Ontslag vanwege Facebookposting

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, Uitingsvrijheid, 30 reacties

post-facebook-wall.pngJe werkgever uitschelden op Facebook (“hoerebedrijf” en “kkstreken” van de teamleder) is reden voor ontslag. Ook als je dat doet op Facebook. En dat krijg je niet teruggedraaid door snel de berichten te verwijderen. De rechtbank Arnhem is streng – en terecht, wat mij betreft.

De werknemer was magazijnmedewerker bij de Blokker, en had het kennelijk niet zo naar z’n zin want hij had zich op het internet (Facebook) negatief uitgelaten over zijn werkgever. Die ontdekte dit en gaf hem een formele waarschuwing. Twee weken later deed hij het weer, en dat was voor de Blokker reden om hem per direct te schorsen, en vervolgens deze procedure op te starten om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

De kantonrechter is snel klaar met deze zaak. Dat de Blokker juist gehandeld heeft, staat vast. De berichten waren grove beledigingen, met vrijheid van meningsuiting had dat niets te maken. Zeker niet omdat er geen enkele aanleiding was om zo los te gaan met kankerdit en hoerendat.

Als hij die teksten op briefjes in het fietsenhok had gehangen, had niemand er een punt van gemaakt. Maar omdat hij de teksten op zijn Facebook heeft geprikt, is dit een uniek internetvonnis waar ik binnenkort over mag gaan vertellen op een arbeidsrechtcongres. En nou ja, helemaal onterecht is dat ook weer niet, want is Facebook het fietsenhok van het bedrijf of je eigen achtertuin? Je mag toch zeker wel thuis privé schelden op je baas?

Het privékarakter van Facebook is immers betrekkelijk, zoals de rechtbank het formuleert. In dit geval zaten er collega’s in de Facebook, en eentje daarvan had het bericht doorgespeeld. Net zoals dat kan gebeuren als je dit roept in het fietsenhok.

Mijn tenen krullen zich een tikje bij

[werknemer] miskent bovendien dat met het plaatsen van het bericht op Facebook er het risico van re-tweten is, welk risico met zich meebrengt dat ook anderen dan de “vrienden” van [werknemer] kennis kunnen nemen van het bericht in kwestie.

want je retwet (sic) niet op Facebook. Ok, die koppeling is vast te maken maar de rechtbank wilde hier volgens mij net iets te internethip zijn. Hoe dan ook: inderdaad, als je iets op FB zet dan kunnen mensen dat doorplaatsen op hun eigen wall, tweeten op Twitter of prikken op Pinterest. En als je bericht dan ter ore komt van de werkgever dan heb je een probleem als je hem een kkhomo noemt.

Misschien dat dat anders wordt wanneer je zelf het bericht zo veel mogelijk afschermt en een ander door de privacysettings heen ramt. Had hij dit via MSN of Ping aan zijn vriendin gestuurd, en had die (of een meelezende schoonmoeder) het naar de baas doorgestuurd dan kan ik me de uitkomst een stuk moeilijker voorstellen.

Omdat de man al gewaarschuwd was, heeft de rechter geen medelijden: hij ging door en daarmee is de dringende reden voor ontslag gegeven.

Arnoud

Prijsopvraagbotjes zijn geen inbreuk op databankrechten of geschriftenbescherming

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, 24 reacties

wegolo.jpgRyanair kan niet verbieden dat handige jongens met botjes geautomatiseerd prijsopgaven komen opvragen. Dat bepaalde het Hof Amsterdam vorige week. Ryanair ligt al langer in de clinch met handige jongens met botjes. Het bedrijf Wegolo had een botje lopen dat bij een prijsverzoek op haar site gauw op de achtergrond bij Ryanair opvroeg wat dat zou kosten. Ryanair maakte daar bezwaar tegen, omdat zij wilde dat mensen bij haar eigen site boeken (zodat ze zelf kunnen upsellen met hotels en autoverhuur natuurlijk). Ryanair beriep zich op databankenrecht en geschriftenbescherming, maar het Hof wijst dat af.

In eerste instantie had de rechtbank beslist dat Wegolo de geschriftenbescherming van Ryanair schond door het herhaaldelijk opvragen van gegevens uit het “geschrift” (lees: de databank) van Ryanair met haar prijsinformatie. Dat is opmerkelijk, omdat met de Databankenwet de geschriftenbescherming eigenlijk gewoon dood had gemoeten. Maar de rechtbank vond een leuke kronkel: een databank die niet beschermd is onder de Databankenwet, mag beschermd blijven onder de geschriftenbescherming.

Het Hof beslist anders, en terecht, zeker nu het Europese Hof onlangs nog eens heeft bepaald dat auteursrecht alléén mag gelden wanneer een werk een “eigen intellectuele schepping van de maker” is.

Ryanair kan geen databankenrecht claimen op haar vertrektijden- en prijzenlijsten. Natuurlijk niet, zou je zeggen, maar ik herhaal het toch maar even om blaffende databankrechtadvocaten tegen de schenen te schoppen. Een databankrecht geldt alleen als er een substantiële investering is gedaan in de opbouw of het opschonen van de databank zelf. Investeringen gedaan voor het maken van de gegevens tellen niet mee. Ryanairs gegevens zijn vluchttijden en prijzen, en alle kosten die daarmee gemoeid gaan, vallen buiten het databankenrecht.

Ook het feit dat Ryanair een verkoopdienst aanbiedt bij haar databank, telt mee. De website is in feite een webwinkel voor vliegreizen, en de kosten van die website zijn dan kosten voor het runnen van de webwinkel. Dat zijn óók geen databankrechtelijk relevante kosten.

De informatie van Ryanair zijn “gewoon” geschriften, beter gezegd verzamelingen van gegevens. Op grond van artikel 24a Auteurswet mag de rechtmatige gebruiker deze verveelvoudigen als dat noodzakelijk is om toegang te verkrijgen tot en normaal gebruik te maken van de verzameling. Dit kan niet in een licentie worden verboden of ingeperkt. Een bezoeker van de Ryanairsite mag dus opvragen wat een vliegreis kost.

Oók Wegolo mag dit doen, omdat de manier die zij toepast precies is “zoals de klant dat zelf ook zou doen”. Wegolo kopieert geen gegevensverzameling, maar doet een onderwaterquery op Ryanair’s site en schraapt de resultaten naar haar eigen layout. Daar is niets mis mee. Wellicht dat dat anders zou zijn, zo overweegt het Hof, als Wegolo’s scrapen zou leiden tot overlast. Grootschalig e-mailadressen scrapen voor spamverzending is een voorbeeld van zulke overlast, net als het overbelasten van de servers van Ryanair.

Verder doet Wegolo ook niets anders dat onrechtmatig is. Ze mag de prijzen van Ryanairs vluchten tonen en mensen overhalen een vlucht daar te boeken (daar heeft Ryanair zelfs profijt van) en het is niet illegaal om daarbij dan zelf de upsells van huurauto’s en dergelijke te doen. Dat Ryanair dan provisie daarop misloopt, is gewoon vrije concurrentie.

Het Hof gaat niet zo ver om de geschriftenbescherming als geheel illegaal te verklaren, wat ik wel een gemiste kans vind maar het was in dit geval niet nodig. Had Wegolo nou de hele prijslijst van Ryanair gekopieerd, dan was dit nog een leuke geweest. Maar voorlopig blijft dit punt dus nog even in juridisch limbo hangen. Wel zijn er leuke juridische opinies te over.

Arnoud

Consumentenbond dreigt Apple met rechtszaak

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 34 reacties

Hehe, eindelijk iemand die er werk van maakt. De Consumentenbond vindt de informatie over garantie op de website van Apple misleidend en roept het bedrijf op om consumenten beter te informeren over wettelijke garantieregels in relatie tot de garantie die Apple zelf biedt. De Amerikaanse elektronicaboer vermeldt bij haar producten dat je één jaar garantie krijgt, en wie meer wil moet AppleCare aanschaffen. Oh, en als de vochtsensor uitslaat (terecht of niet) krijg je niets. Dat is in strijd met de Nederlandse wet, die bepaalt dat je gedurende de hele levensduur van het product recht hebt op een product conform de verwachtingen.

Maar kan de Consumentenbond wel bij de rechter optreden, zou je denken? De bond is immers geen consument en kan dus niet zelf klagen over onjuiste aan haar beloofde garanties. Maar dat hoeft ook niet. De wet kent een speciale voorziening voor stichtingen en verenigingen die opkomen voor een bepaald belang. Zij mogen (art. 3:305a BW) optreden voor iedereen die met dat belang gediend wordt. En omdat de Consumentenbond de belangen van de consumenten in het algemeen en van de leden van de bond in het bijzonder behartigt, mag zij dus rechtszaken beginnen wanneer de belangen van de consument op het spel staan.

Wel zijn haar vorderingsmogelijkheden beperkt. Zo moeten ze eerst met het bedrijf overleggen, en pas als dat niets oplevert kan men naar de rechter. Daar kan men dan een algemeen verbod afdwingen op het hanteren van bepaalde algemene voorwaarden (wat apart geregeld is in de wet, art 6:240 BW), op het voeren van bepaalde handelspraktijken of wat er nog meer voor leuks bedacht kan worden dat het belang van de achterban dient. Maar uitgesloten is het vorderen van schadevergoeding (daar is de aparte constructie van de massaclaim, art. 7:907 BW, voor).

De HCC ging een paar jaar geleden naar de rechter over de leveringsvoorwaarden van Dell. De uitkomst was een gemengd succes voor HCC, mede omdat Dell al het een en ander had aangepast na het verplichte overleg en bovendien de rechter als bovengemiddeld onderlegd jurist minder moeite had met vage voorwaarden dan de gemiddelde consument. Maar dit is zo’n algemeen punt dat ik niet zie hoe Apple hier zou kunnen winnen.

Het is misleidend (art. 6:193c BW) om de consument onjuist voor te lichten over “het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen”, zoals de wettelijke garantie formeel heet. Daarmee is sprake van een onrechtmatige daad jegens consumenten, en op die grond mag de Consumentenbond in actie komen.

Wie heeft er ervaring met herstel of omruilen bij Apple buiten de garantie of AppleCare om?

Arnoud

Ziggo wil wifi uitrollen via modems van klanten, mag dat?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 89 reacties

ziggo-modem-wifi.jpgZiggo wil niet langer telecomprovider worden met een eigen mobiele netwerk, maar wifi-routers van klanten openstellen en aanvullend gebruikmaken van Vodafones netwerk, las ik bij Tweakers. De prospectus van het bedrijf vermeldt hier namelijk over:

Wij werken aan een dienst om bellen, breedband internet en videoservices aan te bieden, die gebruikmaakt van onze eigen infrastructuur in en rond huizen, kantoren en publieke hotspots, aangevuld met toegang tot het netwerk van een andere provider op andere locaties in Nederland.

Maar hela. Een beetje langsfietsende Ziggo-hipsters via mijn internet online laten gaan, mag dat wel?

Die vraag is juridisch lastiger dan je denkt. Het concept is zo nieuw dat er helemaal niets aan relevante wetgeving over is, eigenlijk. Zo ongeveer het enige dat in de buurt komt, is dat je als Ziggo-klant mag opzeggen op het moment dat men dit wil invoeren. Het is immers een nadelige contractswijziging, want het kost je ineens geld (stroom) en volgens de Telecommunicatiewet mag je in dat geval je contract annuleren.

Zolang de twee netwerken goed gescheiden zijn, en je eigen performance niet keldert wanneer men buiten een downloadfeestje houdt, zou er technisch niet echt een probleem moeten zijn. Ook juridisch niet: Ziggo doet namelijk niets met jouw netwerk maar alleen met háár modem, dat je immers in bruikleen kreeg:

Het Internetmodem wordt door Ziggo aan de Klant in bruikleen gegeven en blijft eigendom van Ziggo. De bruikleen eindigt van rechtswege bij het einde van het Abonnement Ziggo Internet.

Natuurlijk word jij niet aansprakelijk voor hetgeen die langsfietsende Ziggohipsters allemaal doen via dat modem. En ik mag hopen dat Ziggo zo slim is om een apart IP-adres uit te delen, zodat ook het KLPD dat doorheeft wanneer die fietsers rare dingen uithalen en men deze strafrechtelijk wil aanspreken.

Dus ja, dat mag. Het geeft me wel een onbehaaglijk gevoel, maar aan de andere kant vind ik het zelf best wel handig als ik overal wifi zou hebben in plaats van te hobbelen op 3G.

Hoewel ik me wel afvraag of het echt gaat werken in een woonwijk: die hipsters mogen niet in de voortuin gaan staan omdat ze dan een streepje extra krijgen op hun iPad 3. En op de stoep staan is ook zo wat. Bovendien: meestal loop je op straat omdat je ergens heen moet, en dan ga je niet stilstaan bij een huis tot je download klaar is. Maar handover tussen wifinetwerken is technisch niet mogelijk. Dus wat is dan precies de use case die Ziggo voor ogen heeft?

Arnoud

Kun je als koper van een Tomtec tablet ze dwingen de Linuxbroncode vrij te geven?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 61 reacties

Een lezer wees me op een draadje bij Gathering of Tweakers over de broncodes van de Linuxkernel in een Tomtec tablet:

als aanvulling ik ben afgelopen vrijdag in een mailwisseling met TOM-TEC er achter gekomen dat zij niet eens (willen) snappen wat gpl betekend als kernel licentie en dat zij eigenlijk hun source moeten openbaren. Hun antwoord :dat geld niet voor onze producten en nu doen we geen verdere mededelingen…. dus misschien moet iedereen in het bezit van een tomtec of xiron tablet eens gaan mailen met de vraag of ze de source van kernel mogen hebben.

De TomTec tablet draait Android, oftewel Linux. Linux valt onder de GPL, en in die opensourcelicentie staat de eis dat ontvangers van de software de broncode erbij moeten krijgen. Wie de broncode niet meteen kan of wil leveren, mag ook een schriftelijk aanbod tot nazending bijsluiten, maar je moet de broncode kunnen krijgen.

Tomtec lijkt dit niet te doen, en of het nu uit onwetendheid, koppigheid of een taalprobleem is: het is een schending van de licentie. De Linux-kernelcopyrighthouders kunnen dus Tomtec aanspreken op schending van de GPL, en op grond van hun auteursrecht al deze apparaten van de markt laten halen. Want volgens artikel 28 Auteurswet mag de rechthebbende roerende zaken (zoals tablets) die het auteursrecht schenden (Linux aan boord hebben zonder de GPL na te leven) als zijn eigendom opeisen dan wel onttrekking aan het verkeer, vernietiging of onbruikbaarmaking daarvan vorderen. Dat is nogal een paardenmiddel, en ik zie de Linuxkerneljongens ook niet snel zo’n actie starten.

Interessanter is de vraag: kun je als ontvanger iets juridisch doen om de broncode te krijgen?

De GPL is een licentie, en daarmee een contract (ja echt) tussen de auteursrechthebbenden en de verspreider, de Linuxkerneljongens en Tomtec dus in dit geval. (Of de Bart Smit? Die is immers de directe leverancier van de koper van het apparaat.) De ontvanger van de code is geen partij bij dit contract. Wanneer hij de code heeft ontvangen, geldt voor hem dit artikel:

6. Each time you redistribute the Program (or any work based on the Program), the recipient automatically receives a license from the original licensor to copy, distribute or modify the Program subject to these terms and conditions.

De ontvanger sluit dus op dat moment een eigen contract met de rechthebbende, en kan op die grond de software gebruiken, aanpassen en/of verspreiden. Maar dat contract staat los van het contract dat zijn toeleverancier heeft met de auteursrechthebbende.

We hebben in Nederland een regel over “derde-begunstigden”: mensen die geen partij zijn bij een contract maar er wel profijt van trekken. Artikel 6:253 BW zegt daarover:

Een overeenkomst schept voor een derde het recht een prestatie van een der partijen te vorderen of op andere wijze jegens een van hen een beroep op de overeenkomst te doen, indien de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dit beding aanvaardt.

Professor Hijma noemt het voorbeeld van de koper die TNT Post kan aanspreken op levering, hoewel TNT Post formeel alleen een contract met de verkoper heeft. De koper is een derde, maar omdat de contractuele afspraak tot levering hem raakt, kan hij er een beroep op doen. Wel moet de koper dan formeel eerst tegen de post zeggen dat hij zich wil beroepen op dit beding.

De ontvanger van de Tomtec tablet is de derde in de zin van dit wetsartikel. En er stáát in de GPL een verplichting voor een der partijen om een prestatie te leveren naar de derde toe, namelijk het (na)leveren van de broncode. Dus als de ontvanger nu tegen zijn leverancier zegt “ik accepteer bij deze de GPL zoals van toepassing op de Linuxkernel in uw apparaat en ik sommeer bij deze meteen uw nakoming van artikel 3 GPL” dan wordt de ontvanger daarmee partij bij de overeenkomst (de GPL)

De ontvanger kan vervolgens naar de rechter om die nakoming af te dwingen, graag op straffe van een dwangsom zodat het ook echt gebeurt. Maar de ontvanger kan géén auteursrechtelijke bevoegdheden uitoefenen, hij heeft uitsluitend en alleen contractuele rechten richting de leverancier.

Arnoud

Wie zijn Transformer Prime unlockt, verliest zijn garantie?

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 26 reacties

phone-rooten.jpgIntrigerend: Asus brengt een ontgrendeltool uit voor de Transformer Prime, zodat je de bootloader kunt passeren en custom roms kunt installeren. Maar: “De fabrikant waarschuwt er wel voor dat met het ontgrendelen van de beveiligde bootloader de garantie verloren gaat.”, meldt Tweakers. Kunnen ze dat maken?

Van een product zoals een tablet mag je verwachten dat het normaal werkt, conform de Europese en Nederlandse conformiteitsregels. Deze gelden altijd, ongeacht of de fabrikant nu garantie geeft of niet. Regels over garantie zijn dus leuk, maar zelden echt relevant. Soms zijn ze zelfs tegen de wet: een winkel die na een jaar weigert fabricagefouten te herstellen “omdat de garantie is verlopen”, handelt in strijd met het Burgerlijk Wetboek.

Het ‘rooten’ van een telefoon is natuurlijk al een tijdje mogelijk, maar dat waren altijd tools of trucs van derden die niet door de winkel of fabrikant zelf goedgekeurd waren. En wie zelf gaat zitten hacken aan zijn telefoon (of tablet), kan achteraf moeilijk nog aanspraak maken op een product conform de verwachtingen. Abnormaal gebruik (zoals dat juridisch heet) kan niet leiden tot conformiteitsclaims. Schade die daar het gevolg van is, is dus voor je eigen rekening.

Alleen: hier is het de fabrikant zelf die de optie geeft om een beveiliging te verwijderen. Dat maakt de situatie wezenlijk anders, want wanneer een fabrikant je een middel geeft om iets te doen, kan dat iets onmogelijk nog “abnormaal” zijn. Natuurlijk mag de fabrikant daarbij waarschuwen dat er dingen stuk kunnen gaan (zo wordt al je data gewist bij installatie, en kun je het unlocken niet ongedaan maken), en kan de functionaliteit veranderen, maar de conformiteitsregels blijven net zo hard gelden.

Asus kan dan wel zeggen:

[Y]ou acknowledge and assume complete risk to the quality and performance of this App, … the Revised Product will no longer be covered under the warranty of the Original Product

maar dat kan hooguit betekenen dat een vrijwillig gegeven fabrieksgarantie komt te vervallen. Dat mag, want een fabriek hoeft geen garantie te geven op zijn producten. En belangrijker: het is de winkel die aansprakelijk is voor conformiteitsclaims, dus je kunt ook met een geroote Transformer Prime terug naar de winkel als er een fabricagefout opduikt. De winkel moet dat gewoon gratis herstellen of je een nieuw product geven.

En ja, dat geldt ook als de fabricagefout zich niet voordoet met de originele ROM maar wél met de geroote ROM. Het zou pas anders worden als de fout zich alleen voordoet met door de gebruiker zelf toegevoegde code, bijvoorbeeld code die de hardware zó hard misbruikt dat er dingen overbelast raken (al weet ik niet of dat kan). Want of je nou via een door de fabrikant gegeven optie gaat prutsen en dan iets stuk maakt, of dat je zelf een gaatje maakt en daarin prutst, het blijft jouw gepruts waar de schade door komt.

Ik zit nu te zoeken wat voor problemen het op kan leveren dat je tablet geroot is. Ok, al je data wordt gewist maar dat lijkt me niet onoverkomelijk. Je krijgt geen updates meer, dat is wat dubieus maar een product hoeft niet verplicht van updates te worden voorzien. Maar wat nog meer? Doet de Android Market het niet meer? Slaan applicaties op hol? Ontploft de batterij?

Arnoud<br/> Foto: Cosmin Coman, 2-soft.com.

Tijd voor een nieuwe blog!

Geplaatst op in Iusmentis, 76 reacties

blog-arnoud.jpgNee, niet schrikken, ik ga niet stoppen met bloggen of overstappen naar een andere site. Maar ik wil wél overstappen naar een nieuw design, want ik ben ondertussen wel een beetje uitgekeken op het Clasikue-theme dat ik in 2007 installeerde. En natuurlijk wordt het tijd voor de nieuwste WordPress – deze zwaar gehackte versie 2.1 is ook over zijn uiterste houdbaarheidsdatum heen.

Natuurlijk ga ik dat niet zomaar doen – ik wil graag jullie reacties en suggesties over hoe het eruit moet komen te zien. Want mijn lezers en met name mijn reageerders zijn wat deze blog een succes heeft gemaakt.

Om de nieuwe vormgeving van een optimale gebruikservaring te voorzien – eh, ok, in gewone taal: om te zorgen dat alles komt te zitten waar jullie kijken – ga ik de komende maand het pakket Crazy Egg Web Analytics installeren. Daarmee krijg ik heatmaps en andere informatie over hoe de huidige blog bekeken wordt, waar mensen op klikken en hoe men er doorheen struint.

Crazy Egg is minder privacyschendend dan Google Analytics, hoewel het natuurlijk nog steeds persoonsgegevens verwerkt. Maar ik krijg alleen geaggregeerde informatie, dus ik denk dat ik dat wel kan maken.

Wat mis je op deze blog? Wat zou je er graag bij willen hebben? Waar erger je je nu al maanden aan of wat is zó handig dat het absoluut niet weg mag?

Arnoud

Een prijs van nul euro, kan dat?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 32 reacties

speciale-aanbieding.pngEen lezer vroeg me:

Bij een webshop in kantoorartikelen vond ik ineens een hele mooie aanbieding: de postbakjes waren nul euro! Ik heb er meteen honderd genomen, ik moest wel verzendkosten betalen maar dat lijkt me logisch als ze op deze manier hun magazijn leeg willen hebben. Alleen werd een dag later de bestelling geannuleerd want het had 4 euro per bakje moeten zijn. Kan dat zomaar? In de voorwaarden stond niets over typefouten in de prijs!

Ja, dat kan zomaar en nee de disclaimer of voorwaarden zijn hierbij totaal niet relevant.

Je sluit alleen een koop bij een webwinkel wanneer de prijs reëel is. Wanneer dat precies het geval is, hangt heel erg af van hoe de prijs wordt gepresenteerd, wat voor soort winkel het is (design/exclusief of juist prijsvechter) en wat het product elders kost. En in twijfelgevallen ben je als koper verplicht om navraag te doen (OTTO-arrest). Doe je dat niet, en was de prijs niet reëel dan mag de winkel de ‘koop’ annuleren. Koop tussen aanhalingstekens ja, want juridisch is er geen koopcontract gesloten als de genoemde prijs niet reëel was.

Recent hadden we een discussie over Dell, dat een prijsfout van zo’n 500 euro had gemaakt bij een laptop van 1600 euro (met SSD schijven). Daar stond “SPECIALE AANBIEDING” bij, en bovendien hadden werknemers van Dell bevestigd dat de informatie juist was. In dat geval mag je wel op de prijs vertrouwen.

Een prijs van nul euro kan volgens mij nóóit kloppen. Een winkel zal vast wel eens dingen gratis weggeven, maar dan staat er niet een prijsje van nul euro bij, dan staat er “Gratis!”. En in mijn ervaring krijg je alleen dingen gratis als je iets anders koopt. Ik heb nog nooit een (web)winkel gezien die gewoon een product in de gratis gooit. Jullie wel?

Arnoud

Wie is aansprakelijk voor verloren bestellingen bij particuliere verkoop?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 53 reacties

Eén van mijn controversieelste blogs is Is een particuliere verkoper aansprakelijk voor kwijtgeraakte bestellingen? uit 2010. Daarin leg ik uit dat bij verkoop tussen particulieren onderling er geen expliciete wettelijke regel is die bepaalt wie aansprakelijk is voor een verloren gegane bestelling. Er zijn wel algemene regels waar je op terug kunt vallen, maar hoe je die moet duiden is nogal een discussie.

Bij verkoop van bedrijf aan consument is het simpel: de verkoper is aansprakelijk, dat staat letterlijk in de wet (art. 7:11 BW). Maar bij verkoop tussen consumenten onderling (art. 7:9 BW) staat er niet meer dan dat de verkoper moet zorgen dat de gekochte zaak wordt afgeleverd bij de koper.

De vraag is dan, wat houdt “afleveren” hier precies in? Ik meen dat artikel 6:41 BW het antwoord biedt: tenzij er iets anders is afgesproken, moet aflevering gebeuren “ter plaatse waar [het gekochte] zich bij het ontstaan van de verbintenis bevond”. Bij de verkoper dus, zoals ook uit de Tekst & Commentaar te halen valt (“de plaats van aflevering wordt bepaald aan de hand van art. 6:41“). De verkoper moet op die plaats leveren. En daarmee komt het vervoer naar een andere plaats vervolgens voor rekening van de koper.

Daarbij negeerde ik echter één belangrijke situatie: als er nu wél iets anders afgesproken is, wat dan? In veel gevallen zal er in de advertentie staan “ik stuur het op” of iets dergelijks, waar je uit mag afleiden dat de verkoper het zijn taak vindt om het product te versturen. In die situatie is de verkoper aansprakelijk: ten eerste omdat de plaats van aflevering dan “ter plaatse van de koper” is, en ten tweede omdat contractueel afgesproken is dat de verkoper gaat bezorgen en het niet-aankomen dan wanprestatie is.

Alex vond hierover nog een mooi arrest:

aflevering van het bed ingevolge art. 6:41 BW diende te geschieden op de plaats waar het bed c.a. zich bevond op het moment van (het ontstaan van) de verplichting tot afgifte. Nu de vrouw naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen partijen een afspraak is gemaakt dat de man het bed bij haar zou afleveren, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de vrouw het bed bij de man moest ophalen (rov. 4.2).

De man weigerde vervolgens het bed te bezorgen bij de vrouw, maar schond daarmee niet de afspraak omdat hij immers niet verplicht was tot bezorgen.

Wanneer er helemáál niets is afgesproken, en men pas na sluiting van de koop bij het punt komt “hoe komt ie nu bij de koper”, dan blijft het dus lastig. De wet biedt dan twee mogelijkheden om het risico te verleggen: wanneer het product feitelijk in bezit komt van de koper, of wanneer men achteraf samen afspreekt dat het product nu van de koper is en later opgehaald wordt (art. 3:115 BW). En dat is waarbinnen mijn redenering tot de conclusie kwam “vervoer is voor risico van de koper”. Maar dat is dan een vrij uitzonderlijke situatie, en mijn blog wekte de indruk dat dit de hoofdregel is.

Dus hoe dan ook, die blog krijgt een grote vette <s>-tag. En ik hoop dat deze blog de situatie verduidelijkt:

  • Bij een verkoop van bedrijf aan consument is het bedrijf altijd aansprakelijk voor het kwijtraken.
  • Bij een verkoop tussen consumenten onderling waarbij in de advertentie is vermeld dat de verkoper het product zal verzenden of bezorgen, is de verkoper aansprakelijk voor het kwijtraken.
  • Echter als de verkoper expliciet “op eigen risico van de koper” in de advertentie zet, dan verschuift daarmee het risico naar de koper want je mag als consumentkoper en -verkoper contractueel dat risico bij de consumentkoper leggen.
  • Als de advertentie expliciet vermeldt dat de koper het moet komen ophalen, en de koper vraagt achteraf of het toch opgestuurd kan worden, dan is dat op eigen risico van de koper.
  • Als de advertentie niets vermeldt over versturen of ophalen, dan is het juridisch een grijs gebied. Als aspirant-koper kun je dan maar beter zelf even navragen hoe de verkoper zich de aflevering had voorgesteld. En wel graag vóórdat je de koop sluit.
  • Als er niets vermeld is en geen navraag is gedaan, dan wordt het moeilijk als het product verloren blijkt te zijn gegaan. Ik zou dan beginnen met nagaan waarom de verkoper het product zomaar heeft verzonden (dat was immers niet expliciet gemeld). En ik hoop dat er dan eens wordt geprocedeerd zodat we weten waar we aan toe zijn.

Arnoud

Mondelinge toestemming voor het overnemen van krantenartikelen

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 14 reacties

cozzmoss-bvpf.jpgStel je publiceert artikelen uit diverse online kranten op je eigen site. Wat gebeurt er dan? Inderdaad, dan krijg je een factuur van Cozzmoss, pardon Auxen, omdat je de auteursrechten van die kranten schendt. Overnemen van nieuwsberichten mag immers niet, behalve wellicht een korte alinea als citaat, en Auxen heeft als businessmodel het incasseren van vergoedingen van nieuwsberichtovernemers. Maar als je toestemming hebt van de kranten zelf, dan mag het natuurlijk wel. Alleen: hoe bewijs je dat?

Belangenvereniging BVFP heeft een website waar zij haar leden en andere geïnteresseerden van informatie voorziet over funderingsproblematiek. Zij nam daarbij artikelen over uit de Volkskrant, Trouw, NRC en Cobouw, en had dat mondeling afgestemd met de redacties dat dit mocht gezien het specifieke karakter van hun organisatie. Daar had Cozzmoss weinig boodschap aan, en ze stapte naar de rechter met als eis 17.243,85 euro aan schadevergoeding (kuch scrabbleclaim kuch) plus zesduizend euro aan advocaatkosten.

Vrijwel alle verweren van BVFP (persexceptie, citeren, nonprofit zijn) werden afgewezen, maar het verweer van mondelinge toestemming werd toegewezen. Alleen moest er dan nog wel bewijs komen dát er toestemming was gegeven door de uitgevers. En dus bepaalde de rechter bij tussenvonnis dat BVFP hier naar op jacht mocht, maar meldde er meteen bij dat ze zonder dat bewijs zou verliezen en dus flink zou moeten betalen.

Voor 24.000 euro wil je best even rondbellen, en dat deed BVFP dus meteen. Er kwamen dan ook twee getuigen opdraven, die zich nog wisten te herinneren dat het bestuur van de vereniging destijds aan het bellen was met die redacties. Dat is bewijs, maar niet heel sterk omdat het ging om “partijgetuigen”, oftewel mensen die partijdig geacht worden te zijn. Hun verklaringen tellen alleen als aanvulling op ander bewijs. In dit geval was het aanvullend bewijs er: diverse extra getuigenverklaringen plus een stapel e-mails, en een uitleg over hoe men had geprobeerd weer in contact te komen met de redacties van de kranten (maar tevergeefs).

Cozzmoss kon daar niet meer tegenover stellen dan schriftelijke verklaringen uit 2011 van Trouw, NRC, Volkskrant en Cobouw:

In die (korte en in identieke bewoordingen opgestelde) verklaringen staat dat de betreffende krant ‘nimmer (mondeling) toestemming heeft verleend” aan BVFP voor het plaatsen van artikelen op haar website. Deze verklaringen zijn echter onvoldoende om het door BVFP geleverde bewijs te ontkrachten, gezien het navolgende.

Niet alleen is het natuurlijk opmerkelijk dat verschillende kranten in identieke bewoordingen een getuigenverklaring afleggen, maar BVFP had ontdekt dat deze “getuigen” helemaal niet de redacteuren waren die in 2002 de toestemming gegeven of geweigerd zouden kunnen hebben. Ook bleek nergens uit of deze verklarende personen hadden gecheckt met die redacteuren wat toen de situatie was.

Dus tsja. Daar zit je dan als rechtbank. Kranten die roepen dat zij geen toestemming geven, een vereniging die met stapels (maar gedeeltelijk partijdig) bewijs het tegendeel stelt, en de personen die het écht zouden kunnen weten (de redacteuren uit 2002) zijn nergens te vinden. Wat moet je dan?

Uiteindelijk vindt de rechtbank de uitleg van BVFP toch net iets geloofwaardiger, zodat ze bewezen acht dat er wel degelijk toestemming was verleend in 2002. Want “toestemming in 2002 [werd] wellicht gemakkelijker verleend dan heden ten dage.”

Omdat de toestemming is verleend, valt er niets meer te claimen voor Cozzmoss. Sterker nog, er valt nu wat te claimen voor BVFP want die mag nu haar advocaat laten betalen door Cozzmoss. En wel “18.238,98 om precies te zijn. (Die 98 cent fascineert me, maar dat terzijde.)

Het toont maar weer eens aan hoe belangrijk het is om gegeven toestemmingen vast te leggen. Want wie zich op toestemming beroept, moet bewijzen dat ie deze heeft. En eenvoudig is het niet; de rechter had in deze zaak net zo goed het omgekeerde kunnen beslissen.

Arnoud