Vergelijkingssites en vergelijkende reclame

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, Ondernemingsvrijheid, 7 reacties

balans-vergelijken.jpgHet bedrijf van een lezer bleek op een vergelijkingssite te staan. Dat was op zichzelf geen probleem: als je een goede deal aanbiedt, dan mogen mensen die best vergelijken met de concurrent nietwaar? Maar wat wel vervelend was, was dat er op zijn bedrijfspagina advertenties stonden van concurrenten. Is daar juridisch iets aan te doen?

Als je “wij zijn de goedkoopste” zet bij een pagina over een concurrent, dan lijkt me dat vergelijkende reclame. Je wekt immers de suggestie dat je goedkoper bent dan die concurrent. Op zich mag dat sinds een aantal jaar, mits je je maar houdt aan de voorwaarden uit art. 6:194a BW. Zo moet de vergelijking objectief juist zijn. Een pure prijsvergelijking is dus rechtmatig, mits natuurlijk de juiste prijzen met elkaar vergeleken worden. (Iets waar KPN, Tele2 en andere telecomoperators regelmatig met elkaar over in de clinch liggen).

De vergelijkingssite zelf maakt echter geen vergelijkende reclame. Het is namelijk geen vergelijkende reclame om bedrijven op een rijtje te zetten en onderling te vergelijken. Dat blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de wet die vergelijkende reclame legaliseerde:

Het onderzoek dat wordt uitgevoerd door bijvoorbeeld een consumentenorganisatie waarin verschillende bedrijven of producten onderling worden vergeleken en met name de publicatie van een dergelijk onderzoek valt evenwel niet onder de definitie van vergelijkende reclame. Weliswaar is sprake van een vergelijking waarin merken, namen of andere onderscheidingsmiddelen worden genoemd, maar bij de publicatie van een dergelijk onderzoek door een consumentenorganisatie ontbreekt het element van reclame voor eigen waren of diensten en is geen sprake van mededelingen over (de producten of diensten van) een concurrent (van de consumentenorganisatie).

Een site als bijvoorbeeld ISPGids.com of de onderzoeken van de Consumentenbond zijn dus geen vergelijkende reclame. Maar citeer je als bedrijf uit hun bevindingen, dan is jouw reclameuiting weer wél vergelijkende reclame. Je profileert je dan immers met informatie over je concurrent.

De reclames die op zulke sites worden getoond, zijn vaak algemene reclames met hooguit de bekende algemene overdrijvingen als “Wij zijn de goedkoopste” of “Supersnel internetten”. Zulke ‘vergelijkingen’ zijn zelden tot nooit onrechtmatig. Maar als je nu specifiek advertenties laat zien waarin je zegt dat je goedkoper bent dan het bedrijf waar de advertentie bij verschijnt, dan kan dat wel eens anders worden.

Is iemand toevallig bekend met adverteren op zulke sites? Kun je uitkiezen waar je advertenties zullen verschijnen?

Arnoud

Politie weigert camerabeelden autoinbraak vanwege privacywet

Geplaatst op in Privacy, Security, 11 reacties

En dat gebeurt nog in mijn woonplaats ook. De Eindhovense politie heeft beelden geweigerd die een echtpaar had gemaakt van een inbraak in hun auto, omdat de beelden “onrechtmatig verkregen” zouden zijn. Uit het Eindhovens Dagblad:

Een woordvoerder van de politie benadrukt dat die, gelet op de Wet Bescherming Persoonsgegevens, inderdaad niets kan met het bewijsmateriaal. ” De videocamera is gericht op openbaar terrein en de beelden zijn daardoor onrechtmatig verkregen. Juridisch gezien kun je er niets mee. Een burger mag zijn eigen huis beschermen met camera’s zolang die op privéterrein gericht zijn. Cameratoezicht instellen op openbaar terrein is voorbehouden aan de burgemeester.”

Dat mag dan allemaal wel zo zijn, maar dat neemt niet weg dat de beelden gewoon bruikbaar zijn als bewijs. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat “onrechtmatig” bewijs dat burgers op eigen initiatief verzamelen, gewoon gebruikt kan worden. Alleen bewijs dat de politie zelf in strijd met de wet verzamelt, moet buiten de rechtszaal blijven.

Overigens is het absoluut niet gezegd dat het filmen van de openbare weg dus een privacyschending is. In april blogde ik over cameratoezicht door de buren, waar ik het gerechtshof Leeuwarden aanhaalde dat filmen van de eigen auto niet in strijd met de privacywetgeving achtte.

Het klinkt nogal als “we hebben geen zin om er iets aan te doen” als ik zo vrij mag zijn. Of zie ik ergens een wetje over het hoofd?

Arnoud

Mogen Hyvesfoto’s zomaar in de krant?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, 17 reacties

verkeerde-karst-tates.pngEen lezer vroeg zich af:

Mag een krant, omroep of weblog zomaar foto’s van een Hyves profiel halen als degene van wie het profiel is in het nieuws is. Bij voorbeeld de foto van de verkeerde Karst Tates op de voorpagina van het AD en het gebruik van Hyves foto’s door Geenstijl.

Ook op “amateurfoto’s” zoals op Hyvesprofielen, Flickr-pagina’s en weblogs zit auteursrecht. Wil een krant of ander medium die foto publiceren, dan hebben ze in principe toestemming nodig van de fotograaf. Er zijn wettelijke uitzonderingen zoals het (beeld)citaatrecht. Als de foto nieuws is, dan mag deze worden getoond bij het nieuwsbericht, maar uiteraard wel met bronvermelding.

In het Karst Tates-voorbeeld denk ik dus dat het wel had gemogen, hoewel de verplichte bronvermelding lijkt te ontbreken. En natuurlijk had men wel de goede foto moeten pakken. Je ziet het vaker, ik herinner me een voorbeeld van langer geleden van een meisje dat onder de trein was gekomen. Een foto van haar Hyve stond bij het artikel.

De Hyves-voorwaarden bepalen alleen dat je Hyves en haar hulppersonen een licentie geeft, en die is beperkt tot gebruik door Hyves zelf. Zo mag Hyves je foto’s laten zien in een reclamefilmpje, en misschien ook wel als illustratie bij een artikel over Hyves aanleveren. Maar daar gaat het hier niet om: de persoon op de foto is in het nieuws en dus leent de krant maar even een foto van iemands Hyves.

Wel heb ik sterk het gevoel dat er hier met twee maten gemeten wordt door de betreffende media. Kranten nemen foto’s over omdat het materiaal er is en “wij de pers zijn”. Maar neem je een foto uit diezelfde pers over voor je weblog, dan krijg je binnen de kortste keren een hoge rekening wegens auteursrechtschending.

Arnoud

Ja, die algemene voorwaarden moet u echt meeleveren

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 23 reacties

Het blijft lastig, algemene voorwaarden op de correcte manier aan je klant beschikbaar stellen. Regelmatig krijg ik mails met voorbeelden waaruit blijkt dat bedrijven niet goed weten hoe ze daarmee om moeten gaan: er wordt verwezen naar de website of een bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd document, men laat “voor de vorm” tekenen voor ontvangst van de voorwaarden zonder dat er werkelijk iets overhandigd is en ga zo maar door. En in de iets kwaadwillender hoek worden voorwaarden op websites stilzwijgend aangepast zonder de datum te veranderen. Altijd handig als je ruzie hebt met je klant, nietwaar?

Nog één keertje dan: om geldig te zijn, moeten algemene voorwaarden worden overhandigd aan de wederpartij voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Overhandigd, dat wil zeggen op een stuk papier afgedrukt en meegestuurd of aan het contract vastgeniet. Dat moet altijd – de énige uitzondering is als het werkelijk onpraktisch is om elke keer een stuk papier uit te delen. Maar dan hebben we het over de Albert Heijn of een kaartjesautomaat van de NS, en niet over een gemiddeld bedrijf. Voor een gewone ondernemer is er dus nul meerwaarde om de voorwaarden bij de KVK te deponeren, want je moet ze nog steeds gewoon meeleveren. En op de website zetten heeft voor gewone bedrijven ook weinig zin (ja, deze rechter had het dus fout) als je in de winkel zaken doet.

Wie liever elektronisch contracten sluit, kan ze ook als PDF of dergelijk bestand overhandigen, of ze via een webpagina beschikbaar stellen. Maar dan moet er wel heel expliciet naar verwezen worden (“zie de bijlage voor onze voorwaarden” of het bekende aanvinkvakje), en ze mogen niet in een popup want de klant moet ze moeiteloos kunnen downloaden en printen.

Hoe dan ook, de hoofdregel blijft dat de voorwaarden expliciet en letterlijk afgegeven moeten zijn aan de wederpartij. Niet dat ze ergens te vinden zijn, dat ze eenvoudig te vinden zijn of dat je had moeten weten dat er vast wel voorwaarden zouden moeten zijn. Maar dat blijft een probleem voor veel bedrijven.

In een zaak uit januari probeerde een bedrijf (Kluwer) het toch maar weer eens: de voorwaarden waren dan misschien niet letterlijk op papier afgegeven, maar de wederpartij deed al zo lang zaken met haar dat ze toch wel had kunnen weten dat er algemene voorwaarden waren. En hij had anders wel even kunnen vragen of Kluwer wellicht algemene voorwaarden wenste te hanteren. Maar nee:

De rechtbank overweegt dat het wettelijk stelsel met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene voorwaarden meebrengt dat indien de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld, in beginsel beslissend is of die terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk was. Er kan niet worden volstaan met beoordelen of een redelijke mogelijkheid tot kennisname van de voorwaarden is geboden (vgl. HR 6 april 2001, NJ 2002, 385).

Dat “redelijkerwijs niet mogelijk” is het criterium dat bepaalt dat je ze ook bij de Kamer van Koophandel neer mag leggen, mits je dan maar iedereen vertelt dat ze daar liggen en dat je een kopie opstuurt zodra iemand erom vraagt (probeer het eens bij uw Albert Heijn zaterdag).

In deze zaak was het prima mogelijk om ze te overhandigen: een PDF of stuk papier is immers eenvoudig af te geven als je een boek bestelt. Maar dat had Kluwer dus niet gedaan. En dan ga je onderuit, ook als je voorwaarden op internet staan:

De ” door Kluwer aangevoerde ” omstandigheid dat [de wederpartij] zich (ook) via internet op uitgaven van Kluwer heeft geabonneerd en dat de algemene voorwaarden op de website van Kluwer zijn na te lezen doet daaraan niet af, nu daaruit niet volgt dat Kluwer (conform art 6:234 lid 1 sub b) de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomsten langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door [de wederpartij] kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming.

In de koop waar het om ging, was er niet via internet gekocht en dus kan Kluwer zich niet beroepen op het feit dat de voorwaarden online staan. Plus, het maakt niet uit hoe vaak je bij een bedrijf koopt, de voorwaarden moeten dus élke keer afgegeven worden. Je kunt als bedrijf niet zeggen “u had moeten weten dat wij algemene voorwaarden hanteren omdat u al tig keer bij ons besteld hebt.” En zo hoort het ook – als klant kan ik niet weten welke voorwaarden een bedrijf deze keer wenst te hanteren.

Is het nou echt zo moeilijk om algemene voorwaarden gewoon te overhandigen?

Arnoud

Moet piloten laseren echt apart strafbaar gesteld worden?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 15 reacties

lasergun.pngEen lezer vroeg me:

Ik las net Piloten willen laserstraal strafbaar stellen bij Nu.nl en vraag me dan af of er nu echt voor elke vandalistische actie een compleet nieuwe wet verzonnen moet worden alvorens het strafbaar is? Er zijn toch zeker wel algemene wetten (“gij zult het leven van anderen niet onnodig in gevaar brengen”) van toepassing op dit soort zaken?

Nee, er zal toch echt een apart wetsartikel moeten komen dat zegt “Het is verboden bestuurders van een vliegtuig met een laserstraal aan te stralen” voordat de politie hiertegen kan optreden. Het uitgangspunt van strafrecht is dat iets alleen strafbaar is als het expliciet in de wet staat. Dit heet “lex certa” oftewel rechtszekerheid; je moet kunnen opzoeken of iets verboden is.

Natuurlijk is het strafbaar om een vliegtuig neer te laten storten. Maar niet elke laserstraal leidt tot een neergestort vliegtuig. En zelfs als je het gooit op “poging tot laten neerstorten” zul je moeten bewijzen dat de dader die intentie had. Met een apart wetsartikel specifiek over laseren is de bewijslast een stuk eenvoudiger. Om diezelfde reden is er een expliciet artikel dat het vasthebben van een mobiele telefoon in de auto strafbaar stelt, hoewel er al een algemeen artikel is dat zegt dat je het verkeer niet in gevaar mag brengen.

Afhankelijk van de formulering zou dit wel eens als bijeffect kunnen hebben dat piloten niet meer mee mogen doen aan lasergame-wedstrijden. 🙂

Arnoud

CC op een BBQ

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 8 reacties

barbecue.pngJaja, ik ben weer terug van vakantie. En om in de vakantiesfeer te blijven, beginnen we met een vraag over CC op de BBQ, oftewel Creative Commonsmuziek op de bedrijfsbarbecue. Een lezer mailde me:

De instelling waar ik werk organiseert een barbecue en heeft mij gevraagd om de muziek te verzorgen. Nu hebben wij geen budget voor Buma/Stemra, dus leek het mij slim om Creative Commonsmuziek te gebruiken. Maar kan ik zomaar alle muziek draaien? Of moet ik bijvoorbeeld de NietCommercieel muziek weglaten?

Inderdaad, als je Creative Commonsmuziek (creativecommonsmuziek?) gebruikt, heb je niets te maken met Buma/Stemra. (Er vanuit gaande dat de muziek echt Creative Commons is natuurlijk.) Maar dat wil niet zeggen dat zomaar alles mag.

CC-licenties hebben toch diverse eisen waar je rekening mee moet houden. Omdat hier de muziek in originele vorm wordt afgespeeld, en dus niet wordt bewerkt, is eigenlijk de enige relevante eis die van commercieel gebruik. Een CC-licentie kan commercieel gebruik namelijk toestaan maar ook verbieden.

De term “commercieel” betekent in dit geval dat de aanbieder van de barbecue direct of indirect financieel voordeel haalt uit de muziek. Als je bv. een concert geeft en toegangskaartjes vraagt, dan is dat commercieel. Met zo’n bedrijfsbarbecue verdient de instelling geen geld lijkt me, dus dan is het geen probleem.

Er zijn natuurlijk altijd grijze gebieden: als klanten of prospects worden uitgenodigd, dan zou je kunnen zeggen dat hier indirect gehengeld wordt naar nieuwe opdrachten en dat zou het commercieel kunnen maken. Maar dat lijkt me nogal vergezocht.

Arnoud

Intellectueel eigendom versus de mededinging

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 11 reacties

Een lezer vroeg me:

Ik las een artikel op jouw site over mededinging en toen kwam het volgende in mij op. In de Europese Gemeenschap is oneerlijke concurrentie/monopolie posities verboden. Maar intellectuele eigendomsrechten zijn ook een vorm oneerlijke concurrentie dan wel (oneerlijke) monopolie posities. Hoe verhouden intellectuele eigendomsrechten zich dan tot het mededingings/monopolie recht? Staat er soms een uitzondering het het EG verdrag dat IE rechten uitzondert van de algemene verboden?

Een intellectueel eigendomsrecht geeft je inderdaad een monopolie. Maar: in de EU is het toegestaan om een monopolie -beter gezegd, een machtspositie in de markt- te hebben. Je mag er alleen geen misbruik van maken. Je mag dus met je auteursrecht verbieden dat iemand je werk gebruikt, of een octrooi inzetten tegen een concurrent die een vergelijkbaar product op de markt brengt. Normaal kun je concurrenten niet verbieden om je productaanbod na te maken of dezelfde dienst te introduceren, maar met een IE-recht kan dat wel. Een verbod eisen is op zichzelf geen misbruik van een machtspositie.

Maak je echter misbruik van je octrooi of auteursrecht, dan kan daar met een beroep op de Mededingingswet of artikel 81 EG-verdrag (bij Europawijd misbruik) tegen worden ingegrepen. De vraag is dan natuurlijk: wat is misbruik? Al in 1966 oordeelde het Hof van Justitie (in het Grundig-Consten arrest) dat IE-rechten gewoon kunnen worden gehandhaafd ondanks het mededingingsrecht. Wel geldt daarbij de belangrijke regel van uitputting: als iets legaal op de markt is gekomen, kan de rechthebbende dit niet meer tegenhouden met een beroep op zijn merk, auteursrecht, octrooi of ander recht. Zo wordt een soort van balans getroffen.

In het kader van octrooien is een en ander verder uitgewerkt in de verordening 772/2004 over technologie-overdracht, die bijvoorbeeld van belang is als je gezamenlijk met een aantal andere bedrijven een technologie-standaard opzet. Zo’n standaard kan de mededinging hinderen (omdat alternatieve technologieën geen kans meer krijgen) maar kan ook erg nuttig zijn. Deze verordening werkt dan ook uit hoe je dit op een legale manier kunt doen. Belangrijk is bijvoorbeeld dat je iedereen die daarom vraagt een licentie geeft op “reasonable and non-discriminatory” (RAND) voorwaarden. Daarmee wordt willekeur voorkomen, en willekeur kan wijzen op misbruik.

Als je misbruik blijkt te maken van een machtspositie en je IE-rechten spelen daarbij een rol, dan kunnen die IE-rechten worden ingeperkt of kun je worden verplicht deze te licentiëren. Dat ondervond Microsoft in 2007 toen zij werd veroordeeld wegens misbruik van haar machtspositie in de markt voor besturingssystemen. Zij moest verplicht de Application Programming Interfaces (API’s) documenteren en vrijgeven, en de bijbehorende IE-rechten licentiëren zodat anderen deze konden gebruiken. Het is trouwens alweer een tijdje rustig aan dat front, weet iemand waar we staan ondertussen?

Hoe dan ook, misbruik van IE-rechten lijkt een zeldzame zaak in het mededingingsrecht. Dat komt wellicht ook doordat de mededingingsautoriteiten maar beperkte capaciteit hebben en dus niet snel kunnen optreden tegen één auteursrechthebbende die iemand op oneerlijke gronden licenties weigert.

Arnoud

Toegankelijkheid van websites voor gehandicapten

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 19 reacties

invaliden-toilet-beneden.pngEen lezer wees me op de schikking tussen warenhuis Target en de National Federation of the Blind in de VS. De laatste had een collectieve rechtszaak aangespannen omdat de webwinkel van Target niet met screenreaders te gebruiken was. In de schikking zijn maatregelen afgesproken om hier een eind aan te maken. En nu is natuurlijk de vraag: kan dat ook in Nederland?

In de VS hebben ze de Americans with Disabilities Act, en in Nederland hebben we een veel grotere mond vol: de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. Deze verbiedt het maken van onderscheid tussen personen op grond van een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte in bepaalde gevallen. (De tekst van de wet lijkt sterk op de algemene Wet gelijke behandeling, en dat is natuurlijk geen toeval.) Artikel 2 van de Wgbogvhocz biedt in principe een mogelijkheid om concrete maatregelen te eisen:

Het verbod van onderscheid houdt mede in dat degene, tot wie dit verbod zich richt, gehouden is naar gelang de behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen.

Het belangrijkste “excuus” om een aanpassing niet door te voeren is dat de aanpassing “naar gelang de behoefte” moet zijn. Dat wil zeggen, er moet een concrete situatie zijn op grond waarvan de aanpassing nodig is. Dit artikel is geen generieke verplichting om voor alle mogelijke handicaps preventief alvast maatregelen te nemen.

Maar dit artikel, en eigenlijk de hele Wgbogvhocz, geldt maar in een beperkt aantal situaties. Met name is niet genoemd het sluiten van overeenkomsten in het algemeen of het bezoeken van bedrijven. Daarmee is volgens mij deze hele wet niet van toepassing op websites van private partijen (particulieren en bedrijven).

We hebben nog wel artikel 429quater uit het wetboek van strafrecht, dat bepaalt:

Met [hechtenis van ten hoogste 2 maanden of geldboete van de derde categorie] wordt gestraft hij wiens handelen of nalaten in uitoefening van ambt, beroep of bedrijf zonder redelijke grond, ten doel heeft of ten gevolge kan hebben dat ten aanzien van personen met lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap de erkenning, het genot of uitoefening op voet van gelijkheid van rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen van maatschappelijk leven, wordt teniet gedaan of aangetast.

Kort gezegd dus: discriminatie in het sociaal-economisch verkeer op grond van een handicap is strafbaar. En ook het nalaten van bepaalde aanpassingen voor gehandicapten kan een vorm van verboden discriminatie zijn.

Voor zover ik kan nagaan, moet het “handelen of nalaten” hier in dezelfde lijn als hierboven gezien worden: het maken van aanpassingen die “naar gelang de behoefte” van de wederpartij zijn en die in dat geval redelijkerwijs gevergd kunnen worden van de websitebouwer. Wanneer daar sprake van is bij een website, vind ik een hele lastige. Ik zou zeggen, wie niet opzettelijk dingen doet om screenreaders te hinderen zou weinig te vrezen moeten hebben. Ik geloof niet dat je als private partij gedwongen kunt worden om actief accessibility-features toe te voegen aan je site.

Arnoud

De (on)geldighed van EULA’s (gastpost)

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 112 reacties

Binnen het softwarewereldje is het gebruikelijk dat de softwaremaker een overeenkomst met de eindgebruiker sluit. Dit is over komen waaien uit Amerika waar deze overeenkomsten EULA’s worden genoemd, wat staat voor “End User License Agreements”. De gebruikelijk weg die door softwaremakers bewandeld wordt, is om tijdens de installatie de inhoud van de EULA te laten zien en zonder een akkoord de vervolgstappen van de installatie te weigeren. De installatie wordt gestart op het moment dat de eindkoper de computer voor het eerst gebruikt.

In andere landen staat de rechtsgeldigheid van EULA’s ter discussie. En dus is het niet verwonderlijk dat Arnoud al een artikel over de rechtsgeldigheid van software-EULA’s heeft geschreven. In dat artikel wordt de EULA een Algemene Voorwaarden jasje aangemeten. Doorgaans is er spraken van één overeenkomst en dan geldt dat de meeste EULA’s vernietigd kunnen worden omdat ze aangeboden worden na de koop.

In een aantal EULA’s wordt echter gemeld dat het gaat om een nieuwe, tweede, overeenkomst die tot stand komt tussen de eind gebruiker en de software maker of de hardware fabrikant. De EULA’s kunnen dan niet vernietigd worden op grond dat ze na de koop zijn aangeboden, maar het probleem van de koper is er niet minder om. De koper mag de software niet gebruiken en de verkoper zal de software niet terugnemen omdat de verzegeling op de CD verbroken is. Dit is aanleiding om te onderzoeken of die tweede overeenkomst wel geldig is.

De wetgever heeft niet alleen eisen gesteld aan de toepasbaarheid van algemene voorwaarden, maar ook eisen gesteld aan de totstandkoming van overeenkomsten. Het hangt van de artikelen 3:33 en 3:35 BW af of er een geldige overeenkomst is gesloten. Als de koper zich op de eerste beroept dan kan de fabrikant dat te niet proberen te doen door een beroep op het laatste artikel te doen.

Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. (art. 3:33 BW)

Het is niet voor niets dat een overeenkomst ook wel eens een wilsovereenkomst wordt genoemd. Wie een overeenkomst sluit, moet dit wel uit eigen vrije wil doen. De koper kan aanvoeren dat hij deze overeenkomst eigenlijk niet had willen sluiten, maar daar toe gedwongen wordt gezien het alternatief. Dus zal menigeen iets te haastig concluderen dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. De softwaremaker heeft echter nog een ontsnappingsartikel:

Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil. (art 3:35 BW)

De wetgever is een ambtenaar dus dit artikel is een beetje lastig te lezen. Het artikel komt hier op neer dat wanneer iemands verklaring of gedraging redelijkerwijs mocht worden opgevat als zijnde gedaan met de wil om rechtsgevolg te hebben, de andere partij geen beroep meer kan doen op het ontbreken van die wil. Wie “ja” knikt op een veiling, zit daaraan vast ook al bedoelde hij “nee” te schudden. De overeenkomst is in die gevallen dan toch tot stand gekomen.

Nu de softwaremaker de hoofdschuldige is aan de ontstane omstandigheden kan hij geen beroep doen op dit artikel. De softwaremaker had behoren te weten dat hij de koper op deze manier in een onmogelijke positie dwingt. Bovendien mocht de koper er van uitgaan dat de softwaremaker reeds zijn toestemming voor gebruik had verstrekt op grond van dit zelfde artikel. Dit argument kan onderbouwd worden met art. 45i45j van de Auteurswet.

Tenzij anders is overeengekomen, wordt niet als inbreuk op het auteursrecht op een werk als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder 12, beschouwd de verveelvoudiging, vervaardigd door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van eerder genoemd werk, die noodzakelijk is voor het met dat werk beoogde gebruik. De verveelvoudiging, als bedoeld in de eerste zin, die geschiedt in het kader van het laden, het in beeld brengen of het verbeteren van fouten, kan niet bij overeenkomst worden verboden.

Wie nu denkt dat de waarde van EULA gelijk is aan de waarde van oud papier heeft het mis. In een Italiaanse zaak oordeelde de rechter oordeelde dat HP de aankoopprijs van de voor-geïnstalleerde software moest vergoeden aan de koper. In de EULA stond namelijk dat dit een overeenkomst betrof tussen de fabrikant en de gebruiker van de software. En dat als hij deze overeenkomst niet wenste te sluiten recht had op zijn geld terug. En ook naar Nederlandsrecht mag de eind gebruiker conform art. 3:35 BW daar redelijkerwijs van uitgaan: dan had de fabrikant dit product maar niet zo moeten verkopen!

Update: Uit de discussie komt naar voren dat een beroep op art. 3:33 BW niet zal slagen, maar in plaats daarvan een beroep op art. 3:44 lid 1 BW, dat misbruik van omstandigheden tegen gaat, wel kans van slagen heeft. Tevens is de verwijzing art. 45i Aw aangepast naar art. 45j Aw.

Alex de Kruijff
Alex is een ingenieur die elektronica en informatica heeft gestudeerd en juridische interesse heeft. Op zijn website kun je artikels over het besturingssysteem FreeBSD vinden, die je helpen bij het configureren er van.

“Piratenpartij kan open source ernstige schade toebrengen”

Geplaatst op in Innovatie, Intellectuele rechten, 42 reacties

Wie het auteursrecht gaat hervormen, loopt het risico daarbij onbedoeld de open source beweging ernstige schade toe te brengen. Dat betoogde Richard Stallman vorige week, hoewel hij het natuurlijk over vrije software had. Specifieke aanleiding was het voorstel van de Zweedse Piratenpartij (de op twee na grootste politieke partij in Zweden) om de duur van het auteursrecht te beperken tot vijf jaar, in plaats van de “levenslang plus zeventig jaar” periode die nu geldt.

Open source licenties zoals de GPL zetten het auteursrecht op zijn kop. Het is juist wél toegestaan werken te verspreiden, te gebruiken en openbaar te maken. Ook mag je de werken aanpassen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Maar er zit wel een specifieke eis bij: breng je wijzigingen en uitbreidingen op open source op de markt, dan moet je deze zelf ook weer open source maken.

Het is nu juist die eis die in gevaar komt als het auteursrecht wordt veranderd zoals de Piratenpartij wil. Immers, die eis kan alleen worden afgedwongen via het auteursrecht, omdat het aanpassen en verspreiden van een werk toestemming van de maker behoeft. Die toestemming is in de GPL alleen gegeven aan mensen die het aangepaste werk onder de GPL verspreiden. Wie aanpassingen op een andere manier verspreidt, pleegt dus inbreuk op het auteursrecht.

Maar als een werk al na vijf jaar in het publiek domein valt, kan er geen sprake meer zijn van inbreuk op auteursrechten. De GPL-eis wordt dan onafdwingbaar en allerlei partijen kunnen de software ‘kapen’. Waarschijnlijk is dit niet de bedoeling van de Piratenpartij, schrijft Stallman, maar hier moet wel een oplossing voor komen.

Ik vraag me echter af of er werkelijk een tegenstelling is tussen de doelstelling van de Piratenpartij en Stallman. Beiden hebben volgens mij hetzelfde doel: werken beschikbaar laten zijn voor iedereen, en iedereen in staat stellen om daar vrij mee aan de slag te gaan.

Stallman’s oplossing is in feite een beter uitgewerkte oplossing dan “het wordt publiek domein”, omdat in zijn voorstel (de GPL) niet alleen rechten maar ook plichten voor gebruikers staan. Het traditionele publiek domein heeft namelijk één nadeel: wie eruit put, heeft alleen voordelen en geen nadelen. Dit levert de bekende tragedy of the commons op, waarbij iedereen pakt wat hij wil en niemand iets teruggeeft. De GPL verplicht teruggeven en omzeilt daarmee dit probleem.

Misschien wordt het dan ook tijd om een aantal eisen aan het publiek domein toe te voegen? Een digitale kopie in een open gestandaardiseerd formaat dient beschikbaar te zijn, bijvoorbeeld? Geen idee hoe je dat af zou kunnen dwingen, maar zo voorkom je wel het probleem dat werken opgesloten raken terwijl ze publiek bezit zouden moeten zijn.

Arnoud