Tag: Bewijs

About Bewijs

Subscribe Feeds

Een interne mail als bewijs van een overeenkomst

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 12 reacties

exact-compact.pngAls een offerte belooft dat je “meerdere gebruikers kunt aanmaken”, hoe veel zijn dat er dan? En als je dan achteraf hoort dat je maar met 2 gebruikers tegelijk ingelogd mag zijn, ben je dan bekocht? Een klant die Exact Compact 2003 voor hun hypotheekadviesbureau had aangeschaft, vond van wel en ontbond de licentie op die gronden. Exact was het daar niet mee eens en stapte naar de rechter om betaling van een kleine tienduizend euro aan licentiekosten plus wettelijke rente te eisen. De rechter vonnist dat Exact gelijk lijkt te hebben, en baseert zich op een interne mail van de klant als bewijs (via).

De klant, een hypotheekadviesbureau, had bij Exact een offerte opgevraagd voor een multi-user boekhoudpakket. De verkoper had een maatwerkofferte gestuurd, met daarop deze zinnen:

Naast de voordelen die Exact Compact 2003 Factuur biedt kunt u nu ook met meerdere gebruikers tegelijkertijd in de software werken. In Exact Compact 2003 kunt u hiervoor meerdere gebruikers aanmaken waarvan u kunt aangeven of ze al dan niet toegang tot Exact hebben.
In bijgevoegd orderformulier kunt u zelf aangeven met hoeveel extra gebruikers u tegelijkertijd in de software wilt werken.
Voor plaatsing van de order verzoeken wij u vriendelijk een ondertekende orderbevestiging tesamen met een ondertekende licentie- en onderhoudsregistratiekaart (laatste pagina van het boekje Exact-voorwaarden voor uw licentie en onderhoud) retour te sturen of te faxen naar Exact

De klant had de offerte voor akkoord getekend en geretourneerd, en ook een registratiekaart ingevuld waarop bij “Aantal gebruikers” het aantal “4” ingevuld was. Maar uiteindelijk (na onderhandelen over een korting) bleek dat maar twee gebruikers de software van het pakket gebruik konden maken, wat niet was wat de klant had verwacht. (Ik snap de licentiestructuur van Exact niet, maar dat zal wel aan de uitleg in het vonnis liggen.)

Het bedrijf had in eerste instantie gezegd dat er geen licentieovereenkomst was gesloten, omdat zij een licentie voor 4 gebruikers wilde en die niet had gekregen. Maar dat verwerpt de rechtbank. Het is misschien niet duidelijk wat er precies besteld is, maar dát er iets besteld is, staat vast. De vraag is dus: is geleverd wat er is besteld?

Exact krijgt de bewijslast: omdat zij zegt dat er keurig geleverd is en betaald moet worden, moet zij bewijzen dat het geleverde voldoet aan de wens van de klant. Dat was het geval volgens ExcelExact. Zij had een maatwerkofferte opgesteld op basis van wat de klant had aangegeven, en bij de constructie daarvan had de klant niet gezegd dat vier gebruikers tegelijkertijd de software hadden moeten kunnen gebruiken. De zinnen hierboven waren niet meer dan een standaardfrase. De klant zette daar tegenover dat mondeling herhaaldelijk was aangegeven dat vier mensen tegelijkertijd de software moesten kunnen gebruiken.

De rechtbank neemt de offerte en de registratiekaart als uitgangspunt, en constateert meteen dat deze “geen enkele duidelijkheid” opleveren over wat er nu precies afgesproken is. Maar men vond in het dossier nog een interne mail van de interim-manager van de klant die verslag doet van zijn gesprek met Exact (“lekker commercieel bij Exact””). En daar schrijft deze:

Ik heb zojuist met Exact contact gehad over het gebruik maken van Exact Compact door 2 gebruikers. Het zou zo moeten zijn dat je dan 4 x het pakket aanschaft (2 x 4 administraties en 2 x voor 2 gebruikers).

De klant had nimmer betwist dat deze mail correct zou zijn. Natuurlijk is dit een interne mail en geen toezegging aan of van Exact, maar de rechtbank gebruikt de mail heel slim: dit is bewijs van hoe de klant dacht dat het contract in elkaar zat. En deze samenvatting is precies zoals Exact het voorspiegelde. Daarmee lijkt Exact dus gelijk te hebben over dat de verkochte licenties voldeden aan de verwachtingen van de klant.

Omdat dit toch wat sneu lijkt, krijgt de klant nog de gelegenheid om tegenbewijs te leveren. Ik ben heel benieuwd waar men mee komt.

Arnoud

Onrechtmatig verkregen bewijs

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 17 reacties

bewijs.pngVorige week las ik een interessante blog van ICT-advocaat Menno Weij over onrechtmatig verkregen bewijs in het normale Nederlandse recht. Wie wel eens Amerikaanse rechtbankseries heeft gekeken, kent de uitdrukking “fruit of the poisonous tree”. Daarmee doelt men op een Amerikaansrechtelijk concept waarbij bewijs van tafel geveegd wordt omdat het uit een illegale bron afkomstig is. Zo kan een geluidsopname uitgesloten worden van het bewijs omdat deze zonder de wettelijk verplichte toestemming is gemaakt, of een drugspartij omdat de politie zonder warrant is binnengevallen in een woonhuis.

Bij ons gelden dergelijke regels ook – in het strafrecht. In het gewone civiele recht (waarbij burgers of bedrijven elkaar aanklagen) gelden zulke regels niet. De rechter weegt wat de partijen aandragen en beslist zelf hoe veel waarde hij ergens aan verbindt. Er is volgens de wet geen mogelijkheid om iets op voorhand buiten de rechtszaal te houden met het enkele argument dat de bron ‘besmet’ of illegaal is (of dat elektronisch bewijs niet bruikbaar is). Het kan meewegen dat iets illegaal verkregen is, maar doorslaggevend is dat niet. Voorop staat de waarheidsvinding.

Maar geen regel in het recht of er is wel een uitzondering op. Weij vond een recent vonnis dat voortborduurt op een arrest van de Hoge Raad uit 1987 (Hoge Raad 16 juni 1987, NJ 1988, 850). In die uitspraak oordeelde de HR dat een inbreuk op de privacy op zich geen reden is om bewijs uit te sluiten. Daarvoor moet de inbreuk “rechtens ontoelaatbaar” zijn, en daarvan is pas sprake als er méér is dan alleen een schending op zich.

In deze zaak vindt de rechter dat er geen sprake is van een dergelijke zware inbreuk, zodat de stiekem gemaakte gespreksopname gewoon gebruikt mag worden als bewijs. Het ging over gesprekken tussen een werkgever en werknemer die bij deze rechter stonden toen de werknemer ontslagen werd.

De gesprekken met [werknemer] heeft [naam 1] gevoerd in zijn hoedanigheid als directeur van NAM, als werkgever van [verweerder], waarbij deze gesprekken in overwegende mate een zakelijk karaker hadden. Het enkele feit dat [naam 1] er niet bedacht op hoefde te zijn dat zijn gesprekken met [werknemer] zouden worden opgenomen – zeker niet nadat hij [werknemer] daarnaar had gevraagd en deze dit ontkende – leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een rechtens ontoelaatbare inbreuk op de privacy. Wel acht de kantonrechter dit een omstandigheid die bij de beoordeling van het goed werknemerschap in het kader van toepassing van de kantonrechtersformule aan de orde kan komen.

Het gesprek mag dus worden gebruikt, maar indirect heeft het stiekeme opnemen wel consequenties. De werknemer die de opnames maakte, kan hierdoor mogelijk als ‘slecht werknemer’ gezien worden en daarmee een lagere ontslagvergoeding krijgen.

In 2008 oordeelde de Maastrichtse kantonrechter dat bij een commercieel gesprek met een consument wél alleen mag worden opgenomen met aparte toestemming, omdat het anders niet als bewijs gebruikt kan worden. De opname moest vervolgens ook samengevat worden in de opdrachtbevestiging die de consument moet ontvangen. Best slim: daarmee creëer je op voorhand een mogelijkheid om het bewijs aan te vechten, kort nadat de opname is gemaakt.

Maar dat is dus een bijzondere situatie. Hoofdregel is en blijft: opnemen mag, ook zonder toestemming.

Wel ben ik nu benieuwd naar de “bijkomende omstandigheden” waarmee je wél een opname van tafel zou kunnen vegen. Wanneer is het stiekem opnemen van een gesprek zó erg dat we er niet eens naar willen luisteren, ongeacht wat de opname zou kunnen bewijzen?

Arnoud

Wanneer is een aangetekende brief ontvangen?

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 61 reacties

aanbesteding-tender-hahaha.pngIk wilde toch nog even terugkomen op de discussie van vorige week over de vraag of een mail in de spambox ontvangen is, en wie welke bewijslast heeft. Een lezer wees me namelijk op een arrest van Gerechtshof Leeuwarden over aangetekende post. Vanaf welk moment zou het al dan niet ontvangen daarvan voor rekening van de ontvanger hebben moeten komen?

In die zaak ging het om de vraag of een brief waarin een verjaringstermijn werd gestuit nu wel of niet was ontvangen. De brief was via gewone én aangetekende post verzonden, maar nooit afgehaald door de ontvanger. Het Hof neemt terecht als uitgangspunt artikel 3:37 lid 3 BW, dat bepaalt dat het toch jouw verantwoordelijkheid wordt als het niet bereiken van de post het gevolg is van je eigen handeling, van handelingen van personen voor wie jij aansprakelijk bent of van “andere omstandigheden die jou betreffen en rechtvaardigen dat jij het nadeel draagt”.

De post was volgens de stempels van (toen nog) TPG Post op 27 december 2003 verzonden en op 30 december 2003 en 4 februari 2004 aangeboden, maar zonder gehoor bij de ontvanger. In de weken daarna is de brief ook nooit afgehaald op het postkantoor. De geadresseerde had gesteld nooit een briefje van TPG Post te hebben gehad dat er een aangetekende brief op het postkantoor lag. Dus wiens verantwoordelijkheid was het nu?

Voor de gewone brief is het Hof snel klaar. Hoofdregel uit de wet is dat je moet bewijzen dat de post aangekomen is (art. 3:37 lid 3 BW). En bij gewone post is dat vrijwel onmogelijk (tenzij de ontvanger op een of andere manier een bevestiging aan je geeft). Bij aangetekende post lijkt dit iets makkelijker: de postbode heeft immers genoteerd wanneer hij aan de deur was. Maar dat is niet genoeg:

[Er] blijkt uit de stickers op de envelop niet meer dan dat de postbode tot tweemaal toe “geen gehoor” kreeg toen hij de brief ten huize van [ontvanger] wilde aanbieden en dat de brief vervolgens niet door [ontvanger] van het postkantoor is afgehaald en aan [afzender] is geretourneerd. Anders dan [afzender] heeft gesteld, volgt uit die feiten nog niet (het vermoeden) dat de brief (tijdig) aan [ontvanger] is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van de bestemming is voorgeschreven (vergelijk HR, 8 september 1995, NJ 1996, 567 en HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411). Daartoe is vereist dat aannemelijk is dat de postbode, nadat hij “geen gehoor” kreeg, een schriftelijk bericht van aankomst heeft achtergelaten.

En bij dat laatste gaat het dus fout: de afzender kon niet bewijzen dat dat ook werkelijk gebeurd. Hoewel het normaal is dat de postbode dat doet, is dat onvoldoende om te mogen concluderen dat het in deze zaak ook écht is gebeurd.

Update (1 juni 2012) het feit dat een aangetekende brief niet teruggekomen is, is geen bewijs dat hij bezorgd is.

De bewijslast ligt dus hoog, je mag niet vertrouwen op de normale gang van zaken maar je moet echt expliciet bewijs hebben dat het déze keer ook echt goed verlopen is. Daarom lijkt het me verstandig om bij e-mail gewoon een ontvangstbevestiging te vragen én na te bellen als je die niet krijgt binnen een redelijke termijn.

Mijn ervaring is dat posts als deze vaak reacties aantrekken van leveranciers van gegarandeerde-e-mailbezorgsystemen. Prima, maar dan wel graag met inhoudelijke uitleg waarom je systeem ook bewijst dat de ontvanger daadwerkelijk de mail heeft gehad zoals het Hof hierboven bedoelt. 😉

Arnoud

Is een mail in de spambox ‘ontvangen’?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 32 reacties

aanbesteding-tender-hahaha.pngEen lezer vroeg me:

Recent heeft mijn bedrijf ingeschreven op een aanbesteding bij een gemeente. Wij kregen daar geen reactie op en besloten na enkele weken eens te gaan bellen. Als reactie kregen we toen eerst dat onze mail niet ontvangen was, en een paar dagen later werden we alsnog gebeld: onze mail was in de spambox terecht gekomen en daar nu pas aangetroffen. Ondanks onze protesten werden we uitgesloten van de aanbesteding omdat de mail niet op tijd was ontvangen en de termijn inmiddels verstreken was. Kan dat zomaar?

Ik denk dat de gemeente zeker wel geacht moet worden de inschrijving tijdig te hebben ontvangen. Hoofdregel uit de wet is dat als het bericht is afgeleverd bij de plek die jij hebt aangewezen, jij geacht wordt de inhoud te kennen. Even plat gezegd: als jouw hond achter je brievenbus ligt en alles opeet dat binnenkomt, dan is dat jouw risico en niet dat van de verzender. Dat geldt voor gemeenten net zo goed als voor burgers.

(Het doet denken aan een discussie uit 2009 over de bewijslast bij ontvangst van e-mail.)

Bij heel korte termijnen zou je nog enige verantwoordelijkheid kunnen leggen bij de aannemer. Zie bv. deze zaak waarin een partij verplicht was een domeinnaam over te dragen. Hij had het formulier gemaild maar niet nagebeld of dat was aangekomen. De andere partij had de mail niet gehad, en daardoor ontstond een discussie over gemiste termijnen en verbeurde dwangsommen.

Onder die omstandigheden kon [eiser ] er niet mee volstaan het formulier per e-mail aan [de andere partij] toe te sturen zonder rekening te houden met de mogelijkheid dat het bericht door wat voor oorzaak ook niet was aangekomen of in het ongerede was geraakt. [eiser ] had zich tijdig ervan moeten vergewissen dat het formulier in goede orde door [de andere partij] was ontvangen en van de inhoud kennis was genomen.

Dit is echter een bijzonder geval, vanwege de korte termijn en het grote belang bij deze mail. Ik denk dat je in normale gevallen niet zomaar mag verwachten dat men wel nabelt.

Een andere uitzondering lijkt me als de leverancier zelf iets gedaan had dat de virusscanner of het spamfilter had getriggerd. Als er bijvoorbeeld een virus bij de mail zou hebben gezeten, dan is het logisch dat de mail in quarantaine gaat. En ik zou het kunnen billijken als de inschrijving daardoor wordt gediskwalificeerd. Bij Europese octrooiaanvragen wordt een mail met virus trouwens expliciet gediskwalificeerd en niet als ingediende aanvraag behandeld.

Arnoud

Googelen door de rechter: geen bewijs van algemene bekendheid

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, Uitingsvrijheid, 26 reacties

1-3-1-2-shirt-belediging-cops-bastards.pngZijdelings inhakend op de discussie of rechters mogen googelen dan wel wikipediën: het Gerechtshof Den Haag had niet enkel via googelen mogen achterhalen dat de afkorting “A.C.A.B.” naar algemene bekendheid “All Cops Are Bastards” betekende. Dat bepaalde de Hoge Raad gisteren.

In februari vorig jaar veroordeelde het Gerechtshof een man die een bomberjack droeg met “A.C.A.B.” erop. Hij had toegegeven dat hij wist dat dit stond voor “All Cops Are Bastards”, en ook de agent die hem de bekeuring gaf was hiervan op de hoogte. Maar dat is niet genoeg: het publiek, oftewel de omstanders, moeten óók weten dat deze man de agent aan het beledigen is door dat jack te dragen. Oftewel, “iedereen” moet weten dat die afkorting een belediging inhoudt. En het gerechtshof had dat als volgt geconcludeerd:

Voorts heeft het hof vernomen dat het “googelen” van de afkorting “A.C.A.B.” in combinatie met “cop” een veelvoud (circa 190.000) aan treffers van internetsites geeft die verwijzen naar de betekenis “All Cops Are Bastards”. Nu onder een substantieel deel van het publiek bekend is dat een betekenis van de afkorting A.C.A.B. is: “All Cops Are Bastards”, heeft deze afkorting daarom alseen feit van algemene bekendheid te gelden.

De Hoge Raad keurt deze werkwijze af. Het klopt dat de rechter zonder meer mag afgaan op “feiten van algemene bekendheid”, maar dan moet wel voor iedereen evident zijn dat sprake is van een algemeen bekend feit. Is er ook maar enige twijfel, dan behoort de rechter op de zitting het punt aan de orde te stellen. Zo kunnen de betrokken partijen daarop reageren, en bijvoorbeeld tegenbewijs overleggen of deskundigen laten opdraven die er iets over kunnen zeggen. En zo hoort het ook: rechters moeten niet zelf na de zitting gaan googelen maar eerder vooraf, en dan de partijen vragen daarop te reageren.

Wil men toch zelf gaan onderzoeken, dan eist de HR wel dat er een duidelijke toelichting in het vonnis staat hoe men de zoekresultaten interpreteert:

Daartoe is het aantal treffers bij het zoeken in alle, ook anderstalige, internetsites niet zonder meer redengevend. Hetzelfde geldt voor het aantal treffers van de gebezigde zoekmachine waarop het Hof zich heeft beroepen, zonder evenwel te verduidelijken op welke of wat voor soort internetsites die treffers betrekking hebben.

Logisch ook. Een afkorting kan meerdere betekenissen hebben: All Coppers Are Bastards, maar ook Air Cavalry Attack Brigade of Advisory Committee on Agricultural Biotechnology. Die laatste resultaten moet je dan wel wegfilteren voordat je iets kunt zeggen over het aantal relevante zoekresultaten.

Dat er bijdehantjes zijn die met betekenissen komen als Acht Cola Acht Bier, het getal 1312 of dit shirt met een fruitautomaat met Appel Citroen Ananas Banaan erop maakt daarbij niet uit. Het gaat erom wat het grote publiek denkt als ze de afkorting zien.

zoals

De waarde van elektronisch bewijs

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 40 reacties

betere-byte-strijd-gelijk-bewijs.jpgJa, je moet wat tijdens de kerstdagen: ik heb het proefschrift De betere byte in de strijd om het gelijk van Maarten van Stekelenburg gelezen. Hij snijdt een zeer lastige kwestie aan:

De toename in gebruik van elektronische gegevens, leidt ertoe dat deze steeds vaker ingezet worden als bewijsmiddel in rechtzaken. Elektronische gegevens staan aan andere gevaren bloot dan traditionele media, temeer omdat deze gegevens veelal worder verstuurd over het internet. Het is niet altijd duidelijk of degene die de gegevens heeft verzonden ook daadwerkelijk de persoon is die zich als afzender identificeert. Daarnaast is het mogelijk dat derden vertrouwelijke gegevens onderscheppen en eventueel zelfs wijzigingen aanbrengen. Dit roept de vraag op hoe betrouwbaar deze gegevens zijn om rechten en feiten aan te kunnen tonen. dat deze slechts in een enkel geval houvast biedt in het geven van een betrouwbaarheidsoordeel van elektronische bewijsmiddelen.

Van Stekelenburg onderzocht een stapel Nederlandse, Duitse en Amerikaanse jurisprudentie om te bepalen hoe deze landen omgaan met elektronisch bewijs.

Een eerste opvallend aspect is wat Van Stekelenburg de “toelatingsfase” noemt: mag dit materiaal überhaupt de rechtszaal binnen? In Nederland wordt niet op voorhand bewijs uitgesloten omdat het elektronisch is, of om welke reden dan ook. De rechter bekijkt en beoordeeld wat hem wordt voorgelegd, en of het nu op een bierviltje staat of op een CD-ROM zal hem in principe worst wezen. In de VS is dat anders: we kennen allemaal de televisieseries waar dat prachtige stukje bewijs ineens van tafel moet omdat het onjuist verkregen zou zijn.

Ik zie in vaktijdschriften en met name bij dure congressen over bewijzen en bewaren veel aanstelleritis dat je alleen na de zwaarste technische en organisatorische waarborgen rechtsgeldig bewijs zou kunnen verkrijgen. De Nederlandse jurisprudentie die Van Stekelenburg vond, laat mooi zien hoe de praktijk omgaat met elektronisch bewijs.

In een contract met een profvoetballer:

De stelling van Appellant dat de e-mail van 3 augustus 2006 hem niet heeft bereikt is in het licht van de door Nike overgelegde producties niet aannemelijk. … Deze is niet alleen verzonden vanaf hetzelfde e-mailadres als dat waarnaar de e-mail van Nike is verzonden (xxx@post.cz), doch vermeldt dezelfde referentie (“Re:Nike smiouva”) en valt ook qua inhoud moeilijk anders te begrijpen dan als een reactie op de e-mail van Nike.

Natuurlijk kun je een heel verhaal ophangen over mailheadervervalsende hackers of raar routerende mailservers, maar als alles bij elkaar er echt genoeg uitziet en er ook geen reden is waarom het nu net deze keer fout zou gaan, dan kan de rechter gewoon aannemen dat die mail echt is.

Een leuke uit een andere zaak:

Op grond van hetgeen daaromtrent door de getuigen is verklaard, acht het hof het aannemelijk dat de e-mail van 16 maart 2006 is verzonden, en dat [betrokkene 1] de gemaakte afspraken daarmee heeft willen bevestigen. De inhoud van de mail stemt overeen met de verklaring van [betrokkene 1] en draagt om die reden bij aan de geloofwaardigheid daarvan. Het betoog dat de ontvangst van deze e-mail ook vast moet staan (wat niet het geval is), treft geen doel.

Die laatste zin verrast misschien: hoofdregel uit het recht is immers dat een verklaring pas effect heeft als deze de ontvanger daadwerkelijk heeft bereikt. Maar daar geeft het Hof een leuke draai aan: het gaat hier niet om een afspraak per e-mail maar om een bevestiging per e-mail van een afspraak. Bewijs mag je op elke manier leveren, en bewijs hoeft niet ontvangen te zijn door de wederpartij. Zolang de mail dus geloofwaardig overkomt, kan deze als bewijs dienen. (Je dagboek met daarin een verslag van een gesprek kan dus óók bewijs zijn van dat gesprek, als de rechter maar gelooft dat je eerlijk bent in je dagboek.)

In deze zaak speelde niet de vraag of de mails echt waren, maar of ze mochten worden gelezen als concreet aanbod en concrete aanvaarding, of dat er alleen maar werd dooronderhandeld. Omdat de afspraken duidelijk genoeg waren, vond de rechter dat een overeenkomst was gesloten.

In een zaak waarin de rechter “in het duister tastte” over de vraag welke motieven een partij had om zich in zowel Nederland als Duitsland in te schrijven, werd een uitdrukkelijk betwiste mail naar de advocaat van de wederpartij als niet relevant beschouwd.

Lichte hoofdpijn kreeg ik van een zaak waarin de gedaagde getuigen had laten opdraven die verklaarden dat hij toch echt een bepaalde mail had gezonden:

nu de getuigen (zijn vrouw en Francois van Gijzen) wél kunnen verklaren dat [gedaagde] de e-mail heeft verzonden, maar niet kunnen bewijzen dat Lis de e-mail heeft ontvangen, kan aan deze e-mail niet het beoogde effect van opzegging van het proefabonnement worden toegekend.

Hoe groot is nou werkelijk de kans dat die mail nooit is aangekomen?

En dan ter afsluiting nog twee zaken waarin korte metten wordt gemaakt met het m.i. belachelijke vereiste dat je een stuk papier aangetekend moet versturen en dat een daadwerkelijk ontvangen e-mail niet geldig kan zijn.

De eerste:

De strekking van de e-mail van 3 december 2007 laat aan duidelijkheid niet te wensen over. [eisers] hebben niet gesteld dat zij niet hebben begrepen dat [gedaagden] zich wilden beroepen op de ontbindende voorwaarde omdat zij de financiering niet rond konden krijgen. Vast staat dat het bericht de verkopers heeft bereikt en dat de inhoud hen duidelijk was. Daarom wordt geoordeeld dat [eisers] in redelijkheid geen beroep kunnen doen op het voornoemde formele vereiste.

De rechter haalt hier artikel 6:248 BW van stal, waarin staat dat je redelijk & billijk tegenover elkaar moet zijn. En eisen dat iemand een bericht nogmaals verstuurt (maar dan aangetekend) nadat je het daadwerkelijk al hebt gehad, is niet redelijk.

De tweede:

Dat [gedaagden] een beroep op de ontbindende voorwaarde hebben gedaan door middel van een e-mailbericht en niet op de in artikel 6.1 van de koopovereenkomst voorgeschreven wijze (namelijk schriftelijk, gericht aan de verkoper en diens makelaar, per aangetekende brief met bericht van ontvangst of per deurwaardersexploot), maakt niet dat het beroep op de ontbindende voorwaarde rechtsgevolg mist. Het gaat er om dat [ eiser] binnen de overeengekomen termijn op de hoogte is gebracht van het inroepen van de ontbindende voorwaarde. Dat is gebeurd met de e-mail van 9 april 2008, waarvan de ontvangst niet is betwist.

En wederom een rechter met clue: u bent op tijd ingelicht, dus dan kunt u zich niet achter een formaliteit verschuilen.

Afgezien van die ene hoofdpijnzaak een mooi setje jurisprudentie. Het gaat er niet om welke Received: header er in de mail staat of dat een systeembeheerder onderweg je mailbox zou kunnen manipuleren, maar om wat er daadwerkelijk is gebeurd en hoe de mail past binnen de rest van het plaatje van het geschil. En zo hoort het ook: niet focussen op één technisch aspect maar beoordeel wie er gelijk heeft op basis van al het bewijs, bekeken binnen de context.

Arnoud

Wat kun je met een IP-adres?

Geplaatst op in Security, 32 reacties

ip-adres.pngInternetters zijn lastig te identificeren. Namen en e-mailadressen zijn zo vervalst, en ook op andere gegevens kun je nauwelijks afgaan. Het IP-adres is zo ongeveer het enige gegeven dat niet (nou ja, moeilijk) te vervalsen is als je met iemand communiceert. Het opvragen van een IP-adres is dan ook vaak de eerste stap als je juridische maatregelen tegen iemand wilt nemen.

Maar hoe betrouwbaar is zo’n IP-gebaseerde identificatie nu eigenlijk? Voor die lastige technische vraag stonden de raadsheren van het Gerechtshof Den Bosch recent. In een fikse ruzie tussen twee partijen was aangifte gedaan van smaadschrift per e-mail, maar die aangifte was geseponeerd. De benadeelde partij stapte daarop naar het Gerechtshof, want je mag via de zogeheten artikel-12-procedure eisen dat men alsnog vervolging instelt.

De smaadmail was via het contactformulier van de website verstuurd, dus via de logs van de site was het IP-adres van de verzender snel achterhaald. En dat adres bleek op naam te staan van de partij tegen wie hij aangifte had gedaan. (Iedereen die nu over RIPE of IANA begint: ik vermoed dat daarmee wordt bedoeld dat bij een reverse DNS lookup de domeinnaam van de wederpartij boven kwam.) Als bewijs werd daarbij een logfile van websitebezoeken overlegd.

De wederpartij ontkende ten stelligste dat hij het formulier had ingevuld: hij had een open netwerk achter dat IP-adres draaien, waar ook zijn gezin, de buren en diverse vrienden zomaar op konden. Een open netwerk als bewijs van onschuld? Volgens het Hof wel, en niet alleen omdat de logfiles eerder ophielden dan het tijdstip waarop de mail was ontvangen.

Uit de beschikking:

[N]aar het oordeel van het hof onvoldoende wettig en overtuigend bewijs aanwezig dat beklaagde de bewuste e-mail heeft verstuurd, gelet op het aantal personen dat kennelijk toegang had tot zijn computer. Naar het oordeel van het hof mag niet verwacht worden dat verder onderzoek nader bewijs zal opleveren.

In technische zin is het wel terecht: meer dan “vanaf deze computer is het verstuurd” kan men niet concluderen uit een IP-adres. De lijn doortrekken naar een specifieke gebruiker zal verdere omstandigheden vereisen, zoals dat hij de enige is die het wachtwoord weet of dat de PC op een afgesloten kamer staat waarvan alleen hij de sleutel heeft. En die omstandigheden liggen hier nu juist niet.

Maar het voelt ergens wel onrechtvaardig: de smadelijke uiting is zodanig dat eigenlijk alleen de eigenaar van de PC deze gedaan zou kunnen hebben.

Arnoud

Kan ik ontkennen een abonnement te hebben gesloten?

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 14 reacties

Een lezer vroeg me:

Ik had een proefabonnement op een site genomen. Dat blijkt nu volgens hen ineens omgezet te zijn in een jaarabonnement, en ik krijg nu een factuur van een paar honderd euro. Volgens mij stond dat niet in de voorwaarden, maar zij zeggen nu van wel. Kan ik er onderuit als ik zeg dat ze eerst maar moeten bewijzen dat ík het wel was die dat abonnement heeft gesloten? Ik heb immers niks getekend, ze hebben alleen een IP-adres van iemand die mijn adres heeft ingevuld.

Bij proefabonnementen is altijd de vraag of ze “zomaar” omgezet kunnen worden in gewone abonnementen. Volgens mij impliceert de term “proef” dat je het uitprobeert en daarna moet zeggen dat je door wilt. Maar er is geen wettelijke regel die verbiedt dat een proefabonnement automatisch wordt omgezet in een “echt” abonnement, zolang dat maar in de voorwaarden staat die bij het proefabonnement zijn aangeboden.

Ik heb grote moeite met nu ineens gaan roepen dat je het niet was, om zo onder een abonnement uit te komen. Het is immers feitelijk onjuist: je was het wel. Gaan liegen over een contract lijkt me niet kies, en afhankelijk van het bewijs dat het bedrijf heeft, kun je jezelf grote problemen op de hals halen.

Bewijs kan bijvoorbeeld zijn dat je al hebt gemaild dat je het oneens bent met de omzetting omdat het volgens jou niet in de voorwaarden staat. Eerst protesteren tegen de omzetting en dan zeggen dat je helemaal geen contract hebt gesloten, is op zijn zachtst gezegd onlogisch.

Arnoud

Is een particuliere verkoper aansprakelijk voor kwijtgeraakte bestellingen?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 84 reacties

Update (12 maart 2012) let op, deze blog is vervangen door Wie is aansprakelijk voor verloren bestellingen bij particuliere verkoop?

Regelmatig krijg ik vragen over bestellingen die kwijtraken of beschadigd worden bij de verzending naar de koper. Welke rechten heb je dan als koper? En maakt het daarbij uit of je koopt bij een bedrijf of bij een particulier op bv. Marktplaats?

Wie gaat zoeken in het wetboek, ziet al snel artikel 7:11 BW, dat het risico bij de verkoper legt:

Indien bij een consumentenkoop de zaak bij de koper wordt bezorgd door de verkoper of een door deze aangewezen vervoerder, is de zaak pas voor risico van de koper van de bezorging af, zelfs al was zij reeds eerder afgeleverd in de zin van artikel 9.
Dit is dwingend recht (art. 7:6 BW): tenzij de koper een specifieke bezorger voorstelt, is de verkoper aansprakelijk voor kwijtraken. Ook als hij TNT Post gebruikt, ook als in de algemene voorwaarden staat dat de koper het risico aanvaardt bij gebruik van TNT Post en ook als de koper heeft gezegd dat het zo goedkoop mogelijk doet. Oh ja, en ook als de koper TNT Post uit een lijstje bezorgbedrijven heeft gekozen.

Punt is wel dat dit alleen geldt bij een ‘consumentenkoop’, en dat is (art. 7:5 BW) een koop tussen een bedrijf en een particulier. Een particulier die wat spullen op Marktplaats verkoopt, is niet automatisch een bedrijf (of beroepsmatig handelaar). Daarvoor is echt meer nodig.

Bij verkoop tussen particulieren (consumenten) onderling geldt artikel 7:11 BW dus niet. Je valt dan terug op de hoofdregel uit de wet (art. 7:9 BW): de verkoper moet zorgen dat de gekochte zaak wordt afgeleverd bij de koper. En ‘aflevering’ betekent hier niet ‘bezorging’ maar ‘plek waar de overeenkomst wordt uitgevoerd’. Volgens artikel 6:41 BW is die plek de plaats waar het product zich bevindt (zie ook de Tekst & Commentaar, p. 1038). Oftewel: de koper moet de producten komen halen. Hij kan ze laten opsturen, maar dat is dan op zijn eigen risico (art. 7:10 BW).

De speciale regeling van artikel 7:11 BW is dus ingevoerd om dat risico om te draaien. De wetgever beschermt daarmee de consument die bij een bedrijf koopt. Dat bedrijf kan zich verzekeren of een mooi contract met een vervoerder afsluiten die wél gegarandeerd aflevert, is de gedachte. Een consumentverkoper kan dat niet, dus dan is het oneerlijk om het risico daar te leggen.

Mijn eerdere blogpost over wanprestatie bij niet-levering moet ik dus nuanceren: er is geen sprake van een tekortkoming van de consumentverkoper als het pakketje kwijtraakt in de post, want het risico van kwijtraken ligt bij de koper in die situatie.

Arnoud

Nieuwe regels over elektronische documenten en voorwaarden

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 28 reacties

Excuses voor de vertraging, maar ik moest het even nazoeken. Zoals donderdag beloofd: wat is er per 1 juli gewijzigd over algemene voorwaarden en de rechtsgeldigheid van elektronische documenten?

De regels over algemene voorwaarden (art. 6:234 BW) zijn veranderd. Het wetsartikel is herschreven, met name om de leesbaarheid te vergroten (voor zover haalbaar, het is en blijft een draak van een artikel).

Een belangrijke wijziging is dat je nu ook bij “gewone” (niet-elektronische) contracten de algemene voorwaarden elektronisch mag aanleveren. Je mag dus een papieren contract tekenen (of een mondelinge overeenkomst sluiten) waarbij je de voorwaarden als PDF mailt. Wel vereist dit “uitdrukkelijke instemming van de wederpartij”. Het is dus niet toegestaan om in de algemene voorwaarden te zetten “Wederpartij verleent hierbij uitdrukkelijke instemming voor elektronische aanlevering van deze voorwaarden”. Niet dat dat veel mensen ervan zal weerhouden om het toch te doen (t-shirt voor de spotter van het eerste voorkomen hiervan.)

Een grotere wijziging is artikel 156a Rechtsvordering over elektronische akten – ondertekende geschriften die als bewijs dienen. Zo’n document mag nu ook elektronisch, mits (pas op, juridische mond vol):

het degene ten behoeve van wie de akte bewijs oplevert, in staat stelt om de inhoud van de akte op te slaan op een wijze die deze inhoud toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de akte bestemd is te dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de inhoud van de akte mogelijk maakt.

Ik kan daar niet veel meer van maken dan “je moet kunnen nalezen wat er getekend is” maar ongetwijfeld zitten hier heel veel nuances aan. Een PDF met elektronische handtekening voldoet aan deze eis.

Deze regels zijn ingevoerd op grond van het wetsvoorstel over elektronische aktes, dat met name bedoeld was om elektronische verzekeringspolissen mogelijk te maken. Logischerwijs is er dan ook een wetsartikel ingevoerd (art. 7:932 BW) dat zegt dat verzekeringspolissen nu elektronisch mogen. En dat gaat vrij eenvoudig met de bovengenoemde wijzigingen: die polis is een akte en moet dus voldoen aan de hierboven genoemde eis voor aktes, en de polisvoorwaarden zijn algemene voorwaarden en moeten dus voldoen aan de eisen van opslaanbaarheid. Plus, je mag bij een ‘gewone’ papieren polis nu met de verzekeringnemer afspreken dat de voorwaarden worden gemaild of te downloaden zijn.

Wel is er een extra eis aan de elektronische handtekening: die moet een “geavanceerdegekwalificeerde elektronische handtekening” zijn, en de mensen die weten wat dat betekent mogen nu de paracetamol grijpen. Inderdaad, dat is zo’n ding waarbij er geavanceerde wiskunde wordt gebruikt, een smartcard moet worden ingezet, een digitaal certificaat moet zijn verkregen en minstens 200 uren aan dure consultants moet zijn besteed voor het implementatietraject. Ik ben dan ook zeer benieuwd wanneer de eerste elektronische polissen daadwerkelijk aangeboden worden – en of ze ook echt gaan voldoen aan die voorwaarden.

Arnoud