De rol van de maatschappelijke zorgvuldigheid in het recht

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 67 reacties

zorgvuldigStrijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Die kreet kwam laatst weer voorbij in een recente hyperlinkzaak maar we kennen hem ook van een hele trits hyperlink-, torrent- en spotsites. Ook dat opzienbarende vonnis over aansprakelijkheid voor Google-snippets was hierop gebaseerd. Wat is dit voor een catch-all wetsartikel?

Uitgangspunt van het recht is dat de wet kenbaar moet zijn. Je moet kunnen weten wat de wet is, zodat je je eraan kunt houden. De Codex Hammurabi is waarschijnlijk het oudste voorbeeld van dit principe. In deze stenen tafelen stond gebeiteld wat de wet was, dus “ik kende die wet niet” was geen excuus. Dat je niet kon lezen ook niet trouwens, dat was dan wel weer een minpuntje. Maar “ik kende de wet niet” is bij ons ook geen excuus, hoewel “iedereen wordt geacht de wet te kennen” niet letterlijk in de wet staat.

Gevolg van dit uitgangspunt is dat zaken alleen strafbaar (in het strafrecht, de overheid naar de burger toe) of onrechtmatig (in het burgerlijk recht, de claims tussen mensen onderling) kunnen en mogen zijn als dat in de wet staat.

Hier kleeft alleen één nadeel aan: als zich een vorm van onrecht voordoet die toevallig niet in de wet geregeld is, dan is daar niets aan te doen in dit systeem. Het standaardverhaal van juristen is de Zutphense-waterleidingzaak, waarbij in een opslagplaats voor lederen kleding in Zutphen ’s nachts een waterleiding was gesprongen. De bovenbuurvrouw kon als enige bij de hoofdkraan maar voelde zich gestoord in haar nachtrust en had geen zin de kraan even dicht te draaien. De kledingeigenaar had forse waterschade, maar nergens in de wet staat dat je verplicht bent een hoofdkraan dicht te draaien als je benedenbuurman dat vraagt. De Hoge Raad vond dan ook dat mevrouw in haar recht stond: zonder wettelijke grond geen eis, dus meneer had helaas pech.

Dat voelde zó onrechtvaardig dat tien jaar later in een andere context de Hoge Raad “om” ging: in het Lindenbaum/Cohen-arrest had Cohen een bediende van Lindenbaum omgekocht om hem bedrijfsgeheimen te onthullen, wat in die tijd (1919) niet strafbaar was. (Aluhoedje-terzijde: het bedrijfsgeheim in kwestie was “hoe houd ik in mijn offertes rekening met dat auteursrecht dat we sinds 1912 hebben”.) Geen wettelijke grond dus voor een schadeclaim zou je zeggen, maar nee: de Hoge Raad trok uit haar hoge hoed het criterium dat je schadeplichtig werd bij

een handelen of nalaten, dat … indruischt … tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed

Dit criterium staat tegenwoordig als zodanig in de wet (art. 6:162 BW):

Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

Het idee is dat hiermee de evidente mazen in de wet kunnen worden gerepareerd. Doet iemand iets dat de wet niet voorziet, maar vinden we toch dat dit écht niet kan, dan noemen we het “maatschappelijk onzorgvuldig” en gaat hij alsnog voor de bijl. Overigens bestaat dit principe niet in het strafrecht, omdat we het daar onacceptabel vinden dat mensen de cel in gaan vanwege een strijd met het ongeschreven recht. Zo zijn allerlei vormen van gevaarzetting aan te pakken onder deze noemer – het kelderluik in de cafévloer achter de bar open laten staan is onzorgvuldig, want een bezorger met een krat op zijn schouder kan daar zo in donderen. Ook oneerlijke concurrentie en slaafse nabootsing worden via deze norm aangepakt.

Door de decennia heen zijn uitgebreide raamwerken met criteria ontwikkeld om de (on)zorgvuldigheid in allerlei situaties te kunnen toetsen. De rechter heeft geen carte blance, is de heersende juridische opvatting. En prima dus als deze stok wordt gebruikt, mits de criteria er maar bij staan. Het is een juridische schaamlap: we hebben niks beters, dus dan maar zo.

Die schaamlap begint alleen een beetje érg groot te worden bij de hyperlinkjurisprudentie. Daar is het geen invullen van een op zich logische norm meer, maar het úitvinden van die norm. Het is niet “gevaarzetting mag niet, en dit en dit levert gevaar op” maar het concreet verzinnen dát hyperlinken gereguleerd moet worden en vanuit dat zelfverzonnen standpunt criteria aandragen waarom. Ik heb er dus grote moeite mee.

Tegelijk zou ik ook niet weten hoe het anders moet. Een wet op de hyperlink kan ik niet bedenken, er zijn té veel situaties die met een hyperlink tot problemen kunnen leiden. Van linken naar auteursrechtelijk materiaal tot een link die een DoS-aanval of SQL-injectie uitvoert, een smadelijke of haatzaaiende tekst verspreidt en ga zo maar door. De enige harde regel die je kunt bedenken is “hyperlinken mag altijd” maar dát gaat me ook weer te ver.

Arnoud

Mag de spelleiding mijn duurgekochte tank waardeloos maken?

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 15 reacties

exclusive-offerEen lezer vroeg me

Ik speel het online MMO-spel World Of Tanks. In dit spel kun je content aanschaffen, zogenaamde premium tanks. Ik heb een tijd geleden een van deze premium tanks aangeschaft, maar onlangs heeft de spelleiding de specificaties van mijn tank omlaag gehaald. Kan dat zomaar? In de EULA staat van wel, maar is dat rechtsgeldig?

Ik vind dit een hele moeilijke. Hoofdregel is dat een spelleiding de spelregels mag aanpassen, en als speler heb je dat te accepteren. Als ze bij het voetbal morgen bepalen dat je een helm op moet, dan moet dat en die kosten moet jij dragen (of je moet stoppen). Omgekeerd, verbieden ze scheenbeschermers dan is die aankoop waardeloos geworden.

Het ligt iets anders bij gekochte content ván de spelleiding denk ik, omdat ze niet zozeer de spelregels aanpassen als wel de content zelf. En dan is het inderdaad denk ik wel verdedigbaar dat daarmee de content niet meer conform de verwachtingen is. Maar hm. Dat zou betekenen dat een spel nooit premiumcontent mag opheffen of aanpassen. Dat gaat me ook weer wat ver.

Misschien is de iets algemenere vraag: waar betáál je nu precies voor? We noemen het wel “kopen”, maar eigenlijk is het meer huur: het ding is alleen inzetbaar in de context van het spel. Alleen, dat gold voor die objecten in Runescape ook en daarvan vond de Hoge Raad toch dat ze gestolen konden worden. We hebben dit ook al eens bekeken bij Steam-spellen, en zeker gezien de UsedSoft- en Beeldbrigade-uitspraken over het mógen doorverkopen van spellen kun je goed verdedigen dat dit ook voor spelobjecten zou moeten gelden.

Wel loop je dan tegen het probleem aan dat het spel op zeker moment niet meer te verbeteren is. Je hebt als spelleiding immers ooit beloofd dat tank X de beste zou zijn, en dat moet dan na 3 jaar nog steeds zo zijn. Je kunt zelfs – extreem doorgetrokken – eisen dat het spel levenslang aangeboden blijft, omdat anders jouw tank ineens teniet gaat.

Of kun je dit allemaal oplossen binnen de conformiteitsregel? Een koop moet aan de redelijkerwijs gewekte verwachtingen voldoen, en binnen een spel is het redelijk om te verwachten dat specificaties met de tijd kunnen evolueren (ook naar beneden). Bovendien hebben aankopen in een spel naar hun aard een beperkte houdbaarheid. Dus net zoals ik geen claim heb bij de groenteboer als mijn spinazie na drie maanden bedorven is, heb ik dat niet bij World of Tanks als mijn tank zogezegd bedorven is.

Arnoud

De harddisk van een op leeftijd zijnde powerbook

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 40 reacties

powerbookStel je werkt zes jaar op een laptop zónder backups te maken, en je gaat op een dag dan naar de winkel om ze te vragen je daarbij te helpen. Kun je ze dan aansprakelijk stellen als je data alsnog kwijt raakt? Dat was de vraag in een recent vonnis over een “op leeftijd zijnde powerbook”.

De klant was bezig met een boek, een vertaling van werk van Pffeier uit het Oud-duits. Dat deed hij dus op die Powerbook G4 uit 2004, welke je toch als “op leeftijd” mag betitelen inderdaad. In november 2010 besloot hij toch eens over backups na te denken, en hem werd aangeraden My Passport for Mac te nemen, een externe harde schijf. Dat deed hij, maar in februari 2011 ging hij terug want hij kreeg het niet aangesloten.

Terug in de winkel werd aangeboden dat men dit voor hem kon doen, en oh we kunnen meteen uw besturingssysteem upgraden van Tiger naar Leopard. Wordt u al zenuwachtig bij het idee van een OS upgrade zónder voorafgaande full backup? Deze klant in ieder geval wel, dus hij liet op het innamebewijs opnemen

Meneer wil graag Macosx Leopard geïnstalleerd hebben op de mac met behoud van de Data. Het is voor meneer belangrijk dat deze behouden blijft. Indien mogelijk ook een kopie van de data op de bijgeleverde externe hdd.

U voelt hem al aankomen: een maand later kon de laptop worden opgehaald, maar helaas was de harddisk gesneuveld en alle data kwijt. Onder verwijzing naar de disclaimer “[gedaagde] is niet verantwoordelijk voor eventueel verlies van data” werd de claim van €15.000 (de uren voor opnieuw de vertaling maken) van de klant afgewezen. Dus naar de rechter.

De rechter begint met vast te stellen dat die disclaimer hier niet relevant is. Dat is een waarschuwing voor de kans dat data per abuis verloren kan gaan – maar hier ging het niet om upgradewerk met enig kans op dataverlies, maar om een overeenkomst van opdracht die specifiek ging over het backuppen van data. En als dat specifiek je opdracht is, dan is “oeps, alles is weg” geen acceptabel antwoord.

Maar die powerbook was economisch al jaren afgeschreven, en ook technisch zo oud dat die harddisk spontaan de geest kan hebben gegeven, zult u wellicht tegenwerpen. Dat mag zo zijn, maar als je als winkel dan toch zo’n computer inneemt en een overeenkomst van opdracht aangaat, dan wordt die spontaniteit alsnog jouw risico. Je bent een professional, en die worden geacht hier vooraf over na te denken en desnoods de opdracht te weigeren.

Het was kennelijk in de visie van [gedaagde] nog zinvol om het besturingssysteem van de powerbook up te graden, ondanks de leeftijd van de powerbook en de daarin aanwezige harde schijf.

Men had bijvoorbeeld in de winkel kunnen aanbieden de klant te helpen het zelf te doen met een USB stick of de data laten mailen naar een snel even aangemaakt webmailaccount. In die situaties zou de klant zelf het risico van dataverlies hebben moeten dragen. Maar neem je de laptop in met de belofte “met behoud van de Data”, dan zit je daaraan vast.

Aansprakelijkheid van de winkel dus. Maar welk bedrag? Dat is bij consumentenzaken altijd een hele moeilijke, maar in dit geval had de klant een mooie vuistregel: al dat werk opnieuw doen zou hem 300 uur kosten, tegen een uurtarief van 50 euro, oftewel 15.000 euro plus nog 100 euro voor de kapotte harde schijf.

Het kapot gaan van die schijf is echter niet de fout van de winkel geweest, dus dat hoeven ze niet te vergoeden. Maar die 300 uur werk die nu opnieuw moet, dat is wél dankzij een tekortschieten van de winkel ontstaan. Betalen dus!

Oh nee, toch niet. Het recht kent het concept “eigen schuld”: wie zelf bijgedragen heeft aan (het groter worden van) schade die hij lijdt, moet die component eigen schuld zelf dragen ook als de oorzaak van de schade bij een ander lag.

Aan [eiser] kan namelijk worden toegerekend dat hij niet recenter en vaker een back-up van het boek heeft gemaakt. Hij had dit bijvoorbeeld kunnen doen door het boek op een cd-rom te branden, op een usb-stick te zetten of te mailen naar een web-mail account. Hij wist ook dat dit kon, aangezien hij – zoals in zijn conclusie van repliek is vermeld – al eens eerder een back up van het boek door zijn zoon heeft laten maken.

In hoeverre moet dit nu worden meegewogen? Ik zou ook geen flauw idee hebben, en de rechter houdt het dan ook maar bij een 50/50 verdeling. De winkel moet dus €7.500 plus wettelijke rente en iets van €1.200 aan proceskosten vergoeden.

Wat vinden jullie? Logisch bij zo’n toezegging over de dienst? Of gaat dit winkels alleen maar afschrikken om herstelwerk te doen bij bejaarde powerbooks?

Arnoud

De privacyverwachting van de Techno Viking

Geplaatst op in Privacy, 10 reacties

techno-vikingEen Duitse rechtbank gaat bepalen of de internetmeme rond de Techno Viking eigenlijk wel legaal is, las ik bij Daily Dot. De man in de virale video heeft ontdekt dat zijn gezicht wordt geëxploiteerd door diverse partijen, en stelt nu de grootste verantwoordelijke daarachter aansprakelijk.

De video van een inderdaad vikingachtig uitziende deelnemer aan een Berlijns technofestival was even populair, maar zoals bij elke meme zakt dat ook weer snel in. Kunstenaar Matthias Fritsch beet zich erin vast en publiceerde alles dat hij kon vinden over het episch icoon, inclusief remixes, plaatjes, World of Warcraft personages en ga zo maar door. Onder meer wijdde hij een complete kunsttentoonstelling aan het fenomeen. Ook doken op allerlei plekken poppetjes en andere Technoviking-parafernalia op.

Maar kun je eigenlijk wel zomaar iemand tot internetfenomeen bombarderen en daar dan kunstzinnig of commercieel mee aan de slag gaan?

In Nederland is het zo dat wanneer je portret het ‘gezicht’ van een commerciële dienst wordt, je daar bezwaar tegen kunt maken. Het lijkt dan immers alsof jij die dienst goedkeurt of aanbeveelt, en dat is een vorm van privacyschending. Een variant daarop is dat als je een Bekende Nederlander bent, je geld kunt vragen voor dat gebruik – je hebt dan een verzilverbaar portretrecht. Maar er ligt een grens bij foto’s van straatbeeld:

Het belang van de informatievoorziening brengt mee dat berichtgeving zoals hier aan de orde moet kunnen worden voorzien van illustratiemateriaal, zoals foto’s van de werkelijkheid. Het is daarbij onvermijdelijk dat foto’s van toevallige passanten worden gepubliceerd.

Een verschil tussen die zaak (een joggende dame op straat die zichzelf terugzag in de Consumentengids en als stockfoto bij Hollandse Hoogte) en deze zaak is denk ik wel dat daar de geportretteerde soort van toevallig in beeld was. De Techno Viking ís het beeld – hij staat centraal, zoals een onderschrift ergens vermeldde “The Techno Viking does not dance to the music, the music dances to the Techno Viking”. Dus om dan nog van gewoon illustratiemateriaal, van foto’s van toevallige passanten te spreken gaat mij te ver.

Maar daar staat tegenover dat hij er zelf voor kóós om zo in het openbaar te verschijnen en te dansen, in een tijd dat je toch wel mocht verwachten dat er mensen met camera’s en toegang tot Youtube zouden rondlopen. Hoewel, de film is uit 2000 en Youtube uit 2005. Televisie dan? Mocht hij verwachten in het journaal te komen als representant van de parade daar?

Of zit het venijn hem erin dat mensen geld verdienen met poppetjes of advertenties bij remixes? Op internet lijkt dat de grote scheidslijn te zijn: zodra iemand ergens een advertentie bij zet, dan is het meteen een parasitaire boef.

Update (14 oktober) ik lees hier dat de Techno Viking de rechtszaak won. De uploader/meme-starter moet €8.000 schadevergoeding en €7.000 advocaatkosten vergoeden. Helaas kan ik het vonnis (nog?) niet vinden.

Arnoud

Rechter verbiedt smaadpleger socialemediaprofielen te hebben

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, Uitingsvrijheid, 38 reacties

sociale-media-verbodEen man uit Noord Holland heeft vorige maand van de kortgedingrechter een socialemediaverbod van één jaar gekregen, meldde NRC gisteren. De man had een uitgebreide smaadcampagne op zijn Hyves- en Facebookprofielen begaan, en na een eerdere veroordeling weigerde hij te stoppen. Hij mag een jaar geen profielen aanmaken, op straffe van een dwangsom en lijfsdwang (gijzeling). En, juridisch nieuwtje, met het vonnis in de hand mag de besmade ex-partner zélf verwijdering van die profielen eisen bij de providers.

Uit het vonnis blijkt dat het hier om een langlopend relatieconflict gaat, altijd het naarste soort juridisch conflict dat je kunt krijgen. De man in deze relatie had zijn ex-partner al eerder van allerlei zaken beschuldigd, van prostitutie tot kindermisbruik en nazisme aan toe, plus nog het een en ander. Hij kreeg daarvoor in een eerder vonnis een straatverbod en een verplichting om onder dwangsom de teksten en afbeeldingen in kwestie te verwijderen van zijn Facebook- en Hyvesprofielen.

Dat hielp niet: de profielen bleven voorzien worden van kwade beschuldigingen (in all caps) in dezelfde trant, waarop de ex-partner weer naar de rechter stapte. Ditmaal met zwaarder geschut: hem moet verboden worden nog een socialemediaprofiel te hebben, want een verbod enkel op bepaalde inhoud werkt niet. Ook moet als dwangmiddel lijfsdwang (gijzeling) kunnen worden ingezet.

Het verweer van de man kwam niet verder dan dat zijn profielen privé zijn, maar omdat alle teksten te vinden zijn met Google (kennelijk zonder zelfs maar te hoeven inloggen op Hyves of Facebook) vindt de rechter dat -terecht- geen argument. En of de maatregel “buitenproportioneel” is (zijn andere argument), tsja, het ís nogal wat zo’n algeheel verbod maar hij had het er ook wel naar gemaakt met die uitspraken én het negeren van het eerdere vonnis.

Wat ik nog niet eerder gezien had is de bepaling dat het vonnis “in de plaats treedt” van wat er maar nodig is van de man om zijn profielen verwijderd te krijgen. Hyves had namelijk aangegeven dat ze alleen profielen verwijdert met een gerechtelijk bevel, en dit is de manier om zo’n bevel te geven. De ex-parter kan nu met dit vonnis bij Hyves elk profiel van de man laten verwijderen gedurende een jaar na betekenis. Een juridisch paardenmiddel, maar kennelijk nodig.

(Hm, taalkundige terzijde: het is toch socialemediaprofiel? Het vonnis heeft het over een “sociaal mediaprofiel”, en bij NRC idem dito met “sociaal mediaverbod”. Maar wat is er sociaal aan een mediaprofiel? Het is toch een profiel op sociale media?)

Update (31 januari) in de comments wordt gewezen op dit vonnis waarin teksten van internet moeten worden verwijderd, en de rechter het vonnis eveneens als machtiging opvoert (“machtigt eisers op grond van artikel 3:299 BW om deze handelingen zelf te verrichten”).

Arnoud

Waarschuwing voor acquisitiemisleiding afgestraft door rechtbank

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 15 reacties

Zelden zó veel jeuk gehad als bij het lezen van dit vonnis. Een zakenman die wilde waarschuwen voor de praktijken van acquisitiemisleiding, moet van de rechter op LinkedIn een rectificatie plaatsen, las ik bij Emerce. Hij had op LinkedIn een boze reactie geplaatst over een telefoontje over zijn vermelding in een bedrijvengids, en daarna een brief gekregen die een contractsduur van 12 maanden à 99 euro vermeldde. Dat klinkt als hét voorbeeld van acquisitiefraude, maar de rechter vond dat meneer zijn boze statusbericht toch wel even had moeten onderbouwen. Oh, en omdat hij geen factuur had gehad kan er geen sprake zijn van oplichting en dús mag je dat niet zeggen ook. Argh. Wát een naïeve reactie.

Standaardtruc nummer 1 bij acquisitiefraude is dat je een ondernemer belt en hem wijst op een vermelding in een bedrijvengids, die gecontroleerd, gecorrigeerd of aangepast moet worden. Of dat er iets verlengd moet worden bij de vermelding. Wie druk bezig is met écht werk of anderszins niet goed oplet, denkt dan “oh oké dat zal ik wel een keer afgenomen hebben” of “wat aardig dat ze dit even checken” en krijgt vervolgens een fax waarop de te controleren of corrigeren gegevens staan. En in de kleine lettertjes staat dan iets met de strekking “door retournering gaat u akkoord met 12 maanden vermelding à € heel veel.” Zie de lange, lange lijst van acquisitiebureaus bij het Steunpunt Acquisitiefraude.

De eiser in deze zaak had ook een bedrijvengids, en belde ondernemers of zij in de database opgenomen willen worden. Op zijn minst neem je als je zo handelt het risico dat mensen gaan denken dat je aan acquisitiefraude doet, zou ik zeggen. Zeker als die database niet heel actueel of uitgebreid lijkt – de bedrijvengids vermeldt ICTRecht als in Beverwijk gevestigd, wat toch al sinds 2009 niet meer ons adres is. En als -zo ontdekte Emerce- het gros van daarin opgenomen bedrijven in de gids staat zonder daarvan te weten.

Natuurlijk, dan heb je als legitieme bedrijvengidsuitgever een imagoprobleem. Maar dat betekent niet dat je dús iedereen maar mag aanklagen omdat ze je telefoontje frauduleus vinden. Net zoals e-mailmarketeers moeten leven met continue beschuldigingen vuile spammers te zijn en verkopers van onbewezen medische technieken zoals cellulaire geneeskunde moeten leven met de “geur van kwakzalverij” zoals de rechtbank dat ooit noemde.

De gids had uitgelegd dat de fax die vervolgens kwam, alleen maar werd verstuurd omdat de boze klager in dat telefoongesprek had gezegd geïnteresseerd te zijn in een vermelding. En de fax ziet er (JPG) volgens de rechter uit als een gewone offerte:

De in de fax gebruikte bewoordingen passen naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter eerder bij een offerte waarin een aanbod wordt gedaan tot vermelding van het bedrijf op de site, onder vermelding van de voorwaarden waaronder deze zal plaatsvinden.

In de fax worden “afspraken bevestigd” over een online vermelding in “hetbedrijvenblad.nl”, voor twaalf maanden à 99 euro. Met grote letters staat erbij “conform afspraak volgt geen automatische verlenging”. Maar dat is dus precies wat je ook bij acquisitiefraude ziet: het gesprek gaat over opzeggen en de brief vermeldt in de kleine letters dat je juist een contract áángaat. Toegegeven, die kleine letters zijn hier van gemiddelde grootte maar waarom staat die 12 maanden en dat tarief middenin een blok lopende tekst in plaats van duidelijk als aparte post in dat kader erboven?

Nee, ik zou na zo’n fax ook denken, dit is niet zoals ik me het gesprek herinner. En bij die verstopte 99 euro per maand, tijd voor de prullenbak en een boze blog.

De rechter legt de bewijslast bij meneer: bewijst u maar dat in het gesprek wat anders is gezegd dan “wilt u in onze bedrijvengids? ja graag”, want alleen dan mag u spreken van acquisitiefraude. En dat voelt dan toch als soort van de omgekeerde wereld, gezien die geur die aan dit soort acquisitie kleeft. Zeker omdat mensen zelden zulke gesprekken opnemen (wat je dus wél moet -en mag- doen vanaf nu). Zou het bedrijf niet moeten bewijzen dat in het gesprek open en duidelijk is aangegeven waar het over gaat?

Verder vindt de rechter het overlegde bewijs – twee websites waarvan “de herkomst en juridische status niet helder is” te mager. Maar met één Googleopdracht op “hetbedrijvenblad.nl” vind ik al meteen in de top 10 waarschuwingen van de NVVP, van Provoet (PDF) en anderen, en ook op de bekende consumentenforums (Vara’s Kassa en TROS Radar) wordt melding gemaakt van dergelijke telefoontjes. VOS/ABB waarschuwde ook maar haalde het weg na dit vonnis. Wie een positieve publicatie vindt over deze gids, ik houd me aanbevolen.

Dus argh. Jeuk. Het klópt juridisch wel, de klager moet bewijzen dat zijn beschuldiging voldoende grondslag in de feiten heeft. En omdat hij dat niet kon, moet hij nu rectificeren. Maar als ik het zo zie dan had dat verweer wel wat sterker kunnen zijn. En dat is jammer nu, want het bedrijf heeft met dit vonnis nu de mooie gelegenheid om tegen iedere criticus te roepen “de rechter zegt dat wij legitiem zijn en het verboden is ons oplichters te noemen”.

Arnoud

Curator veilt klantenbestand, mag dat?

Geplaatst op in Privacy, 31 reacties

Een lezer wees me op een faillissementsveiling met een wel heel aparte kavel:

faillissements-veiling-klantenbestand

Inderdaad, je biedt hier op een Excel-spreadsheet met daarin NAW-gegevens van partijen die klant waren bij het failliete bedrijf. Logisch vanuit de curator want die moet zo veel mogelijk geld halen uit de boedel, en er is vast wel iemand die geld wil betalen voor een kopie van die spreadsheet.

Maar wat koop je dan eigenlijk?

Een spreadsheet is geen “zaak”, geen ding waar je eigendom op kunt claimen. Digitale data is in het algemeen niet iets dat je kunt kopen of verkopen. In het speciale geval van virtuele goederen (en belminuten of credits) kan dat wel, maar daarvan is hier geen sprake. De reden is simpel: iets is pas een zaak als iemand er de beschikkingsmacht over kan hebben, zeg maar als het gestolen kan worden. En dat kan niet bij zo’n spreadsheet. De curator zou het ding probleemloos honderd keer kunnen verkopen.

De spreadsheet is wel een bestand in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens. Die bepaalt alleen niets over koop en verkoop daarvan. Het enige dat de Wbp zegt, is dat wie een bestand heeft, dit alleen mag gebruiken met toestemming of een wettelijke grondslag (zoals nakoming overeenkomst). Het tegen geld geven van een kopie van het bestand aan een derde vereist dus zo’n grondslag, en ik zou hem niet weten in dit geval.

Als iemand een doorstart wil maken met het bedrijf, dan is het logisch dat hij ook het klantenbestand krijgt. Dat is daarvoor nodig, zeker als hij de oude contracten met die klanten alsnog wil nakomen. De wet hanteert hiervoor het criterium van “verenigbaarheid” met het oorspronkelijke doel. Overnemen van klanten om de originele dienst zo veel mogelijk alsnog te leveren, lijkt me wel legaal.

Hier is echter geen sprake van verkoop van een klantenbestand mét contractsinformatie maar alleen van NAW-gegevens. Het enige doel daarvoor dat ik kan bedenken is acquisitie, kijken of die klanten nu interesse in jouw bedrijf hebben. En omdat het NAW-gegevens zijn (en niet NAWE, met e-mailadres erbij) lijkt dat wel te mogen. Het spammen op papier is immers niet verboden.

Wel is het een eis dat de koper de klanten bij zijn mailing informeert hóe hij aan de NAW-gegevens komt, en ze een opt-out biedt.

Ik vraag me af of dit vaker voorkomt. Voor mij was het de eerste keer dat ik het zag.

Arnoud

Is het verboden te schrijven over voedingssupplementen?

Geplaatst op in Uitingsvrijheid, 40 reacties

codex-alimentariusDiverse lezers vroegen me bezorgd of het écht waar is dat je sinds kort niet meer mag schrijven over de vermeend geneeskrachtige werking van voedingssupplementen. De Codex Alimentarius (“Voedselboek”) zou als stiekem ingevoerde Europese censuurwet alle publicaties verhinderen waarin wordt gesuggereerd dat een levensmiddel of voedingssupplement gezond zou zijn. Dus als ik zeg dat ik me beter voel met pepermunt, dan ben ik strafbaar. En die claims zie ik niet alleen op alternatieve sites maar ook bij een toch respectabele club als Villamedia.

Die term “Codex Alimentarius” klinkt heel dreigend Latijn, en mogelijk dat de term “Codex” ergens resoneert met ouderwetse termen voor wetten of regels. Maar het is geen wet, niet Europees en niet Nederlands. Het is een lijst met normen over voedingsmiddelen. Wel is het zo dat deze lijst in de praktijk sterk overeenstemt met wél geldende wetten over voeding, vitamines en medische claims.

De Warenwet verbiedt in Nederland (art. 20) het aanprijzen van levensmiddelen met medische claims wanneer je dat “in de uitoefening van een beroep of bedrijf” doet. Een verkoper van vitamines mag dus niet zeggen dat deze verkoudheid verminderen, bijvoorbeeld. Maar iemand die twittert “voel me een stuk beter met een megadosis vitamine C” schendt de Warenwet niet. (Tenzij hij betaald wordt door die vitamineverkoper om dit te zeggen, natuurlijk.)

Ook is er Europese Verordening Nr. 1924/2006, die in Nederland geldend recht is. Deze verwijst (zie overweging 6) naar die omineuze Codex:

De definities en voorwaarden van de Codex-richtsnoeren worden naar behoren in aanmerking genomen.

Wellicht dat daardoor mensen zijn gaan denken dat de Codex zelf dus wet is. Maar dat is niet zo, ook niet via deze Verordening. De Codex stemt volgens de NVWA grotendeels overeen met de Europese en Nederlandse regelgeving, maar dat is geen automatisme. Uiteindelijk geldt alleen de tekst van de Verordening zelf. En ook deze is duidelijk over het beperkte toepassingsbereik:

Deze verordening is van toepassing op voedings- en gezondheidsclaims die in commerciële mededelingen worden gedaan, hetzij in de etikettering en presentatie van levensmiddelen, hetzij in de daarvoor gemaakte reclame (…) Zij is niet van toepassing (…) op niet-commerciële mededelingen en informatie in de pers en in wetenschappelijke publicaties.

Het moet dus gaan om commerciële mededelingen, reclame dus. En hoewel ook reclame valt onder de uitingsvrijheid, is het algemeen aanvaard dat reclame eerder aan banden mag worden gelegd dan een ‘gewone’ uiting, zoals een journalistiek stuk.

Aanvullende Verordening 432/2012 bevat een lijst met toegestane claims, waardoor het nog eenvoudiger is om onbewezen (niet-wetenschappelijk onderbouwde) claims aan te kunnen pakken. Maar het werkingsgebied wordt niet uitgebreid, de regels zijn en blijven beperkt tot commerciële mededelingen.

Dat is ook wat de NVWA schrijft onder het boze Villamedia-artikel. De discussie daar gaat vervolgens over de vraag wanneer iets journalistiek is of wanneer iets commercieel wordt: stel een artikel zegt wat over darmflorabacteriën en verderop in het tijdschrift staat een advertentie van Yakult. Maakt dat de uiting commercieel? Maakt het dan uit of het een gesponsord huis-aan-huisblad is of een ‘gewoon’ betaald tijdschrift waarbij redactie en advertentieafdeling strikt gescheiden zijn? Helaas komt er geen concrete uitspraak uit, maar het lijkt mij dat de bewijslast bij de NVWA ligt dat de journalistieke inhoud een direct verband met de advertentie/adverteerder heeft.

Iemand die op zijn eigen blog wil schrijven over hoe geneeskrachtig hij bepaalde vitamines of andere stofjes ervaart, kan dat gewoon blijven doen. Ook als er toevallig Google-advertenties bijkomen. Echter, is het doel van die blog het verkopen van die preparaten (bv. via affiliatelinks naar een online drogist) dan overtreedt hij de wet.

Arnoud

Mag een protestsite bedrijven mailen met een oproep?

Geplaatst op in Privacy, 32 reacties

angry-protestEen lezer vroeg me:

Ik beheer een protestsite tegen kinderarbeid. Via de site kunnen mensen door middel van het invullen van een formulier gemakkelijk via email een (voorbeeld)brief naar bedrijven sturen om aan te geven dat ze willen dat dit stopt. Maar nu kreeg ik klachten dat ik de spamwet zou overtreden. Hoe kan dat nu, ik verstuur niet massaal e-mail, mensen sturen één mail via mijn formulier die ze ook nog gedeeltelijk zelf samen kunnen stellen. Hoe is dat nu spam?

Veel mensen denken dat de wet alleen grootschalige, commerciële spam verbiedt. Dat is niet zo. De wet (11.7 Tw lid 1) noemt niet het “grootschalig” versturen als criterium. Ook één handmatig verstuurde commerciële, charitatieve of ideële mail is verboden als dit ongevraagd gebeurt. En om diezelfde reden is ook niet alleen commerciële spam verboden – ook het promoten van goede doelen of het nastreven van ideële motieven valt eronder.

Een mail waarin de afzender aangeeft het niet eens te zijn met een bepaalde beleidslijn of werkwijze van een bedrijf is wel degelijk ideëel van aard. Hierin wordt immers een idealistisch doel nagestreefd: de hoop dat het bedrijf de werkwijze aanpast door de mails. Dus ja, dat valt onder het spamverbod.

In de spamwet staat een uitzondering op het spamverbod: je mag ongevraagd commerciële, ideële of charitatieve mails sturen naar e-mailadressen die zijn aangewezen voor een bepaalde soort communicatie, mits dat in overeenstemming met de door de gebruiker aan die contactgegevens verbonden doeleinden. Het idee is bijvoorbeeld dat je persberichten mag mailen naar [email protected] of ongevraagd mag solliciteren bij [email protected].

Dit betekent echter niet dat een gepubliceerd e-mailadres automatisch voor alle doelen mag worden gemaild. Het doel moet erbij staan, of dat moet duidelijk volgen uit de context.

Arnoud

Hyperlink leggen is onrechtmatig, ook zonder winstoogmerk

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 132 reacties

Een hyperlink leggen naar illegale kopieën van wiskundesomuitwerkboeken is onrechtmatig, bepaalde het Hof Amsterdam gisteren. De term ‘veroordeeld’ die onder meer NU.nl gebruikt, wekt de indruk dat het om strafrecht gaat, maar dat is het niet. Het is ‘gewoon’ een gevalletje onrechtmatige daad, géén auteursrechtinbreuk.

Een oud-leraar wiskunde beheerde een site met links naar wiskundesomuitwerkingen die op externe sites (zoals Skydrive, Sqweebs en Nofeehost) geplaatst waren. Een aantal van de pdf’s daar waren van uitgevers Noordhoff en Thieme Meulenhoff, die een procedure startten op grond van auteursrechtinbreuk.

Het verweer dat de uitwerkboeken niet auteursrechtelijk beschermd zijn, wordt vrij eenvoudig verworpen. Hoewel op zich een wiskundesom maar één antwoord heeft, is de keuze van wélke sommen en de volgorde, layout en dergelijke wel degelijk iets waar je creativiteit in kwijt kunt.

Vervolgens was de vraag dus, schond meneer auteursrechten door te linken naar de uitwerkboeken. Daarbij speelde een wat merkwaardige situatie: hij was steeds de eerste die linkte naar die boeken wanneer ze online kwamen. En in één geval zou de uitgever zelf hem een boek hebben gestuurd dat enkele uren later te downloaden was. Eh. Maar de uitgevers krijgen de bewijslast niet rond dat de docent zélf de uploads had gedaan (in tegenstelling tot een kennis zoals hij stelde), dus dat gaat van tafel.

Het hyperlinken wordt niet als auteursrechtinbreuk gezien. De zaak lijkt wel héél erg veel op de GeenStijl/Playboy-zaak, want ook hier was de hyperlink van de docent de eerste die het werk ontsloot. Maar het Hof neemt de positie in dat er pas auteursrechten geschonden worden bij “bijzondere technische faciliteiten” om bij het werk te komen, en een “eenvoudige hyperlink” valt daar niet onder. Een leuke opsteker voor de GeenStijl-advocaat die bij ditzelfde Hof later dit jaar hun hoger beroep mag bepleiten.

De hyperlinks worden echter wél als “maatschappelijk onzorgvuldig” gezien – juridisch voor “het staat eigenlijk nergens in de wet maar dit moest toch niet mogen”. Inderdaad, precies waar sites als FTD, ZoekMP3 en Mininova het op verloren. En waar die sites dan nog mede om de oren geslingerd kregen dat zij grootschalig, structureel en met winstbejag opereerden, bepaalt het Hof Amsterdam nu dat óók een klein setje hyperlinks op een hobbysite maatschappelijk onzorgvuldig is.

Dat je mag downloaden uit illegale bron, en dat hij dus alleen maar linkt naar een legale activiteit, accepteert het Hof niet. Want makkelijker maken van dat downloaden gaat verder dan alleen maar linken, zeker als jij de enige bent:

De door [ Appellant ] geplaatste hyperlinks maken het voor derden mogelijk of in ieder geval veel eenvoudiger enthousiaste reacties in het gastenboek op de website van [ Appellant ] getuigen daarvan om de illegaal op het internet geopenbaarde uitwerkingen te vinden. [ Appellant ] heeft niet weten te concretiseren dat de uitwerkingen ook via zoekprogramma’s of andere links bereikbaar zijn, zodat het hof aan dat verweer, wat daar verder van zij, voorbij gaat. Dat [ Appellant ] door het plaatsen van de hyperlinks derden (in vergaande mate) behulpzaam is, is in dit geval in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt te achten.

Volgens mij maakt élke hyperlink het eenvoudiger om iets te downloaden, maar goed. Als je dus enthousiaste reacties in je gastenboek hebt, dan is dat bewijs dat je downloaden makkelijker maakt en dat is onzorgvuldig. Hoewel downloaden dus legaal is en het faciliteren van iets legaals lijkt mij dat ook.

(Oké oké: de downloadexceptie géldt niet voor boeken – de boekenbranche had destijds een betere lobby dan de platenindustrie – maar zeg dát dan in plaats van deze rare kronkel.

Ik krijg steeds meer hoofdpijn van hyperlinkjurisprudentie. Misschien moeten we het maar gewoon simpel houden en vanaf nu bepalen dat er alleen gehyperlinkt mag worden met toestemming van alle betrokkenen. Goed, dan gaat het internet stuk maar vanuit het auteursrecht gezien lijkt niemand daarmee te zitten.

Arnoud