Ius Mentis

Vandaag weer een gastbijdrage van strafrechtadvocaat mr. A.H. (Bert) Staring. Mooi inhakend op de discussie van dinsdag over Fok!.

Een recent voorbeeld van strafrechtelijke vervolging van een website exploitant is de zaak van Budget Webhosting en diens directeur uit Beverwijk. Deze exploitant weigerde op bevel van de Officier van Justitie op te treden tegen de smadelijke uitlatingen op de website van ene Ruud R., destijds woonachtig in Emmen, die zijn gal spuwde over een advocaat. Zo had deze Ruud R. een advocaat ondermeer uitgemaakt voor “psychopaat, rechter bedriegend advocatentuig die schuldig is aan dood door schuld” etc..

De Officier Justitie is tot vervolging van deze exploitant overgegaan en de zaak is in juli van dit jaar voorgekomen bij de Rechtbank Assen. De Rechtbank heeft de Officier van Justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van Budget Webhosting. Tegen deze beslissing van de Rechtbank is door de Officier van Justitie hoger beroep ingesteld. De vragen die in dit verband rijzen zijn: In hoeverre een website exploitant of een andere tussenpersoon, die van een ander afkomstige gegevens die strafbare informatie bevatten doorgeeft of opslaat, het risico loopt zelf te worden vervolgd? Over welk soort delicten hebben we het dan en hoe kan vervolging worden voorkomen?

Het gaat hier dus om tussenpersonen die elektronische communicatiediensten verlenen bestaande in de doorgifte of opslag van gegevens die van een ander afkomstig zijn. Er zijn in dit verband drie vormen van dienstverlening te onderscheiden.

• Bij ‘mere conduit’ fungeert de dienstverlener slechts als doorgeefluik: hij geeft informatie door of verschaft toegang tot een communicatienetwerk. Onder ‘mere conduit’ vallen ook de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van doorgegeven informatie, voor zover deze uitsluitend dient voor de doorgifte en niet langer duurt dan daarvoor redelijkerwijs noodzakelijk is.

• Bij ‘caching’ gaat het om het automatisch, tussentijds en tijdelijk opslaan van informatie om latere doorgifte daarvan aan andere gebruikers van de dienst doeltreffender te maken.

• Bij ‘hosting’ gaat het (tevens) om de langer durende opslag van verstrekte informatie, hetgeen een minder passieve rol van de tussenpersoon impliceert dan bij ‘mere conduit’ en ‘caching’.

Zoals gezegd gaat het om gegevens met strafbare informatie, bijvoorbeeld smadelijke, discriminatoire teksten dan wel afbeeldingen waarvan de opslag en doorgifte strafbaar is. Maar het kan ook gaan om bedreigende teksten. Een recent voorbeeld hiervan is de aangifte van Geert Wilders tegen de beheerder van de bekende digitale vriendennetwerk Hyves wegens de jegens hem gedane doodsbedreigingen door bezoekers van deze site. Zo zouden tientallen bezoekers op de ‘Anti-Wilders hyves’ hebben geschreven dat ze de politicus ‘een kogel door zijn kop zullen schieten als ze hem tegenkomen op straat.’. Het is evenwel nog onduidelijk of de beheerder van Hyves hiervoor zal worden vervolgd.

Betekent dit dan dat providers en exploitanten of andere tussenpersonen rücksichtslos kunnen worden vervolgd? Neen, de wet voorziet in een vervolgingsuitsluiting voor deze groep tussenpersonen. De achterliggende gedachte hierbij is de vrijheid van meningsuiting in een digitale omgeving zoveel mogelijk te ondersteunen door de neiging tot preventieve censuur door de tussenpersonen, uit angst voor vervolging, weg te nemen. Er moet evenwel aan bepaalde voorwaarden zijn voldaan wil vervolging kunnen worden voorkomen.

Zo moet de tussenpersoon wel ‘als zodanig’ hebben gehandeld om gevrijwaard te kunnen zijn van vervolging. Dat betekent dat zijn optreden niet verder mag reiken dan ‘mere conduit’, ‘caching’ en/of ‘hosting’. Hij mag zich niet bemoeien met ontstaan, bestemming en/of inhoud van de doorgegeven of opgeslagen gegevens noch mag hij de opslag van gegevens onder zijn gezag of toezicht doen plaatsvinden. Bij ‘mere conduit’ en louter ‘caching’, die vooral passief van aard zijn, zal deze voorwaarde weinig problemen opleveren. Bij ‘hosting’, dat een actievere betrokkenheid bij de gegevens behelst, kan het lastiger zijn vast te stellen of aan de voorwaarde is voldaan. Indien de ‘hoster’ weet dat hij onwettige informatie opslaat, kan sprake zijn van zo’n nauwe betrokkenheid bij de gegevens dat hij niet meer een uitsluitend faciliterende rol speelt; hij treedt dan niet meer ‘als zodanig’ als tussenpersoon op. Ook samenwerking met een afnemer van de dienst om onwettige handelingen te verrichten, gaat het karakter van ‘als zodanig’ optreden te buiten. Kennis van het strafbare karakter van de informatie is evenwel geen onderdeel van de vervolgingsuitsluiting.

Daarnaast moet de tussenpersoon voldoen aan een bevel van de Officier van Justitie om alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd om gegevens ontoegankelijk te maken. Maar dit bevel kan de Officier Justitie alleen geven als hij hiervoor toestemming heeft gekregen van de rechter.

Welnu, in de hier bovengenoemde zaak van Bugdget Webhosting had de Officier van Justitie weliswaar toestemming gevraagd aan de rechter maar deze niet gekregen. Toch heeft de Officier Justitie Budget Webhosting bevolen om op te treden tegen de smadelijke uitlatingen op de website van Ruud R.. Daar Budget Webosting dit bleef weigeren is de Officier Justitie tot vervolging overgegaan en is de zaak voorgekomen bij de Rechtbank Assen. Volgens de rechter te Assen is het Officier van Justitie hiermee over de schreef gegaan aangezien de vereiste toestemming voor een bevel ontbrak. Budget Webhosting is daardoor een beroep op een vervolgingsuitsluitingsgrond onthouden. Het OM had volgens de rechter dan ook niet tot vervolging mogen overgegaan. Het Openbaar Ministerie is daarom niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van Budget Webhosting. Tegen deze beslissing is de Officier van Justitie vervolgens in hoger beroep gegaan. Deze zaak krijgt dus nog een staartje.

mr. A.H. (Bert) Staring is advocaat in Arnhem, gespecialiseerd in strafrecht.