Tag: Contracten

About Contracten

Subscribe Feeds

Vrijdagochtendergernis: misleidende maar legale reclame

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 39 reacties

Als je er eenmaal op gaat letten, zie je het overal: reclameteksten die de indruk proberen te wekken dat je iets hebt gewonnen of gekregen, terwijl het in feite niet meer is dan een mógelijkheid. Zo kreeg ik deze aanbieding geforward:

gratis-of-misleiding.png

Wie googelt op u bent geselecteerd als winnaar komt nog veel meer van dit soort teksten tegen. Een hele mooie vond ik deze site die meldt dat ik “de miljoenste bezoeker van de website [ben] en dat is geen grap.” En dat terwijl er geen teller te ontwaren is.

De wet verbiedt misleidende reclame, bv. reclame die je op het verkeerde been zet over “de aard, samenstelling, hoeveelheid, hoedanigheid, eigenschappen of gebruiksmogelijkheden” van het geadverteerde. De discussie die je dan meteen krijgt, is of het misleidend is om te zeggen U bent winnaar van een auto (of van een kadobon van 25 euro). Ik vind van wel – er is geen enkele reden om “auto of kadobon” zo naast elkaar te presenteren behalve om iedereen bij “auto” te laten ophouden met lezen en dan te reageren “OMG EEN AUTO!!1!”. Maar jurisprudentie heb ik niet kunnen vinden.

Aanverwante ergernis: reclames die van alles beloven in de schreeuwtekst maar in de kleine lettertjes dat allemaal weer ontkennen. Het extreemste voorbeeld is de “vriendenradar” die ik ooit op tv zag: “zie waar je vrienden zijn” met disclaimer “Let op: laat niet echt zien waar je vrienden zijn”. Als dat niet tegen de wet is, moet de wet worden aangepast.

Wie kent er nog meer voorbeelden van dit soort grappen?

Arnoud

“Uw vordering rammelt aan alle kanten”

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 7 reacties

rb-maastricht-fileren.pngEen genoegen om te lezen: een rechter die genoeg heeft van prutswerk van grote bedrijven die menen nog geld te krijgen van consumentklanten. Een lezer wees me op één uitspraak, en enig googelen gaf me nog meer uitspraken van deze Maastrichtse rechter Staal, die allemaal in niet mis te verstane bewoordingen bedrijven fileren die met prutsvorderingen komen.

Incasso bij vermeende wanbetalers leidt veelvuldig tot procedures bij de kantonrechter. Nu is dat op zich terecht, maar je moet als bedrijf wel onderbouwen waar die incasso op gebaseerd is. Zomaar een bedrag roepen en een stapel facturen overleggen kan natuurlijk niet. En het lijkt erop dat dat wel gebeurt, als ik deze vonnissen lees.

Wellicht is dit omdat het lopendebandwerk is voor deze bedrijven, maar juist bij lopendbandwerk mag je verwachten dat alle dossiers gewoon op orde zijn. Zó moeilijk is een checklist met bij te leveren materialen en samenvatting van gebeurtenissen toch niet?

Je mag je als professionele procespartij dan ook diep schamen als een vonnis zo opent:

Als de vordering van ED al niet had moeten stranden op een volstrekt ontoereikend exploot, kan in ieder geval na het voortgezette debat geconcludeerd worden dat ED niet naar behoren gereageerd heeft op het inhoudelijke verweer van [gedaagde] en evenmin de procesrechtelijke en inhoudelijke gebreken die aan het exploot kleefden in de repliek opgeheven heeft.

Of zo:

Hoewel de wijze van procederen van CAK-BZ alleszins een totale afwijzing van haar vordering zou rechtvaardigen wegens evidente schending van artikelen 21 en 111 Rv

De vorderingen worden integraal afgewezen, en terecht. Bij zulke procedures is het bedrijf de ervaren partij, die ook nog eens alle bewijzen heeft (zoals meterstanden of logfiles) om vast te stellen of er contractsbepalingen geschonden zijn. Deze partij behoort dan ook dat adequaat te onderbouwen en aan te geven waar de schending zit.

Nog eentje:

Door het ontbreken van essentieel te achten documenten is de inhoud van de overeenkomst tot energielevering door ED aan [gedaagde] niet komen vast te staan, terwijl ter zake ook geen bewijs aangeboden is.

In een Ziggo-zaak laat “Ziggo volledig in het midden” waar rente en incassokosten op gebaseerd zijn:

De loutere stelling dat betrokkene ’tekort geschoten (is) in de nakoming van zijn verplichtingen”, is niet toereikend om tot ontbinding over te gaan (zoals Ziggo wel lijkt te veronderstellen), maar stellig ook niet om daarop een recht op rente en op vergoeding van kosten te baseren. Het vagelijk aanduiden van “vervaldata van de facturen” en ‘sommaties” evenmin, omdat daaraan noch concrete data als moment van intreden van verzuim verbonden zijn (het woord “verzuim komt in het hele exploot zelfs niet voor), noch de verbinding gelegd is met de verzuimgrond in concreto (per factuur of voor een reeks facturen).

Ook UPC krijgt ervan langs:

De vordering van UPC rammelt aan alle kanten, nog daargelaten het gedateerde karakter [uit 2006, AE] van de zaak dat op zijn minst enige uitleg van de kant van UPC gerechtvaardigd zou hebben.

De grootste rammel zit al meteen aan het begin: er is geen contract of schriftelijke afspraak in het geding gebracht. Tijdens de zitting switchte UPC ook nog eens van uitleg. De rechter ziet zich dan ook geconfronteerd met een niet-onderbouwde stapel facturen en oordeelt dat UPC daarmee echt onvoldoende heeft aangeleverd.

Update (25 maart 2012) nog eentje om het af te leren:

Het gevorderde ontbeert door niet-naleving van de op Ziggo rustende gemotiveerde stelplicht een toereikende feitelijke grondslag. Bewijsmogelijkheden heeft Ziggo bovendien tegenover de gemotiveerde tegenspraak van [gedaagde] niet genoemd en een bewijsaanbod is niet gedaan, zelfs niet in globale gedaante. Een herkansing bij repliek komt Ziggo niet toe. Zeker nu zij zich zelf als”repeatplayer” bij voorkeur aan een comparitie van partijen wenst te onttrekken, mogen hoge eisen gesteld worden aan de inhoudelijke kwaliteit van haar processtukken. Bij een zo evidente schending van procesregels door Ziggo zou [gedaagde] een feitelijke procesronde ontnomen worden als Ziggo zonder enige consequentie het werk mag (over)doen dat zij voorafgaand aan dagvaarding had moeten verrichten en in de inhoud van het exploot tot uitdrukking had moeten brengen.

Ik word vrolijk van zo’n lijst vonnissen, maar die vrolijkheid wordt al snel weer getemperd door het besef dat die bedrijven hier echt niet anders van gaan werken. In vrijwel alle gevallen leiden de uitspraken namelijk tot slechts afwijzing van de vordering (die allang afgeboekt is) of schadevergoeding van 100 à 200 euro (dikke boehoe). Daar schrikt een groot bedrijf als UPC of Ziggo echt niet van.

Een hogere prikkel is dan ook nodig, maar afgezien van een boete van de Consumentenautoriteit zie ik die zo niet. En ik vermoed dat de CA niet op korte termijn toekomt aan incassogedrag van bedrijven.

Arnoud

Wiens verantwoordelijkheid is een mobiel abonnement met computer?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 20 reacties

typhone.pngAls je bij een telecomshop een actiecombinatie bestelt van een mobiel abonnement, een telefoon en een computer, wie moet dan zorgen dat je die alledrie krijgt? Dat was de vraag waar de kantonrechter in Rotterdam zich over moest buigen. Een consument had bij Typhone.nl een Vodafoneabonnement gesloten, omdat hij dan een gratis multimediacomputer zou krijgen. Die zat alleen niet in het pakket dat hij per post geleverd kreeg, waarop hij de bestelling annuleerde. Vodafone verwees toen naar Typhone: die hadden de computer beloofd, niet zij.

Voor veel mensen is het moeilijk te achterhalen met wie je nu zaken doet in telecomland. Partijen zoals Typhone bieden allerlei pakketten en allerlei combinaties aan, maar treden daarbij vaak op als tussenpersoon of bemiddelaar tussen de telecomprovider (Vodafone in dit geval) en de consument. Het contract wordt dan dus met de provider gesloten, niet met de telecomshop. Aanleiding tot de rechtszaak was het feit dat de “actiecombinatie” die de klant had uitgezocht, bleek te bestaan uit een abonnement met telefoon te leveren door Vodafone en een computer door Typhone zelf.

De afwezigheid van de computer was voor deze consument reden om het abonnement te annuleren: er kon niet binnen afzienbare tijd worden geleverd, dus er was sprake van wanprestatie en dan mag je annuleren. Vodafone was het daar mee oneens, en meldde meneer meteen maar aan bij het BKR en Preventel wegens wanbetaling. Gezellig. (Update 17/7/2013 in andere zaak werd die praktijk stevig afgekeurd door de rechter.)

De rechter ziet in het contract duidelijk staan dat de contractspartijen de consument en Vodafone zijn. Typhone is slechts tussenpersoon en “valt er tussenuit” zoals dat heet. De computer stond niet in dat contract genoemd, dus wiens probleem was die nu?

[Vodafone] heeft niet weersproken dat Typhone.nl aan [gedaagde] in verband met het afsluiten van de overeenkomst mobiele telefonie een gratis multimediacomputer heeft toegezegd. Dit cadeau is zozeer verbonden aan het afsluiten van de overeenkomst, dat [gedaagde] er vanuit mocht gaan dat deze computer een onderdeel van de overeenkomst met Vodafone vormde.

Nergens was duidelijk gezegd dat de computer een apart kadootje van Typhone was dat apart geleverd werd. De onduidelijkheid die dat oplevert, komt dan voor rekening van Vodafone omdat Typhone hun tussenpersoon is. Dat blijkt uit de wet (art. 3:66 BW), die bepaalt dat rechtshandelingen van de tussenpersoon in principe voor rekening van de principaal (achterman) moeten komen.

Omdat de computer niet werd geleverd, en een Vodafone-medewerker meldde dat dit ook niet binnen afzienbare tijd zou gebeuren, mocht de consument per direct het abonnement annuleren. Een dergelijke situatie telt als “tijdelijke onmogelijkheid in de nakoming”, zoals dat heet, en dat is grond voor ontbinding. Er hoeft niets te worden terugbetaald, want de consument had de bestelling geweigerd en dus niet van de diensten gebruik gemaakt.

Ook moeten de BKR- en Preventel-registraties ongedaan worden gemaakt. De schadeclaim van de consument daarbij wordt echter afgewezen, omdat hij niet kan bewijzen welke schade hij heeft geleden. Ook claimde hij in zijn persoon te zijn aangetast, maar die reputatieschade is ook niet onderbouwd. Formeel juist maar wel een tikje irritant. Misschien wordt het tijd dat het BKR een regel invoert dat een bedrijf dat ten onrechte een consument aanmeldt, een boete moet betalen als dat uitkomt?

Arnoud

Wanneer kan een bedrijf aanspraak maken op consumentenrecht?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 58 reacties

hamer-reflex-klap.jpgHet is al een paar keer zijdelings aan de orde gekomen: wanneer heb je als handelaar of bedrijf recht op de bepalingen uit het consumentenrecht? Dat klinkt gek, immers het is consumentenrecht en een handelaar of bedrijf is dat per definitie niet. Maar soms kan een bedrijfsmatig handelend persoon tóch consumentenbescherming claimen bij overeenkomsten die hij aangaat. Dit heet “reflexwerking”.

Het idee achter reflexwerking is dat er soms zo weinig onderscheid zit tussen een beroeps- of bedrijfsmatig handelend persoon en een consument dat het onredelijk zou zijn hen niet dezelfde bescherming te gunnen. Meestal speelt dit bij aankopen of abonnementen aangegaan door kleine zelfstandigen (zoals zzp’ers), maar ook bij verenigingen of stichtingen kan dit aan de orde zijn. Waar de grens ligt, is niet duidelijk. De jurisprudentie zegt dat het moet gaan om een ondernemer

die zich materieel niet van een consument onderscheidt en die in de uitoefening van beroep of bedrijf overeenkomsten sluit die buiten het gebied liggen van zijn eigenlijke professionele activiteit.

Daarbij geldt nog de grens dat een BV eigenlijk nooit reflexwerking kan claimen, ook niet als deze maar één bestuurder heeft.

Persoonlijk vind ik sympathiek de regel van Hendrikse dat reflexwerking moet gelden wanneer de verhoudingen tussen koper en verkoper ongelijkwaardig zijn, met name wanneer de wederpartij bijzonder veel ervaring heeft met dit soort overeenkomsten en de verkrijgende (kopende) partij niet. Maar dat is niet de huidige stand van de rechtspraak.

Een beroeps- of bedrijfsmatig handelend persoon kan als reflexwerking geldt zich op dezelfde bescherming beroepen als een consument zou krijgen in die positie. Of in ieder geval grotendeels, want reflexwerking hoeft niet per se meteen 100% van het consumentenrecht te doen gelden. En een automatisme is het zeker niet.

Belangrijk in de overweging is de vraag of je van de handelaar meer mag verwachten dan van de consument. Zo werd in deze zaak geoordeeld dat een eenmanszaak geen reflexwerking toekwam voor een abonnement op een informatiedienst, omdat

gelet op de diensten die [de wederpartij] aanbiedt kan niet gezegd worden dat deze zodanig buiten de deskundigheid van [de eenmanszaak] zijn gelegen, dat [de eenmanszaak] met betrekking tot het aangaan van de overeenkomst eenmet een particulier vergelijkbare positie inneemt. [De eenmanszaak] zal zich immers als professioneel ondernemer, met name nu hij geen personeel in dienst heeft, hebben te beraden over de mogelijkheden waarop hij voor zijn bestaande en potentiële klanten bereikbaar kan zijn en hoe hij klanten kan werven middels het verstrekken van bedrijfsinformatie.

Zodra een bepaald soort transactie dus hoort bij je normale activiteiten als ondernemer, kun je moeilijk nog claimen dat je bij die transactie net zo beschermd hoort te worden als consumenten. Maar ook dat is weer niet altijd zo, getuige deze zaak waarin een kleine ondernemer van een agressief opgedrongen contract afkon doordat via reflexwerking de Colportagewet mocht worden ingezet. Ook hier ging het om een informatiedienst voor bedrijven.

Er is nog meer jurisprudentie, met name op kantonrechtersniveau. Deze gaat voornamelijk over colportage, omdat daar kennelijk agressieve en misleidende acquisitie bij bedrijven het meeste voorkomt. En de colportagewet geeft een consument het recht om zo’n overeenkomst te annuleren, zodat het logisch is dat een klein bedrijf ook die bepalingen wil kunnen inroepen.

Het is nog nooit getest, maar gezien doel en strekking van de Wet koop op afstand lijkt het me niet meer dan redelijk dat deze lijn ook gehanteerd wordt bij koop op afstand met een (klein) bedrijf als koper in plaats van een consument. Immers, maakt het uit of je een boek of een printer verkoopt aan een consument of aan een bedrijf?

Update (7 december 2011) in dit vonnis wordt reflexwerking afgewezen, met mooie samenvatting van de juridische criteria:

[Reflexwerking geldt] indien de transactie waarvoor [A] is benaderd, buiten het kader van zijn beroepsactiviteiten valt, met andere woorden als [A] de transactie zou hebben afgesloten als particulier, om te voorzien in zijn privébehoeften (zie HvJEG 14 maart 1991, NJ 1993, 590). Daarvanis in dit geval geen sprake: uitgangspunt moet zijn dat [A] de overeenkomst ” op grond waarvan een laptop en internetverbinding ter beschikking zouden wordengesteld, technische bijstand zou worden geboden (helpdesk) en een website zou worden ontwerpen en gehost” is aangegaan ten behoeve van zijn klusbedrijf. Niet is gesteld of gebleken dat dit een privéaangelegenheid was.

Update (9 januari 2012) in dit arrest bepaalt het Hof Arnhem dat reflexwerking nooit geldt bij de Colportagewet, omdat de wetgever dat expliciet niet gewenst heeft.

In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is daar geen aanleiding voor te vinden. Zo wordt in de wetgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen … Ook in andere, meer recente wetgeving wordt alleen bescherming toegekend aan de consument zijnde de’natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”.

Arnoud

Wie is eigenaar van user generated content?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 14 reacties

user generated contentEen lezer vroeg me:

Wie is volgens het Nederlandse recht eigenaar van user generated content? Veel sociale platformen hebben richtlijnen en regels die meestal stellen dat de eigenaren van de sociale netwerken eigenaar zijn van alle informatie die gebruikers van dat netwerk verspreiden. Soms kun je dat afkopen. Maar kan dat juridisch eigenlijk wel?

Veel sociale platformen claimen inderdaad eigenaar te worden van alles dat je plaatst of uploadt naar het platform. Of althans, dat deden ze in het verleden veel, want tegenwoordig zijn gebruikers daar scherper op en leiden zulke bepalingen tot heftige protesten. Zo was er in oktober nog een relletje over Twitter en wat die dienst zou mogen doen met je tweets.

Formeel-juridisch is “eigendom” van inhoud een moeilijke vraag. Het dichtst in de buurt bij “eigendom” is “auteursrechten bezitten”. De auteursrechthebbende op alle inhoud is de gebruiker*, niet het platform.

Auteursrecht kun je alleen overdragen met een akte, een schriftelijk stuk met handtekening. Die aktes mogen tegenwoordig ook elektronisch Algemene voorwaarden van een internetdienst zijn echt niet genoeg daarvoor.

In de praktijk van vandaag zie je dan ook vooral clausules waarbij de dienstverlener een brede licentie eist: een gebruiksrecht maar geen eigendom. En nette sites zetten er dan ook bij dat die licentie vervalt als je de content weghaalt, plus dat de licentie niet breder is dan nodig voor levering van de dienst an sich.

Wie meer wil weten over wat sociale platforms eisen, zou eens het crowdonderzoek Accept or Decline van Bright magazine moeten lezen. En oh ja, mijn bedrijf doet mee bij het analyseren van de gebruiksvoorwaarden.

Arnoud<br/> * Jaja, er wordt ook veel zut geüpload waar iemand anders auteursrechten op heeft. Da´s iets voor een andere discussie.

Een klap met de veilinghamer

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 15 reacties

hamer-klap-aanvaarding-rechtspraak-uitspraak.jpgHeb je een schilderij gekocht als de veilingmeester met zijn hamer slaat en tegelijkertijd nog een bod via internet ontvangt? De rechtbank Amsterdam zegt van wel, maar omdat de koper was gaan doorbieden, is zijn aankoop toch vervallen en is hij het schilderij kwijt.

Op een veiling werd kunst uit een nalatenschap verkocht. Daarbij kon op vier manieren een bod worden uitgebracht: schriftelijk voorafgaand aan de veiling, rechtstreeks vanuit de zaal, telefonisch en via internet. De eiser uit deze rechtszaak was een antiquair die in de zaal aanwezig was.

De antiquair (A) bracht een bod uit van 12.000 euro en dat leek het hoogste bod:

Nadat er gedurende enkele seconden geen hoger bod volgde, heeft [veilingmeester D] een klap met de veilinghamer gegeven, het biednummer van [A] genoemd (360) en in één adem door gemeld dat er “met de hamer” tijdig een bod van 13.000 euro via internet was uitgebracht.

Letterlijk ging het zo:

(geluid van een hamerklap)<br/> Three six o ” thirteen in time sir! Sorry, with the hammer again, the internet. [Dat “360” was het nummer van meneer A. – EFRT]

Toen werd het wat verwarrend, want antiquair A meende dat hij ondertussen het schilderij had gekocht. De veilingmeester D meende van niet, en na enige woordenwisseling bood A door naar 14.000 en uiteindelijk 18.000 euro (waarbij hij op zeker moment wel protesteerde tegen de gang van zaken). Voor de prijs van 18.000 euro kreeg hij het schilderij.

De lastige vraag is nu: heeft A het schilderij gekocht, en zo ja voor welke prijs?

De rechtbank begint keurig bij het begin. Een (koop-)overeenkomst komt tot stand door aanvaarding van een aanbod. Bij een veiling bieden de aanwezigen, en aanvaardt de veilingmeester het aanbod. Hij doet dat door met zijn hamer te slaan (dat mag, aanbod en aanvaarding kan ook blijken uit een handeling).

Daarmee zou je zeggen dat het duidelijk is: er is 12.000 geboden (aanbod) en er is met de hamer geslagen (aanvaarding). Maar nee, zegt het veilinghuis, die hamerslag was een foutje want D had slechts de intentie het hoogste bod te aanvaarden. En A’s bod was niet het hoogste.

Juridisch gezien is dat significant. Als je verklaring (de hamerslag) niet overeenkomt met wat je werkelijk wilde, dan is die verklaring niet per se rechtsgeldig. Maar omdat het dan wel érg makkelijk zou zijn om van dingen af te komen door te zeggen dat je dat niet wilde, zit er een grens aan: als de wederpartij erop mocht vertrouwen dat je verklaring wél overeenstemt met je wil, dan zit je eraan vast ook al was dat niet je bedoeling.

De rechtbank gooit het over een iets andere boeg: de veilingmeester had wel degelijk de wil om het bod van A als hoogste te aanvaarden. Immers:

Op het moment dat de hamer viel, was de wil van [het veilinghuis] dan ook gericht op de verkoop van het schilderij aan [A] voor een bedrag van 12.000 euro. Pas na de hamerklap zag [D] dat er een hoger bod was uitgebracht. Eerst toen realiseerde hij zich dat hij het schilderij niet had willen verkopen aan [A]. Dit doet er echter niet aan af dat die wil op het moment van de hamerklap wel aanwezig was.

Lastig daarbij is wel dat als “in de hamer” oftewel tegelijkertijd met de hamerklap nog een bod binnenkomt via internet, je je af kunt vragen of deze timing wel klopt. Maar de rechter vindt dat het probleem van het veilinghuis. De aanwezigen kunnen niet zien wat er binnenkomt via internet, en moeten dus afgaan op de hamerklap. Daarmee is de koopovereenkomst dus tot stand gekomen.

Toch raakt de antiquair zijn schilderij kwijt. Hij had namelijk niet na de voortzetting geprotesteerd dat er totaal geen verkoop mogelijk was omdat hij eigenaar was. Hij had meegeboden, en daarmee afstand gedaan van zijn recht op nakoming van de koopovereenkomst. Dat bieden was weliswaar onder protest, maar dat protest was te onduidelijk om uit af te mogen leiden dat A meende al eigenaar te zijn. Daar sta je dan…

Arnoud

Stilzwijgende verlenging van een proefabonnement, mag dat?

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 23 reacties

Regelmatig krijg ik vragen over proefabonnementen op van alles en nog wat (maar opvallend vaak websites voor volwassenen). De term “proefabonnement” wekt de indruk dat je gedurende een korte tijd het gebodene mag uitproberen, en daarna kunt beslissen of je verder wilt. Maar in de praktijk staat er vaak in de kleine lettertjes dat zonder tegenbericht het proefabonnement wordt omgezet in een volledig en betaald abonnement. En dat lijkt toch meestal niet te kunnen, zo blijkt uit de rechtspraak die ik vond.

Veel rechtspraak lijkt van mening dat stilzwijgende omzetting van een proefabonnement niet redelijk is. Zo oordeelde de rechtbank Alkmaar bij herhaling dat

Het zogeheten Try-out Membership wordt uitdrukkelijk gepresenteerd als een korte, gratis proefperiode. Bij een dergelijk abonnement hoeft de geïnteresseerde in het algemeen niet erop bedacht te zijn dat wanneer niet binnen de looptijd van dit proefabonnement wordt opgezegd een vast doch niet kosteloos abonnement wordt aangegaan.

In een andere zaak vernietigde de rechtbank Utrecht de algemene voorwaarden die stilzwijgende verlenging bepaalden, omdat deze onredelijk bezwarend waren (mede omdat je per aangetekende brief moest opzeggen). Hetzelfde in een andere zaak waarbij de indruk werd gewekt dat het proefabonnement op zich stond en daarmee de wederpartij erop mocht vertrouwen dat er geen sprake was van verlenging.

De kantonrechter in Eindhoven deed in 2006 (9 maart 2006, zaaknr. 423665, rolnr. 10534/05, niet gepubliceerd) hetzelfde in zeer scherpe bewoordingen:

4.3 In aanmerking genomen echter dat de eerste tien dagen een proeftijd zijn is de voorwaarde van automatische verlening onredelijk bezwarend.<br/> 4.4 Immers: met die voorwaarde maakt Lis het zichzelf gemakkelijk, zonder daar een rechtens te beschermen belang bij te hebben: van zo’n belang is althans niet gebleken. Daartegenover is het de klant juist moeilijk gemaakt; die moet maar zien dat hij het nodige doet om het abonnement op tijd opgezegd te krijgen, terwijl hij toch het rechtens te beschermen belang heeft dat hem niet als hij even niet oplet, en dus ongewild, een voortzetting van het abonnement aangesmeerd wordt.<br/> 4.5 Ten overvloede wordt overwogen dat de uitkomst van het gegeven oordeel in overeenstemming is met het proeftijdkarakter van de eerste tien dagen. Een proeftijd is bedoeld om de gunst van de klant te winnen; daarbij past dat de aanbieder vervolgens moeite doet om een contract te bemachtigen; niet dat de klant moeite moet doen een contract te voorkomen.

De rechtbank Rotterdam vond een try-outmembership van één maand dat omgezet werd in een jaarabonnement (Platinum Membership) echter niet onredelijk. Daarbij werd vooral gekeken naar de grijze en zwarte lijsten, die verlenging van meer dan een jaar en opzegtermijnen van meer dan drie maanden verbieden. Dat is niet helemaal zoals het hoort: een voorwaarde kan ook onredelijk zijn zonder dat deze op de grijze of zwarte lijst staat.

Props nog voor rechtbank Zwolle die een onredelijk geacht omzettingsbeding vernietigde en expliciet niet vertaalde naar iets dat wellicht wel redelijk zou zijn:

Voor conversie, waarmee een dergelijk beding niet nadelig hoeft uit te pakken voor degene die zich van zo’n onheus beding bedient, behoort geen plaats te zijn. Daarom is het gehele verlengingsbeding vernietigbaar en behoeft [gedaagde] niets te betalen.

Wie onredelijke bedingen schrijft, behoort als straf het gehele beding kwijt te raken en niet een geconverteerd of redelijk alternatief te mogen hanteren. Update (14 februari 2013) het Hof van Justitie bepaalt dat conversie of reductie van vernietigde algemene voorwaarden inderdaad niet is toegestaan.

Een verlenging kan ook worden vernietigd als de opzegprocedure niet duidelijk is (zie ook deze en deze zaken over de wettelijk verplichte bevestiging):

Omdat [eiseres] niet heeft gesteld dat in maart 2002 de door haar overgelegde algemene voorwaarden via het internet te verkrijgen waren en [gedaagde] onweersproken heeft gesteld en heeft aangetoond dat de door hem overgelegde algemene voorwaarden wel via het internet zijn verkregen, houdt de kantonrechter het ervoor dat de door [gedaagde] overgelegde algemene voorwaarden van toepassing waren en derhalve aan [gedaagde] onvoldoende duidelijk is gemaakt op welke wijze hij zijn proefabonnement kon opzeggen. Hieruit volgt dat [eiseres] er ten onrechte vanuit is gegaan dat, omdat geen opzegging van [gedaagde] werd ontvangen, een abonnement (Platinum Membership) van één jaar tot stand is gekomen.

Wel moet je meteen reageren na je eerste factuur. In 2003 liet een man het op de incassoprocedure aankomen en ging onderuit:

Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om, nadat hij de eerste factuur van ” 150,00 ontving, na te gaan waarom hij deze verschuldigd was. [gedaagde] heeft dit kennelijk niet gedaan en pas in november/december 2002 na incassomaatregelen actie ondernomen. Dit was te laat, zoals hierna blijkt.

In 2012 zal dit allemaal een stuk duidelijker worden. Het wetsvoorstel-Van Dam dat stilzwijgende verlenging aan banden legt, bevat namelijk ook een verbod op stilzwijgende verlenging van proefabonnementen. Op de zwarte lijst van algemene voorwaarden zal dan komen te staan

[een beding] dat in geval van een overeenkomst met beperkte duur tot het geregeld ter kennismaking afleveren van dag-, nieuws-, weekbladen en tijdschriften leidt tot voortzetting van de overeenkomst.

Bovendien zou áls er al verlengd mocht worden, die verlenging per maand opgezegd mogen worden.

Arnoud

Een interne mail als bewijs van een overeenkomst

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 12 reacties

exact-compact.pngAls een offerte belooft dat je “meerdere gebruikers kunt aanmaken”, hoe veel zijn dat er dan? En als je dan achteraf hoort dat je maar met 2 gebruikers tegelijk ingelogd mag zijn, ben je dan bekocht? Een klant die Exact Compact 2003 voor hun hypotheekadviesbureau had aangeschaft, vond van wel en ontbond de licentie op die gronden. Exact was het daar niet mee eens en stapte naar de rechter om betaling van een kleine tienduizend euro aan licentiekosten plus wettelijke rente te eisen. De rechter vonnist dat Exact gelijk lijkt te hebben, en baseert zich op een interne mail van de klant als bewijs (via).

De klant, een hypotheekadviesbureau, had bij Exact een offerte opgevraagd voor een multi-user boekhoudpakket. De verkoper had een maatwerkofferte gestuurd, met daarop deze zinnen:

Naast de voordelen die Exact Compact 2003 Factuur biedt kunt u nu ook met meerdere gebruikers tegelijkertijd in de software werken. In Exact Compact 2003 kunt u hiervoor meerdere gebruikers aanmaken waarvan u kunt aangeven of ze al dan niet toegang tot Exact hebben.
In bijgevoegd orderformulier kunt u zelf aangeven met hoeveel extra gebruikers u tegelijkertijd in de software wilt werken.
Voor plaatsing van de order verzoeken wij u vriendelijk een ondertekende orderbevestiging tesamen met een ondertekende licentie- en onderhoudsregistratiekaart (laatste pagina van het boekje Exact-voorwaarden voor uw licentie en onderhoud) retour te sturen of te faxen naar Exact

De klant had de offerte voor akkoord getekend en geretourneerd, en ook een registratiekaart ingevuld waarop bij “Aantal gebruikers” het aantal “4” ingevuld was. Maar uiteindelijk (na onderhandelen over een korting) bleek dat maar twee gebruikers de software van het pakket gebruik konden maken, wat niet was wat de klant had verwacht. (Ik snap de licentiestructuur van Exact niet, maar dat zal wel aan de uitleg in het vonnis liggen.)

Het bedrijf had in eerste instantie gezegd dat er geen licentieovereenkomst was gesloten, omdat zij een licentie voor 4 gebruikers wilde en die niet had gekregen. Maar dat verwerpt de rechtbank. Het is misschien niet duidelijk wat er precies besteld is, maar dát er iets besteld is, staat vast. De vraag is dus: is geleverd wat er is besteld?

Exact krijgt de bewijslast: omdat zij zegt dat er keurig geleverd is en betaald moet worden, moet zij bewijzen dat het geleverde voldoet aan de wens van de klant. Dat was het geval volgens ExcelExact. Zij had een maatwerkofferte opgesteld op basis van wat de klant had aangegeven, en bij de constructie daarvan had de klant niet gezegd dat vier gebruikers tegelijkertijd de software hadden moeten kunnen gebruiken. De zinnen hierboven waren niet meer dan een standaardfrase. De klant zette daar tegenover dat mondeling herhaaldelijk was aangegeven dat vier mensen tegelijkertijd de software moesten kunnen gebruiken.

De rechtbank neemt de offerte en de registratiekaart als uitgangspunt, en constateert meteen dat deze “geen enkele duidelijkheid” opleveren over wat er nu precies afgesproken is. Maar men vond in het dossier nog een interne mail van de interim-manager van de klant die verslag doet van zijn gesprek met Exact (“lekker commercieel bij Exact””). En daar schrijft deze:

Ik heb zojuist met Exact contact gehad over het gebruik maken van Exact Compact door 2 gebruikers. Het zou zo moeten zijn dat je dan 4 x het pakket aanschaft (2 x 4 administraties en 2 x voor 2 gebruikers).

De klant had nimmer betwist dat deze mail correct zou zijn. Natuurlijk is dit een interne mail en geen toezegging aan of van Exact, maar de rechtbank gebruikt de mail heel slim: dit is bewijs van hoe de klant dacht dat het contract in elkaar zat. En deze samenvatting is precies zoals Exact het voorspiegelde. Daarmee lijkt Exact dus gelijk te hebben over dat de verkochte licenties voldeden aan de verwachtingen van de klant.

Omdat dit toch wat sneu lijkt, krijgt de klant nog de gelegenheid om tegenbewijs te leveren. Ik ben heel benieuwd waar men mee komt.

Arnoud

Mag ik klanten weigeren?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 27 reacties

Een lezer vroeg me:

Ik heb een kleine webwinkel met relatief dure producten. Mijn ervaring is dat er nogal wat oplichters en handige jongens onder mijn klanten zitten. Ik heb daar nu wat heuristieken voor ontwikkeld zodat ik die mensen in het besteltraject eruit kan vissen, of ze via mijn algemene voorwaarden levering kan weigeren tenzij ze een aanbetaling doen of een andere aanvullende voorwaarde vervullen. Maar nu vroeg ik me af, mag ik eigenlijk wel mensen weigeren?

Nee, je hebt als ondernemer geen plicht om mensen als klant aan te nemen. Weigeren van potentiële klanten mag dus, hoewel je daarbij wel aan twee voorwaarden moet voldoen:

  1. vooraf melden bij welke criteria men niet geaccepteerd wordt
  2. de criteria mogen niet discriminatie op een verboden grond opleveren (bv. geen vrouwen of Marokkanen weigeren)

Item b spreekt voor zich, dergelijke discriminatie is verboden. Criterium a is belangrijk omdat iemand weigeren nádat je de overeenkomst hebt gesloten juridisch erg moeilijk ligt. Als je een aanbod doet en iemand aanvaardt dat, dan zit je er allebei aan vast. Door de voorwaarde expliciet te koppelen aan het aanbod, kun je de persoon die aanvaardt zonder aan de voorwaarde voldoet eenvoudiger weigeren.

Naast webwinkeliers krijg ik deze vraag ook regelmatig bij hostingbedrijven (ADV: koop ons boek!). Ook daar moet dit geen probleem zijn, mits je het maar duidelijk genoeg vooraf adverteert. Zo zijn er genoeg hosters die adultsites (porno) weigeren, vanwege dataverkeer, overlast en gedoe. Het weren van gamingclans is ook veel voorkomend, want dan heb je de hele dag ddos-aanvalletjes en irritante pubers in de mail.

Lastig is vaak wel dat die heuristieken indirect toch discriminatie op een verboden kunnen opleveren. Denk aan het niet willen bezorgen in Amsterdam Zuid-Oost of het checken van namen tegen een lijst met “buitenlandse” achternamen en dan de bestelling afwijzen.

Arnoud

Wanneer is een aangetekende brief ontvangen?

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 61 reacties

aanbesteding-tender-hahaha.pngIk wilde toch nog even terugkomen op de discussie van vorige week over de vraag of een mail in de spambox ontvangen is, en wie welke bewijslast heeft. Een lezer wees me namelijk op een arrest van Gerechtshof Leeuwarden over aangetekende post. Vanaf welk moment zou het al dan niet ontvangen daarvan voor rekening van de ontvanger hebben moeten komen?

In die zaak ging het om de vraag of een brief waarin een verjaringstermijn werd gestuit nu wel of niet was ontvangen. De brief was via gewone én aangetekende post verzonden, maar nooit afgehaald door de ontvanger. Het Hof neemt terecht als uitgangspunt artikel 3:37 lid 3 BW, dat bepaalt dat het toch jouw verantwoordelijkheid wordt als het niet bereiken van de post het gevolg is van je eigen handeling, van handelingen van personen voor wie jij aansprakelijk bent of van “andere omstandigheden die jou betreffen en rechtvaardigen dat jij het nadeel draagt”.

De post was volgens de stempels van (toen nog) TPG Post op 27 december 2003 verzonden en op 30 december 2003 en 4 februari 2004 aangeboden, maar zonder gehoor bij de ontvanger. In de weken daarna is de brief ook nooit afgehaald op het postkantoor. De geadresseerde had gesteld nooit een briefje van TPG Post te hebben gehad dat er een aangetekende brief op het postkantoor lag. Dus wiens verantwoordelijkheid was het nu?

Voor de gewone brief is het Hof snel klaar. Hoofdregel uit de wet is dat je moet bewijzen dat de post aangekomen is (art. 3:37 lid 3 BW). En bij gewone post is dat vrijwel onmogelijk (tenzij de ontvanger op een of andere manier een bevestiging aan je geeft). Bij aangetekende post lijkt dit iets makkelijker: de postbode heeft immers genoteerd wanneer hij aan de deur was. Maar dat is niet genoeg:

[Er] blijkt uit de stickers op de envelop niet meer dan dat de postbode tot tweemaal toe “geen gehoor” kreeg toen hij de brief ten huize van [ontvanger] wilde aanbieden en dat de brief vervolgens niet door [ontvanger] van het postkantoor is afgehaald en aan [afzender] is geretourneerd. Anders dan [afzender] heeft gesteld, volgt uit die feiten nog niet (het vermoeden) dat de brief (tijdig) aan [ontvanger] is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van de bestemming is voorgeschreven (vergelijk HR, 8 september 1995, NJ 1996, 567 en HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411). Daartoe is vereist dat aannemelijk is dat de postbode, nadat hij “geen gehoor” kreeg, een schriftelijk bericht van aankomst heeft achtergelaten.

En bij dat laatste gaat het dus fout: de afzender kon niet bewijzen dat dat ook werkelijk gebeurd. Hoewel het normaal is dat de postbode dat doet, is dat onvoldoende om te mogen concluderen dat het in deze zaak ook écht is gebeurd.

Update (1 juni 2012) het feit dat een aangetekende brief niet teruggekomen is, is geen bewijs dat hij bezorgd is.

De bewijslast ligt dus hoog, je mag niet vertrouwen op de normale gang van zaken maar je moet echt expliciet bewijs hebben dat het déze keer ook echt goed verlopen is. Daarom lijkt het me verstandig om bij e-mail gewoon een ontvangstbevestiging te vragen én na te bellen als je die niet krijgt binnen een redelijke termijn.

Mijn ervaring is dat posts als deze vaak reacties aantrekken van leveranciers van gegarandeerde-e-mailbezorgsystemen. Prima, maar dan wel graag met inhoudelijke uitleg waarom je systeem ook bewijst dat de ontvanger daadwerkelijk de mail heeft gehad zoals het Hof hierboven bedoelt. 😉

Arnoud