Opgelicht op Tweakers, mag ik zijn IP-adres?

tweakers-vraag-aanbod.pngGisteren werd ik gewezen op een juridisch probleem bij Tweakers: een gebruiker meldde opgelicht te zijn na een aankoop op het Vraag&Aanbod-deel van de communitysite. Hij had betaald (weliswaar een zeer lage prijs, maar goed, het is tweedehands) maar de verkoper liet vervolgens niets meer van zich horen. En als je dan gaat zoeken en de naam van die verkoper op sites als Opgelicht.nl aantreft, dan ga je je toch zorgen maken. Maar wat kun je doen?

Op sites als Tweakers’ Vraag&Aanbod of Marktplaats.nl komt dit helaas vaker voor. Net als bij oplichting in een schimmig achterafsteegje is het vaak heel moeilijk om de oplichter te pakken te krijgen als die eenmaal er vandoor is met het geld. Maar het is hier misschien iets makkelijker, want er is één ding dat die oplichter altijd achterlaat: zijn IP-adres. En aan de hand daarvan zijn in principe zijn NAW-gegevens te achterhalen bij de provider. En daarmee kun je dan weer een civiele procedure starten om je geld terug te krijgen – of aangifte doen, al is mijn ervaring dat dat laatste weinig uithaalt tenzij iemand echt grootschalig bezig is.

Punt is natuurlijk wel dat een Tweakers (of Marktplaats, of Ebay, of…) niet zomaar IP-adressen van gebruikers mag afgeven. Die adressen zijn persoonsgegevens en de site heeft dan een wettelijke plicht om deze geheim te houden. Afgifte aan derden mag in principe alleen als daar een wettelijke basis voor is. Het verbaast dan ook niet dat Tweakers hier streng in is in haar algemene voorwaarden:

Tweakers.net zal geen andere gegevens verstrekken aan partij(en) dan de gegevens die in de advertentie zijn gebruikt, uitgezonderd in gevallen zoals bedoeld in artikel 8. Om die reden is een feedbacksysteem ingevoerd dat door de gebruiker zelf wordt geïnitieerd en dat helpt te bepalen met wie u zaken doet.

Toch zal dit Tweakers niet in alle gevallen helpen. Het kan namelijk soms verplicht zijn om IP-adressen af te geven aan een derde, ook aan een private partij. Dat blijkt immers uit het arrest Lycos/Pessers, waarbij Pessers wilde weten wie smadelijke zaken over hem op een Lycos-website had gezet. Uit die zaak blijkt dat er vier eisen zijn om als gedupeerde persoonsgegevens op te mogen eisen:

  1. de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
  2. de gedupeerde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de persoonsgegevens;
  3. aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de persoonsgegevens te achterhalen;
  4. afweging van de betrokken belangen van de gedupeerde, de tussenpersoon en de betrokken gebruiker (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de gedupeerde behoort te prevaleren.

Het is dus geen uitgemaakte zaak dat je een IP-adres kunt opeisen, maar ook geen vanzelfsprekendheid dat het nooit hoeft.

In oktober vorig jaar werd deze eis geherformuleerd in een rechtszaak tegen Gmail:

  1. Het moet voldoende aannemelijk zijn dat sprake is van onrechtmatig handelen van de desbetreffende gebruiker.
  2. Het dient buiten redelijke twijfel te zijn dat degene van wie de gevraagde persoonlijke gegevens ter beschikking dienen te worden gesteld ook daadwerkelijk degene is die zich aan dit handelen schuldig zou hebben gemaakt.

Een groot struikelblok is meteen al de eerste eis. Die is geschreven voor situaties waarin een publicatie op internet zelf onrechtmatig is: een smadelijke website, of een illegaal geüpload muziek- of filmwerk bijvoorbeeld. Dat is nog wel enigszins objectief te beoordelen, hoewel bij smaad lang niet altijd. Maar hier is niet zozeer de advertentie onrechtmatig, maar de afhandeling ervan. En dat is een heel stuk lastiger na te gaan voor Tweakers: wie spreekt er de waarheid? Is deze klagende persoon werkelijk gedupeerd of wil hij om andere redenen dat IP-adres te pakken krijgen?

Ik zou zeggen dat één klacht over een advertentie onvoldoende is. Als Tweakers echter vele klachten van verschillende gedupeerden ontvangt, en die allemaal legitiem overkomen, dan zou zij wel gehouden kunnen zijn het IP-adres af te geven. Maar dan zou ik op zijn minst een stapeltje aangiften willen zien als Tweakers zijnde.

Arnoud

United Breaks Guitars (gastpost)

united_breaks_guitars.jpgDave Carroll is een artiest in de Verenigde Staten van Amerika die countrymuziek maakt. In de lente van 2008 reisde hij met United Airlines. Op een tussenstop in Chicago riep een vrouw achter hem “O mijn God, ze gooien daar met gitaren”. David Carolls dure Taylor gitaar bleek bij aankomst in twee stukken gebroken. Aan de laatste persoon die zijn verzoek om schadevergoeding afwees, deed hij de belofte dat hij niet één, niet twee, maar liefst drie liedjes over deze gebeurtenis zou schrijven en die op YouTube zou plaatsen.

Zijn eerste nummer heet ‘United Breaks Guitars’ en bleek al gauw een grote hit op het internet te zijn. En daarmee is het wereldnieuws geworden. In Nederland heeft o.a. de NOS er aandacht aan besteed. Daarop hebben ongetwijfeld een aantal kijkers verontwaardigd “SMAAD!!!” geroepen. Daarom deze keer een stukje over wat smaad is en vooral wat het niet is.

Het delict smaad wordt strafbaar gesteld in artikel 261 van het Wetboek van Strafrecht:

  1. Hij die opzettelijk iemands eer of goede naam aanrandt, door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, wordt, als schuldig aan smaad, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.
  2. Indien dit geschiedt door middel van geschriften of afbeeldingen, verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen, of door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore wordt gebracht, wordt de dader, als schuldig aan smaadschrift, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.
  3. Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste.

Het zwaartepunt van dit wetsartikel ligt bij de term ‘bepaald feit’. Hierbij moet het gaan om een concrete historische gebeurtenis die bovendien nog eens de goede eer of goede naam kan aantasten van de ander. Daarvan kan alleen spraken zijn in het geval dat het feit een misdrijf betreft of een daad betreft die strijdig is met de heersende moraal. Wordt iemand beschuldigd van een overtreding, dan levert dat in beginsel geen smaad op.

Dave Carroll beschuldigde de vliegmaatschappij United Airlines van het vernielen van zijn gitaar, en dat is een misdrijf. De wet vereist echter dat aangegeven wordt waar en wanneer het feit gepleegd zou zijn. 1

Dave geeft in het nummer aan dat zijn gitaar het slachtoffer is geworden van een gruwelijke daad die opzettelijk gepleegd was op het vliegveld van Chicago, O’Hare Airport. Dave legt de achtergrond van het liedje uit en meldt daarin dat het feit plaats gevonden heeft in maart 2008. Hiermee voldoet het aan alle eisen en toch pleegt Dave hiermee geen smaad.

Primair omdat, als dit zich voor zou doen in Nederland, hij zich zou kunnen beroepen op het derde lid. Hoe een bedrijf om gaat met zijn klanten is in het algemeen belang van de burger. Als dan ook nog eens ter goede trouw mag worden aangenomen dat het feit waar is, dan mag daaraan ruchtbaarheid gegeven worden. Bovendien verdedigt de band hiermee de belangen van de consument.

Daarnaast beschermt de zanger met zijn clips de goederen van toekomstige klanten. Een gewaarschuwd mens geldt immers voor twee. Dat de vliegmaatschappij daarbij een negatief stempel krijgt op gedrukt is spijtig, maar kan niet redelijkerwijs voorkomen worden.

Secundair omdat hij dan beschermd zou worden door artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Dit beschermt meningen, feiten die meningen vormen, of informatie verzameling over publieke en commerciële aangelegenheden. Echter komt deze vrijheid wel met plichten en verantwoordelijkheden. Daarvan is voor deze column alleen de goede naam van het bedrijf van belang.

Wanneer de vrijheid van meningsuiting centraal staat en het publieke debat in gevaar is, dan gunt het Hof gunt de lidstaten weinig ruimte om zelf afwegingen te maken. En gezien de opvattingen van het hof, zal een veroordeling voor smaad in dergelijke gevallen niet snel stand houden.

Daarbij geldt dat publieke personen meer moeten kunnen verdragen dan niet-publieke personen. Maar ook dat beschuldiging ergens op gebaseerd moeten zijn. Als dit het geval is dan zullen waardeoordelen niet snel als een strafbare belediging kunnen worden opgevat.

Kan daarentegen worden aangetoond dat de bewering onwaar is of verzonnen, dan is een veroordeling voor smaad goed mogelijk. En als je de bewering niet kunt staven, dan kom je er natuurlijk niet mee weg door een bepaalde daad dan maar te insinueren.

Tot slot geldt dat bij ernstige beschuldigingen verwacht mag worden dat er ‘hoor en wederhoor’ is toegepast. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een beschuldiging van misbruik van kinderen of moord.

Maar goed ik dwaal af. In het geval van onze artiest gaat het om een relatief licht misdrijf dat waar hij zelf getuige van is geweest. Met het maken van de clips waarschuwt hij anderen voor misstanden bij United Airlines. Niet alleen informeert de clip over de beroerde kwaliteit van dit bedrijf, het draagt ook bij aan het publieke debat. Immers wordt hier het politieke vraagstuk aangesneden of bedrijven hun aansprakelijkheid (onbeperkt) zouden mogen uitsluiten.

Alex

Alex is een ingenieur die elektronica en informatica heeft gestudeerd en juridische interesse heeft. Op zijn website kun je artikels over het besturingssysteem FreeBSD vinden, die je helpen bij het configureren er van.

  1. ^  De vliegmaatschappij United Airlines heeft geen misdrijf gepleegd, maar is daar naar Nederlands recht wel civiel aansprakelijk voor. Het is een onbekende medewerker die de daad heeft verricht. Voor de lopende discussie doe net alsof het rechtspersoon is die schuld draagt voor het breken van de gitaar, in plaats van slechts verantwoordelijkheid, omdat ik anders snel klaar ben.

Naaktfotodief Manon Thomas krijgt taakstraf

manon-thomas-filmpjes-schending-publicatie.pngDe man die anderhalf jaar geleden naaktfoto’s van Manon Thomas verspreidde, is donderdag door de rechtbank in Leeuwarden veroordeeld tot een taakstraf van 180 uur en een maand voorwaardelijke gevangenisstraf. Dat meldde nu.nl, dat overigens in april zelf op de vingers getikt werd door de Raad van de Journalistiek voor het linken naar de foto’s. Door het verspreiden van de foto’s en een filmpje heeft hij Thomas beledigd en bovendien opzettelijk inbreuk gemaakt op het auteursrecht van Thomas’ partner die het materiaal maakte.

Het stuk auteursrecht lijkt me duidelijk: zonder toestemming andermans foto’s of films verspreiden is inbreuk. De kwestie van de belediging ligt ingewikkelder. Beledig je iemand door een naaktfoto te bpuliceren?

Het publiceren van het filmpje merkte de rechtbank in het vonnis aan als een aantasting van de eer en goede naam van Manon Thomas. Daarbij deed het er niet toe dat de film zonder commentaar werd verspreid, zoals de verdachte had betoogd. Die vond dat iets pas belediging kan zijn als je een mening uit, het tonen van een filmpje zou slechts een feit zijn zonder kwalificatie. Maar nee:

De rechtbank is van oordeel dat door het plaatsen van bovengenoemd filmpje op het internet verdachte inbreuk heeft gemaakt op aangeefsters recht op onaantastbaarheid van haar lichaam en het respect waarop iemand als mens, als zedelijk wezen, aanspraak mag maken. Derhalve is aangeefster in een ongunstig daglicht gesteld en in haar eer en goede naam gekrenkt.

Een dik jaar geleden werd het verspreiden van naaktfoto’s van je ex nog als smaad (smaadschrift) aangemerkt, op ongeveer dezelfde gronden. Het verschil tussen smaad en belediging is, kort gezegd, dat het bij smaad om een beschuldiging van een concreet feit gaat. “Je bent een dief” is dus smaad, “je bent een eikel” is een belediging (tenzij je vindt dat iemand werkelijk de vrucht van een eikenboom is). Bij dat vonnis werd niet specifiek gemotiveerd welk feit het nu zou zijn.

Ik gebruik deze gebeurtenis wel eens in presentaties over privacy en internetrecht. Wat mij daarbij opvalt, is dat mensen hierbij toch vaak zeggen dat Thomas toch wel een zekere eigen schuld heeft: had ze die foto’s maar niet moeten laten maken “als bekende Nederlander”. Maar als ik de casus verplaats naar henzelf, dan wordt het ineens een heel ander verhaal. Enig idee waarom dat zou zijn? Het stelen van een foto van een BN’er is toch net zo erg als het stelen van een foto van een Onbekende Nederlander?

Update: zie het hoger beroep.

Arnoud

Forum Internetoplichting.nl aansprakelijk voor berichten

internet-oplichting-webhost-aansprakelijk.pngAls forumbeheerder kun je in principe aanspraak maken op de wettelijke regeling over aansprakelijkheid van providers. In principe, want dit is recht en er zijn altijd uitzonderingen. En één van die uitzonderingen is als je moderators actief informatie verzamelen en redigeren, zo blijkt uit het vonnis (PDF, via Boek9.nl) inzake een geschil tussen webwinkel Trendylaarzen.nl en het forum Internetoplichting.nl. De forum-exploitant werd aansprakelijk gehouden voor uitlatingen van gebruikers, en kon geen gebruik maken van de wettelijke bescherming van providers. Een dode mus voor stichting Brein.

Update (6 juli): het vonnis is verworpen, in een nieuwe uitspraak acht de rechter de uitingen van “oplichting” gerechtvaardigd omdat “Trendylaarzen tenminste de schijn van oplichting tegen had”.

Internetoplichting.nl is één van die vele plekken waar mensen hun ontevredenheid over webwinkels en anderen kunnen uiten. Daar wordt helaas vaak misbruik van gemaakt. Iets wat ook Trendylaarzen overkwam: na eerdere klachten over haar bedrijf op Hyves wist zij het IP-adres van de klagers te achterhalen. Dit adres bleek te herleiden tot een concurrent. Toen vervolgens hetzelfde soort klachten op Internetoplichting.nl opdoken, zette de site meteen haar advocaat erop. Dat had geen succes, waarna men de hoster voor de de kortgedingrechter sleepte met de eis tot afgifte van persoonsgegevens van de plaatsers.

De hoster van Internetoplichting maakte aanspraak op de wettelijke bescherming voor internetdienstverleners. Die zijn niet aansprakelijk voor wat gebruikers van de dienst doen, mits zij maar optreden bij klachten en (als de klacht onmiskenbaar juist is) de berichten blokkeren of verwijderen. Maar daarbij mogen ze geen voorafgaande controle of invloed op de berichten uitoefenen. Men moet passief blijven en alleen achteraf ingrijpen bij klachten. Hier gingen de modjes heel wat verder:

Voor het beheer van de website wordt gebruik gemaakt van vrijwilligers, zogeheten moderators. Deze moderators communiceren met en reageren op uitingen van bezoekers van de website. Tevens worden bezoekers door de moderators, aan de hand van een stappenplan, opgeroepen om informatie over de vermeende oplichter op de website te plaatsen, zoals de door de vermeende oplichter gebruikte bankrekeningen, e-mailadressen en IP-adressen. … Vervolgens wordt door de moderators een overzicht op de website geplaatst van de informatie die zij aldus over de vermeende oplichter aan de hand van het stappenplan hebben ontvangen. … Vastgesteld wordt dat 2dehands.nl aldus door middel van de moderators de zeggenschap heeft over de inhoud van de website en dat zij kan bepalen wat daarop wel of niet wordt gepubliceerd.

En tsja, als je zelf berichten gaat compileren, dan word je aansprakelijk voor wat je compilatieberichten bevatten. Dit bevestigt de lijn die ook uit het ShowBizNewz-vonnis en eerder het Go2Web-vonnis al bleek. Omdat de inhoud van de berichten oncontroleerbaar waren (omdat de bronnen anoniem waren) en de site had moeten weten dat haar context van “internet oplichting” al snel nodeloos beschadigend voor sites als Trendylaarzen kan zijn, kon de uiting niet door de beugel. De forumbeheerder werd dan ook veroordeeld om de berichten te verwijderen en de e-mail- en IP-adressen van de plaatsers af te geven.

Bij stichting BREIN pakken ze maar gelijk lekker door:

De voorzieningenrechter in Amsterdam bepaalde gisteren dat een websitehouder in principe ten volle verantwoordelijk is voor wat er op zijn website wordt gepubliceerd.

Die conclusie gaat mij te ver. De rechter woog in dit vonnis zwaar mee dat de modjes actief om informatie vroegen en berichten compileerden en plaatsten. Dat is onvergelijkbaar met de sites waar BREIN op mikt, zoals Mininova en The Pirate Bay, waar gebruikers zelf de berichten plaatsen en de moderatie niet of nauwelijks gebeurt.

Sterker nog, juist bij inbreuken op auteursrecht hebben we jurisprudentie genoeg die bevestigt dat beheerders niet aansprakelijk zijn voor wat gebruikers plaatsen. Zie bijvoorbeeld het CU2-vonnis of recenter het vonnis in Maroc.nl, waarbij de rechters een “actieve houding” bij klachten voldoende vonden. Ook in de Garagetest- en Go2Web-zaken werd geoordeeld dat forumbeheerders niet kunnen worden geacht te weten wat er op hun forum gebeurt.

De wens is de vader van de gedachte bij BREIN, zo blijkt maar weer.

Arnoud

Smaad en laster op forums, wat doe je als forumbeheerder?

Een lezer wees me op een interessante discussie bij de TROS Radar forums over smaad, laster en aanverwante zaken op forums. Ik krijg veel vragen over wat je kunt doen bij vermeende smaad of laster. Het probleem is vrijwel altijd dat de plaatsers niet of nauwelijks op te sporen zijn. Het enige aanspreekpunt dat je hebt, is de forumbeheerder of de moderator. En die zit in een lastige positie: wat moet hij doen als twee partijen ruzie met elkaar maken over een bericht?

De wet voorziet niet echt in deze situatie. Een forumbeheerder kan gebruik maken van de wettelijke bescherming voor internetdienstverleners, zodat ze zelf niet aansprakelijk zijn voor eventuele smadelijke berichten die mensen op hun forum plaatsen. Wel zijn ze dan verplicht om mee te werken aan een notice-en-takedown systeem: als er een klacht binnenkomt die evident juist is, moet de forumbeheerder ingrijpen.

Maar ja, wat is evident juist in het geval van smaad? Smaad is één van die zaken die zelden of nooit duidelijk is. De plaatser vindt vrijwel altijd dat het terecht en waar is wat hij zegt, en heeft daar vaak ook materiaal ter ondersteuning voor. De klager vindt vrijwel altijd dat er niets van klopt, dat alles uit zijn verband getrokken is en verkeerd voorgesteld wordt, en heeft daar ook vaak materiaal voor om dat te bewijzen. En wat moet je dan als arme forumbeheerder?

Ik ken één zaak waarbij dit speelde: hostingprovider IS InterNed was niet aansprakelijk voor smadelijke beweringen op de website van een klant over een belastinginspecteur. De rechter oordeelde:

IS InterNed Services wist niet, en kon ook niet weten, waarop de uitlatingen waren gebaseerd, zodat zij zich geen oordeel omtrent de juistheid of rechtmatigheid ervan kon vormen. Het feit dat het de Staat der Nederlanden was die deze uitlatingen in voormelde brief als onrechtmatig kenschetste, maakt niet dat IS InterNed Services wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de uitlatingen een onrechtmatig karakter hadden.

De Staat had dus naar de rechter moeten gaan om een vonnis te krijgen dat deze meneer onrechtmatige uitingen deed. Met dat vonnis zou de provider verplicht zijn om de berichten te verwijderen.

Deze constructie zou ook voor forumbeheerders moeten gelden. Je kunt niet van forumbeheerders verwachten dat ze in dossiers over smaad of laster duiken om te bepalen wie van de twee gelijk heeft, lijkt me zo. Aan de andere kant, om nu voor elke beledigende posting naar de rechter te stappen is ook zo wat. Er zou een laagdrempeliger systeem moeten komen waar men snel en deskundig een bindend advies kan halen over de onrechtmatigheid van zo’n forumpost.

Meelezende forumbeheerders of modjes: hoe gaan jullie om met klachten over smaad en dergelijke?

Arnoud

Website exploitant vervolgd voor ‘websmaad’ (gastpost)

mr. StaringVandaag weer een gastbijdrage van strafrechtadvocaat mr. A.H. (Bert) Staring. Mooi inhakend op de discussie van dinsdag over Fok!.

Een recent voorbeeld van strafrechtelijke vervolging van een website exploitant is de zaak van Budget Webhosting en diens directeur uit Beverwijk. Deze exploitant weigerde op bevel van de Officier van Justitie op te treden tegen de smadelijke uitlatingen op de website van ene Ruud R., destijds woonachtig in Emmen, die zijn gal spuwde over een advocaat. Zo had deze Ruud R. een advocaat ondermeer uitgemaakt voor “psychopaat, rechter bedriegend advocatentuig die schuldig is aan dood door schuld” etc..

De Officier Justitie is tot vervolging van deze exploitant overgegaan en de zaak is in juli van dit jaar voorgekomen bij de Rechtbank Assen. De Rechtbank heeft de Officier van Justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van Budget Webhosting. Tegen deze beslissing van de Rechtbank is door de Officier van Justitie hoger beroep ingesteld. De vragen die in dit verband rijzen zijn: In hoeverre een website exploitant of een andere tussenpersoon, die van een ander afkomstige gegevens die strafbare informatie bevatten doorgeeft of opslaat, het risico loopt zelf te worden vervolgd? Over welk soort delicten hebben we het dan en hoe kan vervolging worden voorkomen?

Het gaat hier dus om tussenpersonen die elektronische communicatiediensten verlenen bestaande in de doorgifte of opslag van gegevens die van een ander afkomstig zijn. Er zijn in dit verband drie vormen van dienstverlening te onderscheiden.

  • Bij ‘mere conduit’ fungeert de dienstverlener slechts als doorgeefluik: hij geeft informatie door of verschaft toegang tot een communicatienetwerk. Onder ‘mere conduit’ vallen ook de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van doorgegeven informatie, voor zover deze uitsluitend dient voor de doorgifte en niet langer duurt dan daarvoor redelijkerwijs noodzakelijk is.

  • Bij ‘caching’ gaat het om het automatisch, tussentijds en tijdelijk opslaan van informatie om latere doorgifte daarvan aan andere gebruikers van de dienst doeltreffender te maken.

  • Bij ‘hosting’ gaat het (tevens) om de langer durende opslag van verstrekte informatie, hetgeen een minder passieve rol van de tussenpersoon impliceert dan bij ‘mere conduit’ en ‘caching’.
Zoals gezegd gaat het om gegevens met strafbare informatie, bijvoorbeeld smadelijke, discriminatoire teksten dan wel afbeeldingen waarvan de opslag en doorgifte strafbaar is. Maar het kan ook gaan om bedreigende teksten. Een recent voorbeeld hiervan is de aangifte van Geert Wilders tegen de beheerder van de bekende digitale vriendennetwerk Hyves wegens de jegens hem gedane doodsbedreigingen door bezoekers van deze site. Zo zouden tientallen bezoekers op de ‘Anti-Wilders hyves’ hebben geschreven dat ze de politicus ‘een kogel door zijn kop zullen schieten als ze hem tegenkomen op straat.’. Het is evenwel nog onduidelijk of de beheerder van Hyves hiervoor zal worden vervolgd.

Betekent dit dan dat providers en exploitanten of andere tussenpersonen rücksichtslos kunnen worden vervolgd? Neen, de wet voorziet in een vervolgingsuitsluiting voor deze groep tussenpersonen. De achterliggende gedachte hierbij is de vrijheid van meningsuiting in een digitale omgeving zoveel mogelijk te ondersteunen door de neiging tot preventieve censuur door de tussenpersonen, uit angst voor vervolging, weg te nemen. Er moet evenwel aan bepaalde voorwaarden zijn voldaan wil vervolging kunnen worden voorkomen.

Zo moet de tussenpersoon wel ‘als zodanig’ hebben gehandeld om gevrijwaard te kunnen zijn van vervolging. Dat betekent dat zijn optreden niet verder mag reiken dan ‘mere conduit’, ‘caching’ en/of ‘hosting’. Hij mag zich niet bemoeien met ontstaan, bestemming en/of inhoud van de doorgegeven of opgeslagen gegevens noch mag hij de opslag van gegevens onder zijn gezag of toezicht doen plaatsvinden. Bij ‘mere conduit’ en louter ‘caching’, die vooral passief van aard zijn, zal deze voorwaarde weinig problemen opleveren. Bij ‘hosting’, dat een actievere betrokkenheid bij de gegevens behelst, kan het lastiger zijn vast te stellen of aan de voorwaarde is voldaan. Indien de ‘hoster’ weet dat hij onwettige informatie opslaat, kan sprake zijn van zo’n nauwe betrokkenheid bij de gegevens dat hij niet meer een uitsluitend faciliterende rol speelt; hij treedt dan niet meer ‘als zodanig’ als tussenpersoon op. Ook samenwerking met een afnemer van de dienst om onwettige handelingen te verrichten, gaat het karakter van ‘als zodanig’ optreden te buiten. Kennis van het strafbare karakter van de informatie is evenwel geen onderdeel van de vervolgingsuitsluiting.

Daarnaast moet de tussenpersoon voldoen aan een bevel van de Officier van Justitie om alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd om gegevens ontoegankelijk te maken. Maar dit bevel kan de Officier Justitie alleen geven als hij hiervoor toestemming heeft gekregen van de rechter.

Welnu, in de hier bovengenoemde zaak van Bugdget Webhosting had de Officier van Justitie weliswaar toestemming gevraagd aan de rechter maar deze niet gekregen. Toch heeft de Officier Justitie Budget Webhosting bevolen om op te treden tegen de smadelijke uitlatingen op de website van Ruud R.. Daar Budget Webosting dit bleef weigeren is de Officier Justitie tot vervolging overgegaan en is de zaak voorgekomen bij de Rechtbank Assen. Volgens de rechter te Assen is het Officier van Justitie hiermee over de schreef gegaan aangezien de vereiste toestemming voor een bevel ontbrak. Budget Webhosting is daardoor een beroep op een vervolgingsuitsluitingsgrond onthouden. Het OM had volgens de rechter dan ook niet tot vervolging mogen overgegaan. Het Openbaar Ministerie is daarom niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van Budget Webhosting. Tegen deze beslissing is de Officier van Justitie vervolgens in hoger beroep gegaan. Deze zaak krijgt dus nog een staartje.

mr. A.H. (Bert) Staring is advocaat in Arnhem, gespecialiseerd in strafrecht.

Breukhoven wint ook in hoger beroep

Vorig jaar won Connie Breukhoven een kort geding tegen websites Zijonline en Witheet over het door die sites opgerakelde gerucht over Breukhoven’s vermeende prostitutieverleden. De sites waren in hoger beroep gegaan, maar het arrest in hoger beroep laat het vonnis volledig intact.

Het voornaamste verweer was dat het om nieuws ging, omdat Connie Breukhoven een bekende Nederlander is. Maar dat gaat niet op. Zoals altijd gaat het om een afweging. Het enkele feit dat iets als nieuws gezien kan worden, betekent nog niet dat je het mag melden. Het (maatschappelijk) belang van een publicatie moet worden afgewogen tegen het privacy-belang van de betrokkene. Zo oordeelt het Hof:

Zodanige inbreuk kan echter wel gerechtvaardigd zijn, indien de publicatie bijdraagt aan het publieke debat of indien daarmee anderszins enig maatschappelijk belang is gemoeid. Denkbaar is bijvoorbeeld dat het prostitutieverleden van invloed op of betekenis voor (de waardering van) het handelen van de betrokkene of diens betrouwbaarheid is of kan zijn, terwijl diens handel en wandel enige maatschappelijke betekenis heeft dan wel enige maatschappelijke rol speelt.

In het geval van Breukhoven ging het om een onbevestigd gerucht van 30 jaar oud, dat absoluut niet actueel was geworden of om een andere reden nu weer gemeld zou moeten worden. Er was dus geen enkele reden om het gerucht op te rakelen, en daarom was de publicatie op Zijonline en Witheet onrechtmatig.

Via SOLV advocaten.

Arnoud

Provider IS InterNed niet aansprakelijk voor smaad door klant

Een hostingprovider hoeft bij vermeende smaad door een klant niet meteen in te grijpen. Tenminste, als hij de feiten niet kent en daarom niet kan inschatten wat er klopt aan het verhaal. Dat blijkt uit een gisteren verschenen vonnis tussen de Staat en hostingprovider IS InterNed Services. En ik heb een leuke aankondiging, helemaal onderaan. 🙂

Een klant van IS had ruzie met de Belastingdienst. Zijn tweedehands-autobedrijf had de nodige aanslagen opgelegd gekregen, en omdat de Belastingdienst bang was dat meneer terug naar zijn eigen land zou gaan, had men aangekondigd deze aanslagen ineens te komen innen. Dat zette het nodige kwaad bloed, en de klant begon op zijn bedrijfswebsite een hetze tegen de Belastingdienst. Daarbij werd de betrokken inspecteur met naam en toenaam genoemd. Zo schreef hij bijvoorbeeld “this corrupt and racist tax official decided to impose a very high tax on me.” Ook werden zowel de inspecteur als de Dienst beschuldigd van racisme, corruptie, machtsmisbruik en discriminatie.

De Staat besloot om de hoster te sommeren de informatie weg te halen. De hoster had dit echter geweigerd met een beroep op de wettelijke bescherming voor hosting providers. De wet zegt namelijk dat providers alleen materiaal van klanten offline hoeven te halen als het ‘onmiskenbaar’ is dat dat materiaal niet door de beugel kan. Je moet met andere woorden in redelijkheid niet kunnen twijfelen aan de juistheid van de sommatie.

Wanneer is het onmiskenbaar dat iets niet mag? Bij een een illegaal aangeboden film gaat dat nog wel, maar hoe schat je als provider in of een uitlating van een klant beledigend of racistisch is? Je kent de feiten en achtergronden van de ruzie niet, dus hoe weet je dan of een opmerking terechte kritiek is of smaad?

Het is dan ook een goede zaak dat de rechter hier oordeelde dat de provider niet in de discussie tussen de Staat en de klant hoeft te treden. Precies omdat je van een provider niet kunt vragen om te oordelen over het beledigende of smadelijke karakter van een publicatie. Dat zou al snel tot een chilling effect leiden: providers die alles waar een klacht over komen, meteen maar offline halen om aansprakelijkheid te voorkomen.

Wel is het jammer dat de rechter niet nader toelicht waarom deze tekst niet onmiskenbaar beledigend is. Het vonnis zegt dat het niet hoefde omdat IS “niet wist, en ook niet kon weten, waarop de uitlatingen waren gebaseerd, zodat zij zich geen oordeel omtrent de juistheid of rechtmatigheid ervan kon vormen”. Dus als IS meer van het geschil had geweten, had ze wel zo’n oordeel moeten vormen? Waar ligt dan de grens? Hoe bekend moeten de feiten zijn? En wanneer moet de provider op de stoel van de rechter gaan zitten? Zou bijvoorbeeld de provider moeten weten dat teksten waarin de Holocaust ontkend of gebagatelliseerd wordt, discriminerend en haatzaaiend zijn? Want dan is de provider verplicht deze weg te halen. Op die vragen geeft dit vonnis helaas geen duidelijk antwoord.

En als ik dan even commercieel mag worden: sinds gisteren biedt mijn nieuwe werkgever ICTRecht een speciale Notice en takedown adviesdienst. Voor webhosters, maar ook voor bloggers en forumbeheerders die dit soort klachten krijgen en zelf niet kunnen of willen inschatten of die klachten kloppen en wat ze nu moeten doen.

Arnoud

Veroordeling voor publicatie naaktfoto’s ex-partner op internet

Afgelopen vrijdag is een man tot 6.000 euro schadevergoeding veroordeeld voor het verspreiden van naaktfoto’s van zijn exvriendin via internet (Emule en MSN), las ik op Nu.nl. De foto’s bleken via Emule, een filesharing netwerk, aangeboden te worden. Ook had de verdachte deze foto’s via MSN gedeeld met allerlei mensen. Gauw het vonnis erbij gepakt, want zo’n hoge boete had ik nog niet eerder gezien. Waarom is dat nu strafbaar?

De grondslag blijkt smaadschrift: aantasting van de eer en goede naam van de vrouw in kwestie door het verspreiden van geschriften. Logisch. Door het publiceren van pornografische foto’s kun je iemands goede naam behoorlijk schaden. Zelfs als de foto’s, zoals hier, met toestemming waren gemaakt. En digitale foto’s zijn prima te zien als geschriften.

Met het verweer dat het wellicht iemand anders was geweest, maakt de politierechter korte metten:

Naar eigen zeggen is verdachte de enige persoon die gebruik maakt van zijn computer, is zijn Windows gebruikersnaam [usernaam] en zijn e-mailadres [e-mailadres]. Bij de hierboven aangehaalde via MSN Messenger gevoerde gesprekken, waarbij de genoemde bestanden werden verzonden, werd gebruik gemaakt van het genoemde e-mailadres, terwijl er was ingelogd onder de genoemde gebruikersnaam. Hiermee staat voldoende vast dat verdachte de genoemde MSN Messenger gesprekken heeft gevoerd en ook de genoemde bestanden heeft verzonden.

Hetzelfde gaat op voor het delen via het P2P programma Emule: de verdachte had zelf gezegd dat hij verstand had van computers, en daarom vond de rechter het onwaarschijnlijk dat de foto’s per ongeluk in een gedeelde map terecht waren gekomen. Wat ook meewoog, is dat alle foto’s hernoemd waren van de bekende nietszeggende naam (DSC00007.JPG) naar “Ex-vriendin [bestandsnaam], uit [plaatsnaam]”. Dat kan alleen iemand gedaan hebben die weet hoe de ex-vriendin heette en waar deze woont. Een willekeurige grapjas die de foto’s toevallig had gevonden, had ze waarschijnlijk niet hernoemd, of in ieder geval niet naar die specifieke namen.

De gevolgen voor de ex waren zeer ernstig:

Bij de uitoefening van haar beroep en in haar woongenot heeft zij zodanig problemen ondervonden dat zij klanten verloor en is verhuisd.

De verdachte kreeg dan ook een boete van 1500 euro opgelegd, plus een schadevergoeding voor het slachtoffer van 5860,50 euro.

Update (16 mei 2012) de Hoge Raad bepaalt dat het fotograferen an sich geen ontucht is. Je moet meer doen.

Arnoud

Beledigen en bedreigen via MSN ook strafbaar

Net als op straat is beledigen en bedreigen via het chat-programma MSN strafbaar, meldt De Stentor. Onlangs legde de rechtbank hiervoor een boete van 750 euro op aan een chatter die via msn een donkere, homoseksuele Amsterdammer beledigde en doodwenste.

Franklin Hill (32) uit Amsterdam meldde zich in de vroege morgen van 18 juli 2006 aan op msn. De hem onbekende ‘Marleen’ nodigde hem uit voor een gesprek. Toen hij die aanvaarde, scholden ‘Marleen’ en drie anderen hem uit voor ‘kankerhond, vieze flikker en zwarte’ en ze bedreigden hem met de dood. Hill meldde zich na een paar minuten weer af, maar sloeg het gesprek op en leverde de spullen in bij de politie.

De tekst van de chatsessie is via de Volkskrant beschikbaar.

Weet iemand waar dit vonnis te vinden is? Rechtspraak.nl lijkt het niet te hebben.

Via Geenstijl.

Arnoud