook wel mag, als je het construeert als een vergoeding voor de dienst van het aanbieden van die collectie. Het heeft een zekere waarde als je immers makkelijk kunt zoeken in een gecureerde verzameling foto’s, in plaats van zelf allerlei websites en/of Congresbibliotheken af moet lopen in de hoop op wat leuks.

De rechtenvermelding van Getty, dáár gaat het echt mis. Getty zet bij de foto namelijk (bijna) niet wie de fotograaf is, en doet het vervolgens wel voorkomen of je alléén de rechten hebt die Getty je verleent. En dat is feitelijk onjuist en bovendien een schending van de morele rechten van Highsmith (art. 25 Auteurswet). Plus, het weghalen van ‘rechteninformatie’ is ook een overtreding van de Auteurswet (art. 29b).

In 2014 won fotograaf Morel van Getty (en AFP) toen zijn foto’s van de ramp op Haïti werden overgenomen zonder toestemming. Dus dat belooft wat. Wel is er een belangrijk verschil: Highsmith vraagt geen geld voor haar foto’s, dus dat maakt het aantonen van schade een stuk lastiger. Hoewel in de VS een systeem van statutory damages hebben: ongeacht de schade moet dat bedrag worden opgehoest (tenzij de schade meer is).

Het blijft me verbazen hoe dat werkt bij Getty. Ik snap ook steeds minder waarom ze zo berucht zijn met hun claims: ik ken geen enkele rechtszaak waarbij ze tegen een website hebben doorgepakt.

Arnoud

Kun je ook per ongeluk een auteursrecht schenden?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 41 reacties

copyright-symbol-printed.pngEen lezer vroeg me:

Kun je ook per ongeluk een auteursrecht schenden? Ik dacht altijd dat je pas strafbaar was als je met opzet (of zelfs voorbedachte rade) iets deed. Maar ik heb per ongeluk een plaatje gebruikt dat ik niet had moeten gebruiken, en ik krijg nu meteen een rekening! Kan dat zomaar?

De term ‘strafbaar’ is hier wat ongelukkig. Auteursrecht is zowel civiel onrechtmatig als strafbaar, hoewel in de praktijk er geen handhaving plaatsvindt vanuit het strafrecht (al meer dan 15 jaar staand beleid OM).

Opzettelijke inbreuk op auteursrecht is strafbaar (art. 31 Auteurswet). De term ‘opzet’ impliceert daarbij dat men bewust bezig moet zijn geweest een auteursrecht te schenden. Men wist (of moest weten) dat de handeling inbreukmakend was. Het maakt niet uit of men een vooropgezet plan had (voorbedachte rade).

Echter, in het civiel recht moet je de schade vergoeden als je onrechtmatig handelt. Opzet is daarbij niet vereist. Je kunt ook per abuis onrechtmatig handelen, bijvoorbeeld door iemands auteursrecht te schenden. Als je dus per ongeluk een auteursrecht schendt, moet je de rechthebbende vergoeden maar er zal geen strafrechtelijke aansprakelijkheid ontstaan.

Natuurlijk moet die rekening wel reëel zijn: de rechthebbende mag niet zomaar een bedrag uit de lucht (of willekeurige prijslijsten of richtprijzen) plukken. Maar in theorie klopt het – schenden is betalen. Ook bij ongelukjes.

Arnoud

Wat zijn je rechten bij een gratis app?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 16 reacties

apple-app-store.pngEen lezer vroeg me:

Wat zijn eigenlijk je rechten bij gratis apps? Ook al betaal ik niet, ik heb toch gewoon een contract en een geleverd product gekregen. Waar kan ik de app-leverancier (of Apple) dan aan houden?

Inderdaad, ook bij levering van een gratis app heb je gewoon rechten. De EULA kan wel van alles zeggen, maar zo’n overeenkomst tot gebruik van een app valt gewoon onder het consumentenrecht en daarin heb je gewoon dwingend bepaalde rechten.

Zeker in Nederland, waar de Hoge Raad heeft bepaald dat software gekocht wordt. Daarmee zijn alle regels van conformiteit (wettelijke rente) en gratis herstel of vervanging gewoon van toepassing op software. Ook als de prijs nul is.

Natuurlijk kun je je wel afvragen óf sprake is van een juridische tekortkoming. Software heeft nu eenmaal altijd bugs, en moet in een complexe omgeving werken, waardoor een perfecte werking geen realistische verwachting is. Ook apps die gekoppeld zijn aan diensten, kunnen legitiem stoppen met werken. Dienstverlening mag altijd stoppen, en móet soms stoppen omdat dingen gewoon niet meer compatibel te krijgen zijn.

Een praktisch bezwaar is natuurlijk wel: wie gaat er ooit naar de rechter over iets dat hij gratis kreeg? Je krijgt immers nooit je proceskosten volledig vergoed, in ieder geval niet je tijd. Dus zakelijk gezien is die rechtszaak het nooit waard.

Arnoud

Dark patterns? Dat noemen wij gewoon oplichting

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 9 reacties

install-installeren-software-knop-buttonDark patterns, heet dat dan met een mooi woord: user interfaces die zo ontworpen zijn dat je ergens in trapt. Bij voorkeur iets dat je geld kost: je dacht een gratis dienst af te nemen maar je zit twee jaar aan een premiumabonnement vast, en opzegging kan alleen via een knop die zaterdagmiddag werkt mits de operator dan achter de computer zit. Dergelijke trucs staan nu op darkpatterns.org van een Engelse UX designer. Leuk, maar dat heet toch gewoon oplichting?

Misschien is het een verschil in rechtssysteem. Amerikaans (en Engels) recht laat mensen veel meer aan hun eigen zelfredzaamheid over. Je hebt grote contractsvrijheid, en je bent als beide partijen verantwoordelijk voor het goed lezen wat je afspreekt. Dus ga jij akkoord met een TOS van zes kantjes waarbij op pagina 5 staat “als je niet wekelijks wat bestelt, sturen wij je een boek tegen een door ons te bepalen prijs”. Of een knop die zegt “indien u geen premiumabonnement wil, haal dan het vinkje weg bij “Opt-out available” onder Geavanceerde Opties”. Tsja. Sukkel. Dat je dat niet even bekijkt.

Europees recht werkt wat anders, zeker waar het consumentenrecht betreft. Natuurlijk, ook bij ons geldt een zekere onderzoeksplicht, maar steeds meer wetten en regels beschermen de weerpartij.

Het begon al met algemene voorwaarden. Lappen tekst worden over de schutting gegooid en daar moet je het maar mee doen, onderhandelen is niet mogelijk. Vandaar de regels over onredelijkbezwarendheid inclusief grijze en zwarte lijst. Zo zijn al te eenzijdige dingen nog wel op te lossen. En veel beschermende regels in het consumentenrecht, zoals dat je pas aan een bestelling vast zit nadat er expliciet is gewaarschuwd dat je moet gaan betalen. Dan kunnen de voorwaarden honderd keer zeggen dat je moet betalen, maar zonder knop met “Betalingsverplichting!” heb je géén bestelling.

Nog verder gaan we met de regels over oneerlijke handelspraktijken. Mensen misleiden (of agressief bejegenen) is onrechtmatig én leidt tot ongeldigheid van het contract. En dat varieert van essentiële informatie weglaten tot upsells alvast aanvinken of achteraf pas verzendkosten vermelden. Precies het soort truc dat nu dus ineens een dark pattern blijkt te heten.

Maar waarom? het is toch geen cultfenomeen of astronomisch verschijnsel? Noem het beestje gewoon bij zijn naam: misleiding of oplichting. Je wilt mensen iets laten doen dat ze eigenlijk niet willen, en je camoufleert het zo dat je achteraf “ja, haha, nee zo werkt het niet” kunt zeggen. Hoe is dat in welke visie op recht dan ook de bedoeling?

Arnoud

De wetgevende taak van de rechter

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 10 reacties

hoge-raadGisteren kwam het ook weer langs: hoezo mag een rechter eigenlijk regels verzinnen die algemeen gelden? Dat is toch wetgeving, en die taak ligt toch bij de Tweede en Eerste Kamer?

Westerse rechtssystemen zijn in principe opgezet volgens de trias politica: er zijn drie machten, die elkaar controleren en zo de boel in evenwicht houden. Allereerst is er de wetgevende macht, die nieuwe wetten maakt. Daarnaast staat de uitvoerende macht, die de wetten handhaaft. En als derde is er de rechterlijke macht, die de handhaving toetst. Geen van die drie staat boven de ander, en ze kunnen elkaars beslissingen achteraf corrigeren. Maak een nieuwe wet, kies voor coulante handhaving of verklaar een wet ongeldig.

Helemaal zuiver is de implementatie van dit idee echter nooit. Zo worden bij ons wetten eigenlijk altijd voorgesteld door de minister van het betreffende onderwerp, en die is toch echt lid van de uitvoerende macht. En sommige rechters zijn lid van de Eerste Kamer, en stemmen dus over wetten die ze vervolgens gaan toetsen.

Dat de rechter “de spreekbuis van de wet”, is ook een van de delen uit de trias politica-leer. Een rechter mag niet zelf wetten gaan maken, daar is de wetgevende macht voor. Maar ook hier is de praktijk anders, op diverse niveaus.

Rechters passen de wet toe op specifieke gevallen. In principe is hun toetsing dus ook specifiek. In deze zaak is een maand een redelijke termijn, in die zaak is een ontslagvergoeding van 7500 euro gepast maar in deze sluit 3000 euro schadevergoeding beter aan bij de situatie. Het probleem daarmee is dat de wet zelden specifiek de criteria geeft om die redelijkheid te toetsen. Dus dan krijg je dat rechters dat op zeker moment zelf gaan motiveren, en een goede motivatie wordt dan overgenomen door de collega’s. Soms gaat het zelfs heel formeel. Het bekendste voorbeeld is denk ik de kantonrechtersformule voor ontslag. Deze werd in 1997 door de Kring van Kantonrechters ingevoerd als algemene regel om gewoon praktisch tot een vergoeding te kunnen komen langs vaste lijn. Je zou dat rechtsvorming kunnen noemen: er worden criteria geformuleerd die niet in de wet staan, maar die wel bindend zijn voor iedereen bij de bepaling of iets redelijk, onzorgvuldig of wat dan ook is.

Ik vind dit ook niet verkeerd. De rechter kan veel beter dan de wetgever op korte termijn beslissen wat er moet gebeuren met een nieuwe ontwikkeling. Je ziet dat veel in internetrecht: eerst wat losse uitspraken die alle kanten op gaan, dan ontstaan er een paar trends en die evolueren naar een algemene rechtsregel. Of meerdere, en dan zal de Hoge Raad (of het Hof van Justitie) daar een knoop moeten doorhakken. Die rechtsregels kunnen net wat specifieker zijn dan wetten, en aangepast worden als de technologie voortschrijdt.

Uiteindelijk kan de wetgever altijd de wet aanpassen als ze het oneens is met de rechtsregel die is ontstaan. Hoewel in de praktijk dat zelden gebeurt, en dat is logisch: die rechtsregels ontstaan eigenlijk altijd door een soort van consensus binnen de rechtspraak. Dit past binnen de wet, het voelt billijk en het lost praktisch geschillen op. Dan is het prima om dat zo te laten, of zelfs om die regel in de wet op te nemen.

Arnoud

Wanneer ben je nou aansprakelijk voor schade?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 16 reacties

wij-stellen-ons-niet-aansprakelijk.jpgHet is een van de meest gestelde vragen bij mijn bedrijf: hoe voorkom ik dat ik aansprakelijk ben voor schade? Meestal gaat het dan om contractuele schade – door wanprestatie dus – maar regelmatig is de angst ook dat men per ongeluk een ander schade berokkent en daar dan megaclaims voor krijgt. Hoe voorkom je dat nou?

Even voor de duidelijkheid: het is niet zo dat zodra een ander schade lijdt door jouw handelen (of nalaten), jij die schade moet vergoeden. Er zit nog een stap tussen: jouw handelen (of nalaten, maar dat laat ik vanaf nu even weg) moet wel onrechtmatig zijn geweest, of een contractuele wanprestatie. Gederfde winst is bijvoorbeeld een vorm van schade, maar als ik goedkoper ben dan de concurrent dan hoef ik die winst echt niet te vergoeden.

Contractuele wanprestatie is relatief eenvoudig. Kijk in het contract of je dit moest doen, en tegen welke kwaliteit. Ga vervolgens na of dat is gedaan, en zo niet bereken dan de schade. Natuurlijk zitten daar allerlei nuances aan, zoals of het een inspanningsplicht was of juist een resultaatsverbintenis of zelfs een garantie. Ook overmacht speelt een rol. En uiteindelijk is deze aansprakelijkheid te beheersen: je maakt een contractuele afspraak over wat maximaal je aansprakelijkheid is.

Andersoortige schade is lastiger te beheersen. Meestal gaat het dan om schade uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Je deed iets dat tegen de wet was, bijvoorbeeld je schond een auteursrecht, pleegde smaad of je vernielde iets. De schade die daarvan het gevolg is, moet je dan vergoeden. Deze schade is niet te disclaimen of contractueel te beperken, er is immers gewoon geen contract met je wederpartij.

Naast die wettelijke normen hebben we ook nog de maatschappelijke zorgvuldigheid. Dit is een open norm, waar de rechtspraak in voorkomende gevallen invulling aan geeft en zo bepaalt of iets (hoewel niet letterlijk verboden in de wet) tóch onrechtmatig is en dus tot schadevergoeding leidt. De reeks Brein-rechtszaken tegen linksites en torrentsites zijn hierop gebaseerd. Nergens in de wet staat dat je niet mag linken naar inbreukmakende content, maar toch is het onrechtmatig want je bent onzorgvuldig.

Een iets recenter voorbeeld: een zeker augmented realityspel stuurt haar spelers op pad naar zekere locaties, waarbij sommige spelers verongelukken omdat de locaties toch lastiger bereikbaar waren dan verwacht. En de spelers letten niet goed op, omdat ze immers naar hun telefoon aan het kijken waren in plaats van naar laaghangende takken of hekken op de weg. Is de spelmaker daar nu voor aansprakelijk?

Nergens in de wet is dit expliciet geregeld, dus kom je uit bij diezelfde maatschappelijke onzorgvuldigheid. En daarvoor hebben we al wat langer criteria, de zogeheten kelderluikcriteria. In die rechtszaak uit 1965 verongelukte een cafébezoeker omdat de frisdrankbezorger het kelderluik open had laten staan. Dat was maatschappelijk onzorgvuldig van de bezorger (niet het café), omdat je in een café rekening moet houden met niet goed oplettende bezoekers. Wel moest de bezoeker de helft van de schade zelf dragen omdat onoplettendheid als vorm van eigen schuld de schadevergoeding omlaag haalt.

Iets juridischer: wie een situatie in het leven roept die gevaarlijk is voor anderen als zij niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht nemen, dan moet je in principe maatregelen nemen om dat gevaar te dempen. Deze zorgplicht wordt afgemeten aan de hand van vier criteria:

  1. de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht;
  2. de kans dat ongevallen zullen ontstaan doordat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen;
  3. de mogelijke ernst van de gevolgen van die ongevallen;
  4. de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.

Als de eerste drie criteria opwegen tegen de vierde, dan moet je de maatregelen nemen. Bij een zeer onwaarschijnlijke situatie met minimaal kans op gering letsel hoef je dus niets te doen. Zal iedereen massaal erin trappen en dan zwaar lichamelijk letsel oplopen, terwijl je met één regel code het kon voorkomen, dan moet je die ene regel zonder meer toevoegen.

Handelt de spelmaker nu in strijd met deze criteria? Gezien de aard van het spel zie ik wel een verhoogde waarschijnlijkheid dat mensen niet meer goed opletten of onvoorzichtig zijn. Je moet er snel bij zijn, en vooral: je moet naar je telefoon kijken, dus beperkte aandacht voor andere dingen. Omdat het spel op de openbare weg wordt gespeeld, is de kans op ongevallen reëel, en die kunnen best ernstig zijn ook. Dat geeft dus een stevig gewicht aan die drie eerste criteria.

Daar staat tegenover: wat kan de spellenmaker doen? Het spel uit de handel halen is wel érg extreem. Een waarschuwingspopup is de standaard ICT-oplossing, maar die werkt niet en is dus niet genoeg. In de voorwaarden opnemen dat je op eigen risico speelt, gaat het ook niet halen. Maar wat dan wel? Extra kaartinformatie opnemen en gaan piepen (of het scherm op zwart) als je vlakbij een gevaarlijke plek komt? Dat zal soms helpen (zoals bij trambanen of ravijnen) maar niet altijd (denk aan auto’s die langskomen). Maar extra kaartinformatie en nauwkeurige plaatsbepaling is relatief duur, en dat weegt mee tegenover de drie schadecriteria.

Ik denk dan ook dat er weinig onzorgvuldigs is aan het spel. We zien nu veel aandacht voor ongevallen, maar dat is dan dus eigen schuld en niet verhaalbaar. Of zouden jullie relatief goedkope maatregelen weten die zo’n spel in zou kunnen bouwen om ongevallen e.d. te beperken?

Arnoud

En nu eisen sitevoorwaarden ook al je eerstgeboren kind op

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 7 reacties

ie-aagree-ezelGaan we weer: hee kijk, niemand leest websitevoorwaarden, zelfs als je erin zet dat je je eerstgeboren kind moet afstaan, gaat iedereen blindelings akkoord. Dat las ik bij Ars Technica. Leuk nieuwtje weer, maar wat mij betreft nieuwswaarde nul.

Al sinds het begin van internet staat iedere site bol van de gebruiksvoorwaarden. Ergens wel logisch, want er was bar weinig geregeld. Bovendien kwamen de eerste commerciële sites uit Amerika, en daar staat sowieso alles dichtgetimmerd met voorwaarden. Dus dat schept een precedent, zeker bij sitebouwers die denken “het zal wel moeten” en de tekst van de vorige site copypasten. Sorry, ja, ik ben wat cynisch.

Hoe dan ook, iedere site heeft dus voorwaarden. Ze komen allemaal op ongeveer hetzelfde neer: doe normaal en zeur niet. Ah sorry, ga ik weer. Ze komen allemaal op hetzelfde neer: je mag de dienst gebruiken, hij kan wijzigen of uit de lucht zijn, wij zij niet aansprakelijk en als je je wangedraagt dan gooien we je er van af. Precies – zeur niet en doe normaal.

Omdat ze allemaal hetzelfde zijn, en vooral omdat je in de praktijk toch weinig verhaal hebt, leest geen hond die voorwaarden. Je kent de site van reputatie, je weet dus ongeveer wat moderatoren of auteurs gaan doen en je merkt het wel als je foto wordt geblokkeerd of je bijdrage wordt aangepast wegens schending voorwaarden. Daar heb je die voorwaarden niet voor nodig. Ook niet omdat uiteindelijk er altijd staat “naar ons inzicht”, dus hoe dan ook hebben ze gelijk. Zeur niet.

Dit experiment bewijst dus niets nieuws, wat mij betreft. Het is een feit van algemene bekendheid dat voorwaarden niet worden gelezen. Desondanks: je zit er in principe wél juridisch aan vast. Het zijn algemene voorwaarden zoals de wet dat noemt, en die zijn ook bindend als ze niet worden gelezen. Zolang je ze maar had kúnnen lezen. Dat je dan twee jaar van je leven kwijt bent met al die voorwaarden is juridisch niet relevant.

Omdat het dan wel érg hard door kan schieten – ze zouden eens je eerstgeboren kind kunnen opeisen – kent de wet daar een paar correctiemechanismes voor. Algemene voorwaarden mogen niet onredelijk bezwarend zijn. Zo mag een dienst niet zomaar zijn aansprakelijkheid op nul zetten, dat is onredelijk bezwarend zonder héle goeie reden. De voorwaarden ineens 100% omgooien is ook onredelijk. En voor zaken als kinderen opeisen is er een nóg hardere juridische stok om mee te slaan: overeenkomsten in strijd met de openbare orde of goede zeden zijn nietig. Bestaan niet. Je kúnt niet contracteren dat je kind wordt afgestaan.

Vervelend blijft uiteindelijk wel dat je daarvoor naar de rechter moet. En als je dat niet weet of niet ziet zitten, dan kun je een probleem hebben als de site toch die voorwaarden gaat handhaven. Denk aan het opeisen van maandbedragen of het eisen van een schadevergoeding voor het een of ander. Dat is natuurlijk niet specifiek voor sitevoorwaarden, maar het is wel een probleem.

Wat mij betreft schaffen we het hele zootje dan ook zo snel mogelijk af, in ieder geval voor consumenten. Dat hebben we in feite al gedaan bij de ecommerce: het is wettelijk vrijwel 100% geregeld wat je mag als webwinkel. Je kunt alleen nog in het voordeel van de consument dingen anders doen, zoals een dertigdagenretourtermijn in plaats van de wettelijke veertien. Waarom doen we dat nog steeds niet voor online diensten?

Arnoud

Mag je jezelf een merknaam.expert noemen?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 15 reacties

http-www-url-merk-adres-hand.pngEen lezer vroeg me:

Onlangs is de ‘.expert’-domeinnaamextensie vrijgekomen. Ik wil graag een paar van die domeinnamen vastleggen omdat ik als IT-specialist me best expert in diverse merken software durf te noemen. Maar mag dat of is dat merkinbreuk?

Over merken en domeinnamen bestaan veel misverstanden, waarvan een hoop zijn ontstaan in de cowboytijd. Het belangrijkste misverstand is dat alleen een merkhouder een domeinnaam zou mogen hebben die gelijk is aan het merk.

Merken zijn bedoeld om een eerlijke markt te verzorgen. Merknamen (en logo’s, maar domeinnamen zijn niet grafisch) zijn dan ook beschermd met name om de afkomst van de producten te kunnen garanderen. Als je die garantie verstoort, dan pleeg je in principe merkinbreuk.

Op een domeinnaam een shop opzetten waarin je concurrerende producten verkoopt, verstoort die garantie. Ik denk Coca-cola te gaan kopen maar krijg Pepsi. Dat is niet de bedoeling, en daarom is Pepsi verkopen op cocacola.nl niet toegestaan. Zou je echter keurig de merkproducten zelf daar gaan verkopen, dan doe je geen afbreuk aan die afkomstfunctie en zou het dus goed moeten gaan.

Ik zeg zou, want er zijn meer manieren om merkinbreuk te plegen. Ook jezelf voordoen als de merkhouder of een officiële dealer is een probleem. En daar gaat het vaak fout bij merknaam-domeinnamen.

Ik noem ze altijd Welkom bij merknaam-sites: generiek opgezette shops met “Welkom bij $merknaam” bovenin en nergens een goed zichtbare eigen aanduiding of bedrijfsnaam. Dat gaat mis, want zo wek je stilzwijgend de indruk dat sprake is van een officiële shop van de merkhouder.

Hetzelfde zou ik zien bij de .expert-extensie. Natuurlijk is het legaal om te zeggen dat je expert in Microsoft Azure bent, of juist Java-specialist of wat dan ook. En of je dat dan doet vanaf java.expert of java-expert.nl maakt natuurlijk helemaal niet uit. Waar het om gaat, is dat die site niet de indruk wekt dat de merkhouder er iets mee te maken heeft. Gebruik dus in ieder geval een duidelijke eigen persoons- of bedrijfsnaam (vuistregel: gróter dan de merknaam van die houder).

Terzijde: wat is dat toch met al die nieuwe extensies? Ik zie er het .nut niet meer van in.

Arnoud