Mag een verzekeraar mensen googelen en dan persoonlijk gaan observeren?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, Privacy, 41 reacties

feitenonderzoek-google.pngVoor verzekeraars is internet een dankbare bron om dubieuze claims te verifiëren. Weinig dingen zo eenvoudig als even op Facebook kijken of iemand daar poseert met de zonnebril die een week eerder als gestolen opgegeven is, of op Twitter nalezen of een ziek persoon toch naar een feestje is geweest. Al in 2011 werd in de media gemeld dat verzekeraars ook daadwerkelijk dergelijke online controles uitoefenen van claims. Vooral als ze vermoeden dat er fraude in het spel is, kijken ze naar de Facebook- of Hyvespagina van degene die declareert, aldus RTL Nieuws op 7 november 2011. En het gebeurt ook vandaag nog.

In een geruchtmakende zaak in 2012 moest een man een arbeidsongeschiktheidsuitkering van verzekeraar Aegon terugbetalen tot een bedrag van €75.336. De uitkering werd verstrekt na een bedrijfsongeval met als gevolg ernstige fysieke en psychische klachten, zoals niet meer dan 20 minuten te kunnen lopen of zitten. Feitenonderzoek op internet een jaar later liet echter zien dat de man op sportief, zakelijk en sociaal gebied ook na het ongeval nog actief was geweest. Zo kwam hij vijf maal voor in de online uitslagenlijst van de Amstel Curaçao Race (80 kilometer) en werd hij vermeld als succesvol deelnemer een wielertocht van 250 kilometer van Luxemburg naar Valkenswaard. En dat terwijl de man had gezegd “als een zombie op een fiets te zitten” en pijnstillers te moeten slikken. Ook werd hij op online foto’s (met bijschriften) gesignaleerd als vaste supporter en in een krantenartikel omschreven als “vaste chauffeur en psychologisch begeleider” van een lokaal zaalvoetbalteam.

Heel recent speelde hetzelfde punt, maar dan nog een stapje erger: niet alleen internetonderzoek maar ook een persoonlijk onderzoek, oftewel structureel volgen. De vrouw in deze zaak was slachtoffer van een aanrijding door een persoon verzekerd bij Reaal. De conclusie van een neuroloog was dat de vrouw een “whiplash-like injury” had opgelopen, met pijn in de nek, rechterschouder en arm als gevolg. Dit leverde een aantal beperkingen op bij haar werk, hetgeen leidde tot een langdurig reïntegratietraject.

De aanleiding is niet geheel duidelijk, maar op enig moment besloot Reaal een persoonlijk onderzoek naar de vrouw te laten uitvoeren. Dit onderzoek bestond uit een dossieranalyse, deskresearch en uit het volgen, observeren en filmen van de vrouw. De ‘deskresearch’ bestaat uit internetonderzoek – naar ik vermoed googelen op naam van mevrouw, mogelijk aangevuld met andere persoonsgegevens zoals e-mailadressen of telefoonnummers.

Het internetonderzoek riep enkele vraagtekens op:

Uit de informatie van internet is naar voren gekomen dat betrokkene actiever lijkt te zijn dat wat ze heeft verklaard. Zo kan ze bijvoorbeeld meer dan alleen maar e-mails beantwoorden (ze is actief op diverse forums en schrijft blogs), lijkt ze actief (op zoek) te zijn met zaken gerelateerd aan recruitment en lijkt ze een actiever sociaal leven te hebben dan wat ze heeft verklaard.

Het advies op basis van bovenstaande was om over te gaan tot een persoonsgerichte observatie bij wijze van vervolgonderzoek. Deze observatie onthulde dat de vrouw actief is geweest met verschillende activiteiten, waaronder:

  • Het meerdere malen brengen en halen van haar kind naar en van school;

    • <li>Het op verschillende dagen winkelen en spullen kopen in verschillende winkels;</li>

<li>Het aanwezig zijn als een begeleider van schoolkinderen bij een ijsbaan en vermoedelijk ook bij een kinderfeest;</li>

<li>Het sporten in een sportschool; </li>

<li>Betrokkene is daarbij meerdere malen waargenomen terwijl ze gevulde tassen bij zich droeg.</li>

<li>Het in december een week lang afwezig zijn (geen brandend licht in huis, auto onder dik pak sneeuw bedolven), vermoedelijk op vakantie.</li>

(Ik noem dit even zo uitgebreid zodat jullie je ook wat onprettig voelen bij het idee van drie maanden lang op deze manier in de gaten gehouden worden.)

“Op geen enkel moment zijn er tijdens de observatie ogenschijnlijk enige fysieke beperkingen bij betrokkene waargenomen”, sluit het rapport af. Hierop werd een medisch advies aangevraagd, dat pleitte tegen het bestaan van de door de vrouw geclaimde klachten. Daarop stapte de vrouw naar de rechter, met onder meer de eis om het persoonlijkonderzoeksrapport als bewijs uit te laten sluiten bij de herbeoordeling van haar arbeidsongeschiktheid.

Hoewel een persoonlijk onderzoek als dit een inbreuk op de privacy oplevert, is het vaste jurisprudentie (Hoge Raad 16 juni 1987, NJ 1988, 850) dat een inbreuk op de privacy op zich geen reden is om bewijs uit te sluiten in civiele procedures. Daarvoor moet de inbreuk “rechtens ontoelaatbaar” zijn, en daarvan is pas sprake als er méér is dan alleen een schending op zich. Een ongeoorloofd inzetten van camera-observatie door een werkgever was in 2001 bij de Hoge Raad geen reden om gebruik van de beelden in een ontslagprocedure bij de kantonrechter te verbieden.

Een bijzondere omstandigheid in deze zaak is dat verzekeraars sinds 1997 werken met de zogeheten Gedragscode Persoonlijk Onderzoek. Deze code geeft de beginselen aan die een verzekeraar in acht moet nemen bij het uitvoeren van een persoonlijk onderzoek. Als centraal beginsel geldt dat een onderzoek als in deze zaak alleen mag worden verricht als voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De rechtbank stelt vast dat niet aan deze eisen is voldaan bij het persoonlijk onderzoek, zodat het rapport wordt uitgesloten van het bewijs. Een verzekeraar die de Gedragscode schendt, behoort niet te worden beloond door het aldus verkregen bewijs te kunnen gebruiken, lijkt hier de gedachte. Afgezien van het rapport is er geen bewijs van fraude of misleiding, zodat een eerder deskundigenrapport leidend wordt verklaard. Partijen moeten nu opnieuw in gesprek om tot een vaststellingsovereenkomst te komen.

Opmerkelijk genoeg rept de rechtbank met geen woord over de toelaatbaarheid van het online onderzoek. De Gedragscode zelf werkt dit ook niet nader uit, tenzij men onder “inwinnen van informatie bij derden” ook het raadplegen van zoekmachines of openbare websites van derden rekent (artikel 7.2). In de hierboven aangehaalde zaak uit 2012 had de rechtbank ook geen moeite met een internetonderzoek naar een verzekerde. Daarmee lijkt het vooralsnog geen praktisch juridisch probleem te zijn om verzekerden te googelen bij claims. Maar hoe ver mag men daarbij gaan?

Arnoud

“Reageren op dit CV kost u 500 euro”

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 34 reacties

attachment-bijlage-mail-email-doorsturen-geheim.jpgEen lezer vroeg me:

Recent ontving ik ongevraagd een mail van een recruitingbedrijf met een aantal cv’s, naar aanleiding van onze personeelsadvertentie. Ergerlijk genoeg, maar toen ik terugmailde hier geen prijs op te stellen, kreeg ik als reactie dat als ik toch op enigerlei wijze deze mensen zou benaderen ik het bureau 500 euro zou moeten betalen. Dat stond in de meegezonden algemene voorwaarden, en contacteren zou aanvaarden inhouden. Kan dat zomaar?

Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding, staat in de wet. Beiden zijn vormvrij tenzij anders afgesproken. Je kunt dus prima akkoord gaan door te reply’en op een mail, of door op Skype te zeggen dat je akkoord gaat. Of met een Facebook Like. Dus waarom niet door een andere vooraf benoemde actie?

Wel is vereist dat je ook werkelijk de bedoeling hebt akkoord te gaan met het aanbod. En zeker bij een ongebruikelijke handeling is dat geen automatisme. Als ik bij die recruiter voor de deur ga staan met een bord met “naar buiten gaan impliceert mij €500 betalen” dan ga ik daar niet heel ver mee komen. En datzelfde principe lijkt me op te gaan voor “de genoemde personen contacteren kost €500”.

Heel misschien is er een juridisch argumentje te maken ALS de recruitspammer kan bewijzen dat het contact dankzij dat cv is gelegd. Je kunt verdedigen dat het gebruik van iemands informatie een akkoord op die iemands voorwaarden impliceert. Maar contactinformatie is vast op genoeg plaatsen te vinden, dus dan heb je alleen een plausibel smoesje nodig hoe je die kandidaat hebt gevonden.

Er is een uitzondering voor ongevraagd toegezonden goederen of ongevraagd geleverde diensten (art. 7:7 BW). Die hoef je niet te betalen. Maar dat geldt in principe alleen bij consumenten (afgezien van zaken, dat geldt ook bij bedrijven, maar een mail met cv is geen zaak). Bovendien wordt hier een aanbod gedaan en geen dienst geleverd.

Persoonlijk zou ik er geen moeite mee hebben om te zeggen “bij deze verreken ik de €500 met de kosten voor afhandeling van uw spambericht, uw reactie op deze mail (ongeacht inhoud) is akkoord op deze verrekening”. Ongevraagd een cv sturen en geld bedingen voor gebruik daarvan is commerciële communicatie in de zin van de Telecommunicatiewet. En vindt hij het oneerlijk dat ik zo een akkoord afdwing? Mooi, dan heeft hij net zijn eigen akkoordregeling oneerlijk verklaard.

Arnoud

Is de naam van onze groepsblog juridisch beschermd?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, Uitingsvrijheid, 12 reacties

Een lezer vroeg me:

Ik ben lid van een groepsblog dat al enkele jaren actief is. Een aantal leden is opgestapt na ruzie, en nu willen ze een eigen blog beginnen met vrijwel dezelfde naam als wat wij hebben. Wat kunnen we daar juridisch aan doen?

Dat is een lastige. Een naam van een blog of groep is eigenlijk niet beschermd, in ieder geval niet automatisch.

We hebben in Nederland het handelsnaamrecht. De naam van een bedrijf is beschermd; concurrenten mogen zich niet ook zo noemen. Echter, dan moet je wel handelen als bedrijf. En dat is geen automatisme bij een blog of online groep. Ik zou zeggen dat je daar pas aan komt als de blog geld oplevert, bv. advertenties of verkopen van workshops of zoiets (denk aan Marketingfacts.nl of Sargasso.nl).

Een verenigingsnaam kan een handelsnaam zijn. En een groep die samen blogt, kan een vereniging zijn volgens de wet. Ook als ze niet bij de notaris zijn opgericht of bij de KVK zijn ingeschreven. Dat weten we uit de zaak over het IE-groepsblog Boek9. Enige vorm van structuur, samenwerking en met z’n allen een bepaald doel nastreven is wel vereist. Ik ben geen vereniging omdat ik soms gastbloggers toelaat.

Vereist is wel dat die vereniging dan handelt, oftewel commercieel actief is. Niet elke vereniging is een bedrijf. Je moet op een of andere manier structureel dingen ondernemen om geld binnen te halen. Adverteren en het geld in een kas beheren voor dat doel dat je met z’n allen nastreeft zou daaraan kunnen voldoen.

Ook is er natuurlijk het merkenrecht. De naam van een product of dienst kun je vastleggen als merk als deze onderscheidend (creatief) is. Dit vereist een registratie. En net als bij handelsnamen speelt hier een commerciële eis. Wie niet handelt onder het merk, verliest na vijf jaar zijn merk. En omgekeerd, wie het merk gebruikt zonder commercieel oogmerk, pleegt in principe geen inbreuk. Tenzij hij afbreuk doet aan de reputatie van het merk. Dit speelt nog wel eens bij klaagsites over merkproducten.

Er zijn dus mogelijkheden maar die vereisen eigenlijk allemaal dat je op structurele wijze commercieel bezig bent. Bij een hobbyblog heb je dus eigenlijk geen rechten. Je kunt dan alleen proberen door groepsdruk of publiciteit maken de andere groep proberen over te halen hun naam te wijzigen.

Arnoud

Mag mijn werkgever eisen dat ik op persoonlijke titel twitter?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, Uitingsvrijheid, 21 reacties

twitter-scheld-dreig.pngLeuke vraag via Twitter:

Ik wil wel eens weten of iemand z’n baas gebeld is over tweets. En aansprakelijk is gehouden over inhoud. Ondanks TWEETS MY OWN DISCLAIMER

Oftewel: als je twittert, en je zet erbij “op persoonlijke titel” of “All tweets are my own”, kunnen mensen dan nog je werkgever aanspreken?

Op zich staan werk en privé los van elkaar. Maar als de twee mengen, dan heeft de werkgever zeker wel een grond om daar wat van te vinden. Ook als dat mengen onbedoeld gaat of uit situaties voortkomt die niet op werkdagen tussen 8:30 en 17:00 behoudens pauze plaatsvinden.

Een werknemer die in zijn vrije tijd gaat bloggen of twitteren over werkgerelateerde zaken, kan tegen het bedrijfsbelang handelen afhankelijk van wat hij daarin schrijft. En dan bedoel ik niet alleen wanneer hij bedrijfsgeheimen onthult of roddelt over collega’s. Een bankmedewerker die uitgesproken negatief is over wurghypotheken, heeft echt een probleem, arbeidsrechtelijk gezien. Die mening kun je honderd keer je eigen mening noemen, het stráált af op je werkgever omdat het zo gek is dat iemand die bij een bank werkt, zo negatief is over zo’n bankproduct. En als de werkgever er last van krijgt, dan moet je er wat mee als werknemer.

Natuurlijk gaat dat niet onbeperkt op. Als iets echt privé is dan mag de werkgever daar geen mening over hebben. Hoe vuil je tackles op het voetbaldveld ook zijn, klachten daarover horen niet bij de werkgever en dat hoort niet mee te wegen bij je beoordelingsgesprek. Alleen: wat nu als de werkgever vervolgens de hele week door platgebeld of -gemaild wordt omdát een hoop mensen wat willen zeggen over die vuile voetbaltackle? Dan wordt niet de tackle het arbeidsrechtprobleem maar de berg telefoontjes of mailtjes. Hoe dat op te lossen, is een hele moeilijke.

Bij twijfelgevallen kan “op persoonlijke titel” het verschil maken. Wel zou ik zeggen dat het dan moet gaan om persoonlijke belevenissen of zaken die uit openbare bronnen te vinden zijn. Bespreek je dingen die je alleen als werknemer kon weten, dan helpt “op persoonlijke titel” je niet. Verder kun je je natuurlijk afvragen wat het toevoegt om te mélden wat je werkgever is als je vervolgens op persoonlijke titel dingen wilt gaan vertellen.

Het verstandigste is en blijft om, áls je wilt bloggen of twitteren over werk, dit vooraf even te overleggen. Wellicht heeft de werkgever bezwaren, en die kun je dan vooraf wegnemen of proberen op te lossen. Dat werkt altijd beter dan achteraf als het conflict er al ligt.

Arnoud

Wat nou als jailbreaken mijn telefoon juist veiliger maakt?

Geplaatst op in Security, 32 reacties

iphone-unlock-jailbreak.pngEen lezer vroeg me:

De ING heeft in de bankvoorwaarden opgenomen dat gebruikers van een gejailbreakte/geroote smartphone of tablet geen aanspraak kunnen maken om ontvreemd geld terug te krijgen indien ze slachtoffer worden van phishing. Maar mag dat eigenlijk wel?

Het is namelijk zo dat een jailbreak/root op papier meer schade kan berokkenen, omdat er meer aan te passen is, echter, het is veelal de enige weg om een proper security beleid te hanteren. Zo kan Android alleen een WPA2 Enterprise policy toepassen indien het apparaat geroot is. Avast biedt een firewall aan gebruikers van hun mobiele product, mits deze geroot is. iOS heeft ook diverse security features die alleen toepasbaar zijn op een gejailbreakte iOS.

In de wet staat dat de bank aansprakelijk is voor frauduleuze transacties, tenzij de klant grof nalatig is geweest in het gebruik van betaalmiddelen of beveiliging. Eind december hebben de banken strenge regels gesteld om te bepalen wanneer er van zulke grove nalatigheid sprake zou zijn.

De ING-bankvoorwaarden in kwestie zijn de voorwaarden voor het product* Mobiel Bankieren, en die vermelden inderdaad:

9.1 Als u gebruikmaakt van Mobiel Bankieren moet u ervoor zorgen dat het besturingssysteem van uw mobiele telefoon of tablet origineel en actueel is. Controleert u zelf regelmatig of er systeemupdates zijn.

Een gejailbreakte of geroote telefoon is niet “origineel en actueel”, dus dan overtreed je deze eis. En volgens artikel 16 is dat een probleem:

U bent volledig aansprakelijk voor de schade als u zich bij het gebruik van Mobiel Bankieren niet houdt aan deze voorwaarden.

Alleen: voorwaarden kunnen de wet niet opzij zetten, en de wet eist nog steeds die grove nalatigheid. Het is niet automatisch grof nalatig om je telefoon te rooten. Er zit wel een risico aan – een noob die iets hoort over jailbreaken, kan op vage sites gaan kijken en daar rare software binnenhalen die hem kwetsbaar maakt voor allerlei aanvallen. Dát kan grove nalatigheid opleveren. Wie niet weet wat hij doet, is grof nalatig zou ik zeggen. Zeker bij zoiets belangrijks als beveiliging.

Natuurlijk zou een bank kunnen zeggen, er is gejailbreakt dús overtreding regels dús grof nalatig, dag meneer. Zo werkt het wettelijk dus niet, alleen ja wat ga je doen als je bank dan gewoon in de “computer says no” modus blijft zitten?

Toevallig kwam ik deze blog tegen van iemand die mijn analyse uit die eerdere blog de ‘juristenval’ verweet: “de neiging van juristen om de werkelijkheid te zien zoals die door de wet wordt gedefiniëerd.” Wettelijk gezien mag de bank het niet doen, maar ze doen het lekker toch en je geld terugeisen is zó veel gedoe dat het geen zin heeft. In het extreme voorbeeld:

Het hoeft maar een klein beetje mis te gaan of ik zit al lang en breed in de daklozenopvang tegen de tijd dat ik via de rechterlijke weg mijn bank gedwongen heb de schade (deels) te vergoeden.

En tsja, ik kan niet ontkennen dat hij een punt heeft. Je recht krijgen is wat anders dan je recht hebben. En in het algemeen is het als consument heel moeilijk je recht te krijgen. Van je geld terug willen omdat een aankoop niet goed werkt tot een fraude laten herstellen door je bank.

Ik zou alleen niet weten hoe het anders moet. Meer dan uitleggen wat de wet zegt, zodat je een tegenargument hebt en dan hópelijk je bank kunt overtuigen, kan ik niet bedenken. Dreigen met consumentenprogramma’s, het bedrijf te drogen hangen op GeenStijl of Sargasso of rumoer maken zodat er Kamervragen over komen, het kan wel maar het voelt niet per se effectief.

Maar wat dan? De enige echte oplossing is als de banktoezichthouder hier bovenop gaat zitten en de kant van de consument kiest. Of dat de Consumentenbond nu weer om de tafel gaat met de banken. De Bond deed immers mee met het opstellen van die regels, en kan na deze ontstane commotie mooi scoren door de regels consumentvriendelijker op te stellen.

*Overigens erger ik me wezenloos aan de trend om dienstverlening ‘producten’ te noemen. Een product doet pijn als het op je tenen valt. Mobiel Bankieren (of gratis reizen buiten de spits) doet dat niet, dus is het geen product. Punt.

Arnoud

OM mocht uploader 5000 e-books niet vervolgen wegens strijd met eigen beleid

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Regulering, 18 reacties

scanbook.pngEen 23-jarige man die vijfduizend e-books verspreidde via de torrentsite The Pirate Bay, mag niet worden vervolgd voor auteursrechtenschending. bij Nu.nl. Hoewel het uploaden van ebooks strafbaar is, is het Openbaar Ministerie in deze zaak niet ontvankelijk omdat ze in strijd heeft gehandeld met haar eigen beleid.

Opzettelijke inbreuk op auteursrecht is een misdrijf, zo staat in de wet (art. 31 Auteurswet). Maar in Nederland wordt niet ieder misdrijf vervolgd. De politie en het OM beslissen welke zaken belangrijk genoeg zijn om te vervolgen. Om dat een beetje formeel vast te leggen, is er een Aanwijzing intellectuele-eigendomsfraude opgesteld door het OM die de criteria noemt waaronder besloten kan worden tot strafrechtelijke vervolging van auteursrechtinbreuk. En die Aanwijzing opent heel duidelijk met:

Het uitgangspunt van het openbaar ministerie bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten is dat in beginsel civielrechtelijke handhaving door de rechthebbende zelf, voorop dient te staan

Afwijkingen van dit uitgangspunt kunnen zich voordoen bij

  • Bedreiging van de volksgezondheid of de veiligheid van de samenleving
  • Grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren
  • Het bestaan van aanwijzingen van betrokkenheid van criminele organisaties of georganiseerde criminaliteit
  • Recidive
  • Niet voldoen aan transactievoorstel van de offcier van justitie ex art. 74 WvSr.

Wie e-books op internet zet, valt niet evident onder deze vijf punten. Daarmee is eigenlijk de discussie al klaar: dit is geen taak voor het OM.

Sterker nog, iets verderop staat:

Schadelijk en zeer marktverstorend is internetpiraterij. Men biedt via de site bestanden met muziek, films en/of games ter download aan. ‘Prerelease’-materiaal is daarbij zeer gewild. Vaak levert dit geen geldelijk gewin op voor de aanbieders, maar vormt het wel een ernstige inbreuk met grote economisch schade voor de branche. Civielrechtelijk handhaven staat hier voorop. Wanneer duidelijk wordt dat de aanbieder zich niks gelegen laat liggen aan civielrechtelijke handhavingsmodaliteiten (geconstateerde recidive), is strafvorderlijk optreden geïndiceerd.

Wanneer het dus gaat om niet-commerciële inbreuk, dan ligt de bal in eerste instantie bij Brein en collega’s. Pas als iemand zich ‘niks’ gelegen laat aan hun dwangsommen en vonnissen, zou het OM alsnog in actie kunnen komen. Maar daarvan was hier geen sprake.

Als je als Openbaar Ministerie dergelijk beleid formuleert, dan is dat bindend voor het OM. Zulk beleid is een belofte aan de samenleving, dit is hoe wij als OM zullen handelen. En belofte maakt schuld. Omdat het hier gaat om een first offender die zonder winstoogmerk eenmalig een grote bak e-books heeft gedeeld, valt hij buiten de Aanwijzing zodat het OM hem niet mág vervolgen.

Volgens mij is dit principe al vrij oud en het verbaast me dan ook hogelijk dat het OM überhaupt heeft gemeend te moeten vervolgen. Als ik nu “ga bóeven vangen” zeg, dan ben ik vast een tendentieuze auteursrechthater.

Arnoud

Gerechtshof verbiedt blokkade The Pirate Bay: niet effectief

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 29 reacties

piratebay-sunk-dank-bas-taart.pngDe providersblokkade van torrentsite The Pirate Bay moet worden opgeheven, bepaalde het Gerechtshof Den Haag gisteren. Doel van de blokkade was te voorkomen dat klanten van de providers auteursrechten zouden schenden, maar het Hof bepaalt nu dat deze maatregel niet proportioneel en niet effectief is om dat doel te halen. En als iets niet werkt, is het juridisch weinig zinnig.

Omdat Brein de Pirate Bay maar niet uit de lucht krijgt, leek het de auteursrechtwaakhond een goed idee die taak maar eens bij de providers te leggen. Die kunnen immers wél met een botte bijl handelen en zorgen dat je niet meer bij die site kan. En er is een juridische grond, hoewel je daarvoor wel even overdwars moet kijken: de Auteurswet biedt de mogelijkheid om een tussenpersoon een blokkadeplicht op te leggen, als via zijn diensten auteursrechtinbreuk wordt gepleegd. XS4All en Ziggo zijn tussenpersonen, en klanten die uploaden via Bittorrent plegen auteursrechtinbreuk. Dus zij moeten dit onmogelijk maken, en de beste manier om dat te doen is dan TPB ontoegankelijk te maken. (Alternatief is alle Bittorrentverkeer filteren en inbreuken blokkeren, dat gaat ‘m niet worden).

In eerste instantie gaf de rechtbank Den Haag Brein gelijk. Maar in hoger beroep wordt dit teruggedraaid: deze maatregel is niet evenredig en niet effectief.

Het argument dat TPB zélf auteursrechten schendt door magnetlinks en torrents aan te bieden, wordt afgewezen. Dat soort links aanbieden is wellicht onrechtmatig, maar een blokkade mag echt alleen worden opgelegd bij auteursrechtschending.

Het moet dus gaan om filteren om te zorgen dat er minder auteursrechtschendend geüpload wordt via Bittorrent. En dan kun je natuurlijk wel een grote site blokkeren, maar wérkt dat wel? Juridisch relevant, want in het L’Oréal/eBay-arrest bepaalde het Europese Hof dat tussenpersonen (zoals eBay, maar dus ook Ziggo of XS4All) alleen een blokkade opgelegd mogen krijgen na een belangenafweging. Daarbij speelt de effectiviteit een belangrijke rol, net als de kosten en moeite voor de maatregel. Een simpele maatregel met hoog effect moet je doen, een dure actie die toch niet gaat werken is natuurlijk onzinnig.

Volgens Brein bewees de afname van het aantal bezoeken aan TPB dat de maatregel effectief was. Kritiek daarop was er alom: je moet ook proxyverkeer meetellen. En het Hof erkent nu dat als omzeiling van de blokkade (zoals via proxies) eenvoudig is, je niet kunt zeggen dat de maatregel effectief is. Het ging immers (weet u nog, overdwars kijken) om het aantal inbreuken omlaag krijgen, niet om TPB dood te maken. Als het aantal uploads hetzelfde blijft, dan is de TPB-blokkade niet effectief om het aantal uploads te beperken.

Uit TNO-onderzoek bleek echter niets van een afname van het aantal uploads, integendeel: bij alle onderzochte isps’s bleek het aantal uploads toegenomen. Weliswaar waren er genoeg abonnees gestopt met Bittorrenten, maar het gaat niet om het aantal uploaders maar het aantal uploads. Zeker als je bedenkt dat het vooral de beginnende internetgebruikers waren die waarschijnlijk zijn afgeschrikt (“oh jee dit mag niet”) en de doorgewinterde internetter gewoon een proxylijst opentrekt (“boeieh”).

Breins aanvullend argument was nog dat zij bezig is stap voor stap het illegale internet aan banden te leggen. Eerst TPB neerhalen of blokkeren als testcase, en met die jurisprudentie als basis de overige grote jongens (Kickass.to en Torrentz.eu; deze mogen nu “Aanbevolen door Tim Kuik” als ondertitel voeren) aanpakken. Precies zoals ze het ook doen natuurlijk: denk maar aan FTD, dat van de rechter moest sluiten waarna de andere Usenetindexers meteen ook boze brieven kregen.

Het Gerechtshof gaat daar echter niet in mee. Waarom moeten Ziggo en XS4All een niet-effective maatregel nemen omdat dat toevallig Breins strategie is? Het is niet fair om één blokkade op te leggen en pas daarna eens te kijken wie je nog meer wilt laten blokkeren. Brein had dus geen TPB-blokkade maar een torrentsiteblokkade moeten vorderen, heel illegaal torrentland op de lijst dus. Maar ik snap wel waarom ze dat niet doen; de bewijslast is dan veel lastiger. TPB is door de rechter verboden verklaard, en met zo’n naam kan geen zinnig mens volhouden dat dat een legitieme informatievrijheidsite is. Dus dat is makkelijk scoren. Maar “elke site met torrents naar aanbod van onze aangeslotenen” laten blokkeren overleeft volgens mij nog niet eens de giecheltoets.

Brein mag een slordige € 325.920 aan proceskosten vergoeden aan de advocaten van Ziggo en XS4All. In theorie zouden deze providers nu zelfs een schadeclaim kunnen indienen, omdat de blokkade immers onterecht opgelegd is. Maar onderbouwen welke schade dit is? Verder dan de kosten voor het aanleggen van de blokkade kom ik niet.

Formeel heeft dit arrest geen gevolgen voor de andere blokkade bij onder meer UPC en KPN. Van het hoger beroep hiervan moet nog apart arrest komen. Maar het zou me hógelijk verbazen als het Hof hier anders zou beslissen.

Arnoud

BeWifi bundelt bandbreedte bij buren

Geplaatst op in Innovatie, Ondernemingsvrijheid, 9 reacties

bewifiHet Spaanse telecombedrijf Telefonica heeft onder de naam BeWifi een technologie ontwikkeld die het mogelijk maakt om extra bandbreedte van naburige modems te ‘lenen’ via wifi, meldde Tweakers zondag. Modems met BeWifi aan boord werken met elkaar samen; als een modem capaciteit over heeft, deelt hij die met een ander modem dat net hevig staat te downloaden. Ars Technica gaat er dieper op in en lokt lezers met “lets you steal your neighbor’s wifi”. Eh, kan dat dan, bandbreedte van de buren stelen?

Diefstal van niet-tastbare dingen is juridisch een lastig ding. Hoewel in 1921 de Hoge Raad al bepaalde dat elektriciteit kon worden gestolen, werd in 1996 het dan weer onmogelijk geacht om software te stelen. Het kenmerkende verschil? Elektriciteit had waarde én uniciteit: als ik het gebruik, kun jij dat niet meer gebruiken. Software heeft die eigenschap niet. Je kunt software alleen kopiëren. Toegegeven, je kunt software ook vernielen (wissen) maar strafrechtelijk gezien zijn kopiëren en wissen twee handelingen en diefstal is er maar eentje.

In 2012 kregen we het Runescape-arrest: virtuele goederen zoals zwaarden in een online spel kunnen worden gestolen. En op diezelfde dag werd ook het Belminuten-arrest gewezen, waarin werd bepaald dat het verbruiken van iemands sms- belbundel óók diefstal was. Ook hier speelde die uniciteit een rol: stuur jij 300 smsjes met mijn telefoon, dan kan ik dat niet meer (binnen de bundel dan). En die virtuele goederen zijn weliswaar eigenlijk software, maar software binnen een omgeving die gemaakt was om dingen te verplaatsen. Dat zwaard wordt niet gekopieerd en gewist, maar in één atomaire operatie verplaatst.

Hoe zit dat dan met bandbreedte? Die kost geld (en heeft dus waarde), en als ik de bandbreedte vol opslurp dan kan mijn buurman die niet meer gebruiken. Alleen: die waarde is niet gekoppeld aan de mate van slurpen. En daarom is bandbreedte niet te stelen. Tenminste niet bij wifi-bandbreedte; bij een 3G netwerk voor mobiel internetten wordt er wel per megeabyte afgerekend, dus uit een internetbundel kan worden gestolen net zoals uit een sms-bundel.

In 2008 was er nog een zaak waarin “diefstal van bandbreedte” ten laste werd gelegd aan een verdachte die een computer had geinstalleerd in het vals plafond van een studentenflat om zo van de snelle internetverbinding daar te profiteren. Door ongeoorloofd gebruik te maken van bandbreedte verliest de rechthebbende immers hierover niet noodzakelijkerwijs de feitelijke macht, aldus de rechtbank toen. Hij heeft nog steeds controle over de netwerkverbinding en kan deze nog steeds gebruiken. De snelheid wordt minder, maar ‘snelheid’ is geen meetbare eigenschap met uniciteit.

Overigens krijg ik de indruk dat BeWifi alleen maar werkt als beide buren eraan meedoen. En het lijkt me dat als je een modem installeert waarvan je weet dat het bandbreedte deelt met de buren, je onmogelijk nog van diefstal kunt spreken als die buren zich bandbreedte laten toebedelen. Nog even afgezien van het punt dat BeWifi belooft dat je er zelf niets van merkt – de buren worden afgeknepen zodra je zelf weer gaat internetten.

Arnoud

Mag ik een foto naschilderen en op Facebook zetten?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 38 reacties

schilderij-frame-rand.pngEen lezer vroeg me:

Mijn nichtje gaf me onlangs een mooie portretfoto van haarzelf. Vanuit mijn hobby schilderen heb ik dat portret nageschilderd en op Facebook gedeeld. Daarop kreeg ik een boos berichtje van de fotografe, dat dat niet mocht ivm portretrecht en copyright. Klopt dat?

De fotograaf heeft het auteursrecht (copyright) op de foto. Anderen mogen deze niet zomaar publiceren, ook niet elektronisch. En publicatie van een geschilderd portret is juridisch hetzelfde als publicatie van een fotografische kopie van de foto.

Soms denken schilders dat het wel mag omdat het schilderij creatief en origineel is, oftewel geen letterlijk natekenen maar een eigen werk. Dat is geen automatisme. Een schilderij kan creatief zijn (en daarmee zélf beschermd onder het auteursrecht) maar toch inbreuk maken op een fotografen-auteursrecht. Het criterium is of de foto te herkennen is in het schilderij. Als je kenmerkende creatieve elementen uit de foto naschildert, dan voldoe je daaraan. Ongeacht hoe veel elementen je zelf toevoegt.

Naschilderen voor je eigen oefening of studie mag, ook zonder toestemming. Dat staat in artikel 16b Auteurswet, dezelfde regeling die ook het downloaden van muziek of films toestaat. Maar zo’n thuiskopie mag niet worden gepubliceerd of gedeeld met anderen.

Met portretrecht heeft dit weinig te maken. De fotograaf kan zich niet op portretrecht beroepen. Dat portretrecht heeft het nichtje, zij staat herkenbaar op de foto. En oh, dan is er misschien toch nog een gaatje. Artikel 19 Auteurswet bepaalt dat je als geportretteerde (bij een foto in opdracht) voor jezelf kopieën mag maken van je portret, en dat ook mag laten doen. Een schilderij van een portretfoto laten maken voldoet aan die regel.

Publiceren van zo’n portret mag “in een nieuwsblad of tijdschrift”, zo staat in lid 3. Wel moet de naam van de fotograaf worden genoemd. Facebook is niet echt een nieuwsblad of tijdschrift, dus of dit medium hieronder valt is te betwijfelen. Bovendien staat er in lid 3 fotografisch portret, en een nageschilderde foto is zelf niet fotografisch. Dus daarmee kom je er niet.

Mogelijk kom je er als je de Facebookpublicatie zodanig beperkt dat er geen sprake meer is van een ‘openbaarmaking’, een beschikbaar stellen aan het publiek. Volgens artikel 12 Auteurswet is een publicatie in besloten kring óók een openbaarmaking, “tenzij deze zich beperkt tot de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring”. Een kleine groep Facebookvrienden die als niveau familie/IRL-vrienden aan te merken is, zou daar best eens onder kunnen vallen.

Het beste is vooraf vragen aan de fotograaf of dit akkoord is, en bij een negatief antwoord een andere fotograaf zoeken. Maar ja. Wie weet er vooraf wat hij gaat doen met zijn foto’s?

Arnoud

Wifi-tracking: winkels volgen je voetsporen

Geplaatst op in Innovatie, Privacy, 68 reacties

wifi-satelliet-draadloos-auto.pngSteeds meer Nederlandse winkels volgen klanten via unieke signalen uit hun smartphone, meldde Nu.nl gisteren. Dit op basis van een mooie longread bij Tweakers over het onderwerp: “Winkels die dat willen, kunnen precies zien waar je loopt en hoe lang je stilstaat. Het wordt mogelijk gemaakt door een technologie die sinds de afgelopen anderhalf à twee jaar aan populariteit wint: het tracken van telefoons.” Maar, eh, ja, mág dat dan?

Elke telefoon zendt signalen uit: in ieder geval gsm (om bereikbaar te blijven voor telefoontjes), meestal ook wifi (op zoek naar een netwerk, of communicerend daarmee) en ook Bluetooth hoewel dat niet vaak aanstaat. Met name wifi is interessant: wanneer een telefoon een wifi netwerk zoekt, stuurt hij onversleuteld zijn mac adres mee in de hoop dat een netwerk zegt “kom erbij, hier is een ip-adres”.

Het opvangen van die signalen is op zich niet verboden. Het opvangen van vrije signalen uit de ether is een grondrecht, deel van de informatievrijheid waar ook de vrijheid van meningsuiting onder valt (art. 10 EVRM). Je mag informatie en ideeën verzamelen en verspreiden. Ook in het strafrechtartikel dat aftappen van datacommunicatie verbiedt (art. 139c Strafrecht), staat dit als uitzondering genoemd.

Mac-adressen zijn persoonsgegevens. Ze zijn te herleiden tot een mobiele telefoon (in deze context) en mobieltjes hebben vrijwel altijd een 1-op-1 relatie tot een persoon, hun eigenaar. Alle gegevens die worden verkregen in combinatie met een mac-adres zijn dan ook persoonsgegevens, en deze gegevens mogen dan alleen worden verwerkt (binnengehaald, opgeslagen, aangepast, geanalyseerd of wat je maar wilt doen) binnen de context van de Wet bescherming persoonsgegevens.

Ik lees bij Retecool dat het mac-adres gehasht wordt, maar of dat de boel verandert? Ook het gehashte nummer is uniek voor de telefoon. En zodra een nummer uniek is voor een persoon, is het een persoonsgegeven.

Hoofdregel uit de Wbp is dat je toestemming nodig hebt van de telefooneigenaar. Dat gebeurt hier niet, en ik zou ook niet weten hoe je dat werkbaar kunt maken. Je kunt immers moeilijk een popup tonen op een telefoon wanneer je iemands mac-adres uit een bak wifi-signalen vangt.

Als exploitant van zo’n dienst* heb je dus maar één manier om dit privacytechnisch legaal te kletsen: de eigen dringende noodzaak. Wanneer toestemming vragen niet kan, de gegevens noodzakelijk zijn voor jouw belang én je de privacy van de betrokkenen maximaal beschermt, dan handel je legaal ook zonder toestemming.

*Let wel: dat is de wínkel die het apparaatje aanzet. Tenzij de apparaatjesleverancier zelf de gegevens verzamelt en exploiteert.

We weten uit de Google Streetview-zaak dat het sniffen van wifi netwerken en daar persoonsgegevens uit halen in principe mag, mits je maar een opt-out aanbiedt en duidelijk aankondigt dat je dit doet. Een winkel (de exploitant) moet dus een bordje ophangen en moet eigenlijk ook nog eens zorgen dat geen wifi signalen van buiten het pand worden opgevangen. En er moet een opt-out worden aangeboden, oftewel een plek waar je je mac-adres mag invullen zodat je niet meer gevolgd wordt.

Bij die Streetview-zaak herinner ik me veel opmerkingen in de trant van “je zendt je SSID toch al uit, wat is het probleem”. Hoewel het hier technisch-juridisch hetzelfde is volgens mij, krijg ik hier toch een heel ander gevoel bij. Zit hem dat in het gevolgd worden ipv een statisch access point? In dat een telefoon persoonlijker voelt dan een router? In dat je de Streetview-auto nooit ziet maar de Albert Heijn niet te vermijden is?

Arnoud