Ius Mentis

Facebook moet gegevens geven aan slachtoffer wraakporno

Geplaatst op 26 juni 201525 juni 2015 in Ondernemingsvrijheid, 32 reacties

Facebook moet binnen twee weken de gebruikersgegevens verstrekken van de persoon die een seksfilmpje op de website heeft gezet. Dat meldde NRC gisteren. In een kort geding had het slachtoffer dit geëist, en de rechter wijst deze eis nu toe. En wanneer Facebook niet binnen 14 dagen die gegevens overlegt, moet een onafhankelijke IT-deskundige bevestigen dat de gegevens inderdaad weg zijn.

Het kort geding was aangespannen door een vrouw wiens ex-vriend (toen ze beiden nog minderjarig waren) een seksfilmpje had gemaakt. Het filmpje was opgedoken op Facebook, Whatsapp en nog wat media, maar uiteraard stond er niet de naam van de plaatser bij. Facebook zou die gegevens moeten hebben – althans, die gegevens eisen ze in hun gebruiksvoorwaarden – en gezien het antipestbeleid van Facebook zou je verwachten dat ze die dan geven als je als slachtoffer erom vraagt:

Het kan zijn dat we je gegevens gebruiken, bewaren en delen als antwoord op een juridisch verzoek (zoals een bevel tot huiszoeking, gerechtelijk bevel of dagvaarding) indien we te goeder trouw menen dat de wet ons hiertoe verplicht.

Op 30 april had de advocaat van de vrouw de gegevens van de plaatser opgeëist, waarop Facebook reageerde met de standaardfout dat daarvoor een valid court order nodig zou zijn. Na enig doorvragen kwam in juni het antwoord dat die gegevens er niet meer zijn, omdat het account al verwijderd was.

Ik zeg standaardfout omdat het in Nederland écht fout is om te denken dat je alleen NAW-gegevens hoeft af te geven als daarvoor een gerechtelijk bevel is afgegeven of de politie op de stoep staat. Al in 2006 wees de Hoge Raad het Lycos/Pessers-arrest, dat zegt dat je op verzoek die gegevens moet geven als duidelijk is dat het gaat om iets dat niet door de beugel kan, jij eigenlijk de enige bent die die gegevens kán geven en het belang van de verzoeker zwaarder weegt dan de privacy van je klant.

Natuurlijk kan het zijn dat je die niet (meer) hebt. Maar in dat verband doet het gek aan dat men eerst schermt met een court order en pas later zegt, “oh nee die zijn al lang weg”. Je zou op zijn minst verwachten dat als er zo’n klacht komt binnen het kader van je antipestbeleid, je de gegevens vasthoudt voor het geval men terugkomt met die court order. En de rechtbank vindt dit zó raar dat ze het als onrechtmatig kwalificeert. Dit hoor je gewoon niet te doen, en nu je het toch hebt gedaan, moet je de schade vergoeden bij de persoon die er last van heeft.

Tegen de achtergrond van voornoemde feiten en omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat Facebook, door op de valreep te volstaan met de mededeling dat zij niet meer over de gevraagde gegevens beschikt bij het naleven van haar – in dit geval in beginsel aanwezige – rechtsplicht jegens eiseres tot het verstrekken van NAW-gegevens met betrekking tot degene die onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld, onvoldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Daarmee heeft Facebook op haar beurt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig gehandeld jegens eiseres.

Oftewel, Facebook ga nog maar eens héél goed zoeken en kom binnen 14 dagen met die gegevens. Anders kan mevrouw een schadeclaim bij jullie leggen.

Een logische uitspraak, wat mij betreft. Het heeft me eigenlijk altijd verbaasd waarom sites als Facebook zich zó onwillig opstellen. Zeker als je bedenkt dat de gegevens die ze hebben, meestal niet meer zijn dan een IP-adres en een e-mailadres, waardoor er toch nog zeker wat vervolgonderzoek nodig is alvorens je echt iemand aan kunt spreken. Ik snap dat je hierdoor met de privacy in het gedrang komt, maar daarvoor is er een belangenafweging ingebouwd in de Lycos/Pessers-toets.

En wat me hier dan helemaal verbaast, is dat het erop lijkt dat de gegevens zijn pas gezocht nadat er met een rechtszaak werd gedreigd. Dat voelt als je klanten weinig serieus nemen. En ja, dan krijg je uitspraken als deze met gewoon een keiharde plicht “ga maar zoeken en anders de schade vergoeden”. Dat had Facebook wel wat handiger aan kunnen pakken.

Arnoud

Uber in Californië nu werkgever

Geplaatst op 25 juni 201521 juni 2015 in Ondernemingsvrijheid, 13 reacties

taxi-verboden-uber Taxidienst Uber moet een voormalig chauffeur een vergoeding betalen van meer dan vierduizend dollar omdat ze volgens de rechter een medewerkers was, en geen zzp’er. Dat las ik bij NRC. De California Labor Commission, de lokale toezichthouder op de arbeidswetgeving in die staat, is eigenlijk geen rechter maar wel bevoegd om zulke uitspraken te doen. Uber is boos over de uitspraak want dit zet haar businessmodel volledig op losse schroeven.

Taxidienst Uber en vrijwel alle vergelijkbare diensten pretenderen te werken met zelfstandigen in plaats van werknemers. Het idee is dat mensen zelf even wat bijklussen door een taxiritje te doen, ergens even schoon te maken of een andere dienst verrichten, en die diensten zijn dan slechts bemiddelende tussenpersonen die mensen bij elkaar brengen, meer niet.

In de praktijk is het echter vaak anders. Uber helemaal: die geeft vérgaande instructies over hoe het werk moet worden gedaan (je auto mag maximaal 10 jaar oud zijn bijvoorbeeld) en bepaalt zelfs óf het werk wel mag worden gedaan (haal je een score van minder dan 4.6 uit 5, dan lig je eruit). En de Labor Commission gaat nog verder: het is uiteindelijk het werk van Uber dat wordt gedaan. Je bent niet Taxi Arnoud die toevallig dankzij Uber een ritje vond, maar je bent Uber-chauffeur Arnoud. En dát maakt het (in Californië) uiteindelijk dan tot een werkgever/werknemer-relatie.

Gevolg van die juridische kwalificatie is zowel in Californië als in Nederland dat de werkgever ineens verantwoordelijk is voor een hoop dingen die een opdrachtgever lekker bij de opdrachtnemer zou kunnen laten liggen. Denk aan het afdragen van belastingen en sociale premies, de verzekeringen voor aansprakelijkheid bij uitvoering werk, of in het geval van Uber heel simpel het betalen van de benzine voor de werkgerelateerde ritjes.

In Nederland zijn er drie eisen om een relatie tussen partijen als arbeidsovereenkomst te duiden:

Er is een afspraak dat de werknemer werk gaat verrichten, en wel zelf (dus niet een collega of leverancier dit laten doen);
Er wordt een vergoeding betaald die boven de onkostenvergoeding uit gaat;
De werkgever heeft een instructiebevoegdheid: hij is gerechtigd aanwijzingen te geven over het werk zelf of voor de goede orde in de onderneming;

Het doet er daarbij niet toe hoe de partijen de overeenkomst zelf zien. De praktijk geeft de doorslag. Als er bijvoorbeeld in het contract staat “Opdrachtnemer mag een derde het werk laten doen” maar in de praktijk komt het daar nooit van, dan is dus aan eis één voldaan.

Eisen één en twee kunnen ook bij de relatie opdrachtgever/zelfstandige voorkomen. Het zal dus neerkomen op hoe eis drie uitpakt. Bij een zelfstandig opdrachtnemer geldt normaal dat deze zelf bepaalt hóe het werk wordt gedaan. De opdrachtgever mag wel zeggen wát er wordt gedaan en wanneer het af moet zijn, maar als zelfstandige kun je dan kiezen dat je dit woensdagmiddag doet of juist donderdagnacht. Een werknemer krijgt te horen “ga om 9 uur aan dit bureau zitten en doe het werk”. Het feit dat hij dergelijke instructies moet opvolgen, maakt het verschil.

Of eis drie ook bij Uber opgaat, vind ik een lastige. Ze bepalen niet je werktijden en je kiest zelf of je een ritje wil oppikken of niet. Ze stellen wel kwaliteitseisen (zoals de evidente eis dat je een rijbewijs hebt, maar dus ook dat je een relatief nieuwe auto hebt), en dat neigt toch lichtjes naar een werkgever. Een freelancer mag immers zelf bepalen of hij met een oud brik naar de klant gaat.

In Nederland geldt in dit soort situaties nog een paar vuistregels voor twijfelgevallen. Als er gedurende drie maanden minstens 20 uur per maand gewerkt is, dan wordt er bijvoorbeeld ‘vermoed’ dat er een arbeidsrelatie is en dan moet de werkgever bewijzen dat het niet zo is. Ook het feit dat je hoofdzakelijk voor één opdrachtgever werkt, kan als bewijs van werknemerschap gelden (dit is waarom je als opdrachtgever een VAR wil hebben bij zzp’ers).

Als particulier die meer dan 20 uur per maand voor Uber rijdt (en voor niemand anders) zou je dus wel een claim hebben denk ik. Hoewel dit vrij theoretisch is – UberPOP is immers verboden bij ons.

Het bedrijf heeft aangekondigd in beroep te gaan tegen de uitspraak van de Labor Commission. Logisch, want de nieuwe economie is leuk maar het is niet de bedoeling dat je dan ineens onder de oude regels valt.

Arnoud

Mag je wel twee sets algemene voorwaarden hebben?

Geplaatst op 24 juni 201518 juni 2015 in Informatiemaatschappij, 9 reacties

algemene-voorwaarden-kleine-lettertjes-tos-eula Een lezer vroeg me:

Wij hebben onze algemene voorwaarden laten maken en deponeren zoals het hoort. Alleen nu willen we voor zakelijke klanten eigenlijk andere voorwaarden, maar mag dat wel? Dan hebben we twee sets voorwaarden, hoe combineer je dat?

Ik hoor dit wel vaker: mensen die denken dat “de algemene voorwaarden” iets speciaals zijn, dat je er daar maar eentje van mag hebben of dat er een of andere goedkeuring voor nodig is voordat je die mag voeren.

Er is niets bijzonders aan algemene voorwaarden. De wet zegt niet meer dan dat wanneer je dezelfde voorwaarden naar meer klanten hanteert, we die “algemene” voorwaarden noemen. En daarvoor gelden dan wel speciale regels, maar eigenlijk zijn die niet meer dan “je moet ze meesturen met je offerte” en “als je al te onredelijk bent, mag de rechter ze ongeldig verklaren”.

Een bedrijf mag gewoon verschillende soorten voorwaarden hebben. Dat is heel normaal en het hoeft echt niet in één document. Voor elke soort klant of leverancier kun je andere voorwaarden hanteren, zolang je ze maar uit elkaar houdt. Veel bedrijven hebben bijvoorbeeld aparte inkoop- en verkoopvoorwaarden, of hebben verkoopvoorwaarden grootzakelijk en verkoopvoorwaarden kleinzakelijk. Mag allemaal.

Ook een depot bij de KVK is echt niet nodig. Sterker nog, dat is voor 99% van de ICT-bedrijven geldverspilling. De wet zegt namelijk nergens dat dat moet. De wet zegt alleen dat als je op het niveau Albert Heijn of Nederlandse Spoorwegen zaken doet, je je klanten mag verwijzen naar een depot in plaats van elke klant een kopie te geven. Maar een bedrijf dat gewoon elke klant een kopie kan geven, móet dat ook gewoon doen.

Toch merk ik vaak dat mensen heel veel waarde hechten aan “de algemene voorwaarden” en wat daar dan in zou moeten staan. Waar komt toch dat idee vandaan, dat algemene voorwaarden iets speciaals zijn, een heilig document?

Arnoud

Mag een school mobieltjes van leerlingen verbieden?

Geplaatst op 23 juni 201517 juni 2015 in Regulering, 29 reacties

telefoon-smartphone-kinderen-school Een lezer vroeg me:

Bij mijn school mag je geen mobiele telefoon hebben onder schooltijd. Die moet meteen bij binnenkomst in je kluisje, en pas als je naar huis gaat mag je hem weer aan hebben. De sanctie is dat je hem een week helemaal kwijt bent. Mag de school dat zo bepalen?

Een school is bevoegd om regels te stellen om de goede gang van zaken op de school te bewaren, en om daar sancties op te stellen bij overtreding. Zij mag zelf bepalen wat die sancties zijn, zolang ze maar redelijk en proportioneel zijn. Wel moeten de sancties en hun grondslagen (wanneer krijg je welke straf) in het onderwijsreglement zijn geregeld. Een leraar mag dus niet ter plekke bedenken “jij kauwt kauwgum onder de les, lever je telefoon maar in tot 4 uur”.

Regelmatig lees ik dat mensen denken dat sancties zoals inbeslagname van spullen niet zouden mogen omdat dat in strijd is met het eigendomsrecht op die spullen of iets dergelijks. Dat is onjuist. Sanctie is sanctie. Een school mag je ook van je vrijheid beroven als sanctie – nablijven. En het is om diezelfde reden ook onjuist dat alleen de politie dingen in beslag mag nemen.

De vraag is dus, wat is de overtreding en waarom is het langdurig innemen van een telefoon gepast als sanctie bij die overtreding? Daar is geen algemene regel voor.

In 2012 blogde ik ook over dit onderwerp, met een paar uitspraken van de Onderwijscommissie. Sindsdien heb ik geen nieuwe uitspraken over het onderwerp kunnen vinden, noch van de Onderwijscommissie noch van de rechter. Het lijkt er dus op dat we het moeten doen met uitspraken uit 2008 als

De samenleving is van dien aard dat door de Commissie aan de telefonische bereikbaarheid van de vo-leerling bij het verlaten van de school na zijn laatste uur een doorslaggevend belang wordt toegekend.

Oftewel: in beginsel mag een telefoon niet langer dan de schooldag van inbeslagname worden ingehouden. Net zoals je een leerling niet een nachtje mag laten nablijven. Een leerling mag je wel diverse dagen nablijven aanzeggen, dus je zou kunnen zeggen, die telefoon mag je voor straf nu de komende vijf dagen elke dag inleveren zodra je op school komt.

De vraagsteller heeft het niet direct over sancties – de school zegt gewoon, geen telefoon tijdens de schooluren. Dat is op zich ook een orde-regel die een school kan opleggen. Alleen, om nu telefoonbezit categorisch te verbieden gedurende alle schooluren, dus ook de pauze? Dat gaat me wel erg ver. Ja natuurlijk, je kunt ook praten met je medeleerlingen en andere schoolplein/kantine-dingen doen in plaats van allemaal gebogen over dat schermpje te zitten. Maar is dat niet een heel erg achterhoedegevecht ondertussen? Als ruim 90% van de jongeren een telefoon (met internet) heeft, moet je dan nog wel regels stellen die ze het gebruik daarvan ontzegt?

Arnoud

Schoolcomputer slaat alarm bij zoekopdracht ‘jihad’

Geplaatst op 22 juni 201518 juni 2015 in Privacy, 21 reacties

keyboard Leerlingen die via de schoolcomputer zoeken naar of spreken over de jihad, kunnen in de toekomst een bezoekje verwachten van de vertrouwenspersoon. Dat las ik bij het AD gisteren. De krant typte een persbericht over van stichting Importunus dat software maakt die netwerkverkeer op ongewenste trefwoorden (“stomme school, ik ga naar Syrie meevechten in de jihad #yodo”) scant en dan een screenshot doorgeeft. Men wil daar een trefwoordenbestand maken dat over de jihad gaat, in plaats van alleen pest-trefwoorden of gescheld denk ik dan. Maar het roept bij mij meteen de vraag op: eh, wacht, wàt?

Systemen die op school netwerkverkeer of computers scannen op ongewenste dingen, bestaan al veel langer. Op zich is het niet raar dat een school pestgedrag en ander ongewenst gedrag wil monitoren, net zoals men wil monitoren wat de kinderen uitvreten op het schoolplein of achter het fietsenhok. Maar er zit natuurlijk wel een verschil tussen een leraar die even zijn hoofd naar buiten steekt en een stuk software dat elke conversatie checkt en bij een match op ‘poep’ een vertrouwenspersoon mailt.

Het is dan ook niet verwonderlijk dat het Cbp hier wat van vindt (bij BNR):

Als uiteindelijk het idee is voor een soort massaal volgsysteem voor kinderen – scholieren, onschuldige kinderen – dan gaat het om een zo massale inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als ik het zwaar mag zeggen (…). Dan moet echt de allereerste vraag zijn: is dit, in dit verband en in deze context, nu echt nodig en kan dat nou niet anders?

(Meelezende juristen herkennen hier de wettelijke criteria ‘proportionaliteit’ en ‘subsidiariteit’.) Wat me dan gelijk verbaast, is dat de hier geciteerde Cbp-vicevoorzitter klinkt alsof dit de eerste keer is dat netwerkverkeer van leerlingen wordt gemonitord. Dit is echt niet nieuw, menig school doet dit al jaren. Stukje zorgplicht naar de ouders toe, zeg maar. Dus waarom is dit nu zo’n hype, dat je ‘yodo’ en ‘jihad’ kunt toevoegen aan die woordenlijst?

Meer algemeen: waarom is het géén hype dat leerlingen massaal worden gevolgd en gemonitord bij hun computergebruik?

Arnoud

Gastbloggers gezocht! (En onderwerpen voor een tirade)

Geplaatst op 19 juni 201516 juni 2015 in Iusmentis, 8 reacties

Zoals elk jaar ga ik deze zomer er een paar weken tussenuit, en ik nodig dan ook hierbij graag mensen uit die een gastblog willen schrijven. Oh, en de tiradeweek komt er ook weer aan, dus wie onderwerpen heeft: graag!

Het onderwerp mag alles zijn zolang er maar een link met internetrecht is. Je eigen ervaringen als hoster met juridisch bijdehante klanten, je ergernis over onleesbare contracten of een filosofische beschouwing over digitalisering en het recht: leef je uit!

(Het hoeft geen juridisch essay te zijn, liever niet zelfs. Voetnoten worden afgeraden.)

Arnoud

Mag je een Raspberry Pi verkopen die illegale streams kan streamen?

Geplaatst op 18 juni 201515 juni 2015 in Intellectuele rechten, 13 reacties

raspberry-pi-computer-chip-streamen-video U verkoopt Raspberry Pi’s voor illegale streams, mag dat? Hee, dat vraagformat komt me bekend voor. In een rechtszaak van stichting BREIN tegen Raspberry Pi-verkoopsite Filmspeler.nl moet het EU-Hof oordelen of streamen uit illegale bron onrechtmatig is en of het verkopen van mediaspelers die linken naar sites met illegale streams ‘openbaarmaking’ is, zo meldde Computerworld onlangs. Sinds het downloadverbod is er discussie over streamen uit illegale bron, valt dat er nu onder of niet?

Het downloadverbod is eigenlijk geen expliciet verbod. Formeel komt het erop neer dat je een kopie voor eigen gebruik mag maken van een film, serie of muziek, maar alleen als je die uit een legale bron hebt verkregen. Hoewel onze wet die eis niet expliciet noemt, heeft het Hof van Justitie bepaald dat je dit er wel degelijk in moet lezen.

De wet noemt echter niet het concept ‘downloaden’ maar heeft het over het “maken van verveelvoudigingen”, kopieën van het werk. De techniek daarvoor is dus irrelevant. Of je nu een DVD ript of hem filmt met je telefoon, in beide gevallen maak je een verveelvoudiging en die mag dus alleen als je dat voor je eigen gebruik doet én je de DVD legaal gekocht, gehuurd of geleend hebt.

Valt een stream hieronder? Dat is ook een kopie zou je zeggen, hoewel hij een stuk minder permanent is dan een DVD. Maar vorig jaar oordeelde het Hof van Justitie dat een tijdelijke kopie in de browsercache géén verveelvoudiging is, omdat ze slechts “tijdelijk en van voorbijgaande of incidentele aard zijn en een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé”. Dat is welhaast de definitie van een stream. Alleen: die browsercachekopie wordt gemaakt van een legaal aangeboden bron, terwijl het hier gaat om een stream van iets zonder toestemming.

En valt een mediaspeler met voorgeconfigureerde hyperlinks naar illegale streams eronder? Dat is concreet de vraag die de rechtbank nu naar ~~de juridische hulplijn~~het Hof van Justitie stuurt:

[Of] er sprake is van een “mededeling aan het publiek” in de zin van die bepaling, wanneer iemand een product (mediaspeler) verkoopt waarin door hem add-ons zijn geïnstalleerd die hyperlinks bevatten naar websites waarop auteursrechtelijk beschermde werken, zoals films, series en live-uitzendingen, zonder toestemming van de rechthebbenden, direct toegankelijk zijn gemaakt?

Het gaat dus niet om los een kastje dat video’s kan streamen, dat is evident legaal. De kastjes hier zijn door de verkoper geconfigureerd om streams uit illegale bron te raadplegen, oftewel je zet het aan en je krijgt dat vermaledijde Popcorn Time keurig afgesteld voor je neus waar je kunt klikken en kijken. Is dat hetzelfde als een kopie op je server zetten?

De rechtbank vraagt er meteen bij of het uitmaakt dat je als consument zelf ook die add-ons zou kunnen installeren. Dat is wel een slimme; het zou wat raar aandoen als het gebruiksgemak van een apparaat bepaalt of het auteursrechten schendt. Tegelijkertijd: er zit ook een verschil tussen een kastje mét illegaal gekopieerde dvd en een kastje met “veel plezier met uw dvd-speler!”, dus ergens is de factor gemak toch juridisch relevant.

Het zal nog wel even duren voor het Hof antwoord geeft, hoewel er al diverse andere vragen liggen over ongeveer hetzelfde onderwepr. In de tussentijd blijf ik twijfelen. Ergens zie ik het verschil niet tussen streamen en downloaden, behalve dat je achteraf nóg een keer moet streamen en downloaden eenmalig is.

Arnoud

Websites verantwoordelijk voor reacties anonieme bezoekers

Geplaatst op 17 juni 201516 juni 2015 in Uitingsvrijheid, 35 reacties

Als bezoekers anoniem op een website bedreigingen achterlaten, kan de eigenaar van die website verantwoordelijk worden gehouden voor het verspreiden van die bedreigingen. Dat meldde Nu.nl gisteren in buitengewoon stellige termen: het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft definitief een einde gemaakt aan een rechtszaak die al negen jaar lang voortsleept, en mogelijk grote gevolgen heeft voor vrijheid van meningsuiting op het internet. En dat allemaal vanwege gescheld op een Estse nieuwssite – Delfi – waar mensen erg boos waren over een brug.

U denkt nu wellicht net als ik: Delfi, die zaak hádden we toch al gehad? Inderdaad had het Europese Hof voor de Rechten van de Mens dit al bepaald, maar nu heeft de Grote Kamer van dat Hof er nog eens naar gekeken en vandaar het ‘definitieve’ karakter van de uitspraak.

Op de nieuwssite kon iedereen reageren op nieuwsberichten, ook anoniem. Een bericht over een bedrijf dat een ijsweg zou gaan aanleggen, gaf grote boosheid: mensen moesten flink gaan omrijden als het bedrijf zijn zin zou krijgen, want de korte autoroute over het ijs werd opgeheven en je moest naar een ver weg gelegen brug of de dure veerpont van dat bedrijf nemen. Een aantal comments ging juridisch echt te ver, en het bedrijf stelde de site dan ook aansprakelijk voor de schade als gevolg van deze bedreigende teksten.

Uiteraard stelde de site niet aansprakelijk te zijn (hoewel ze wel de comments weghaalden, notice/takedown inderdaad), maar daar nam het bedrijf geen genoegen mee. De eis tot schadevergoeding werd toegewezen, waarop de site stelde dat de vrijheid van meningsuiting werd aangetast – als je als site aansprakelijk bent voor comments, dan kun je de comment-tent wel sluiten en dat zal flink wat minder uitingen opleveren.

Het Hof oordeelde in eerste instantie dat een site die anonieme commentaren toelaat, aansprakelijk is voor smadelijke of anderszins strafbare uitingen. Je hebt anders geen enkele optie je schade te verhalen, en dat is niet eerlijk naar de slachtoffers van die uitingen. En die uitspraak wordt nu bevestigd. Een professionele nieuwssite moet gewoon rekening houden met extreme uitingen en deze proactief monitoren.

Maar hoe zit het dan met de wettelijke bescherming voor tussenpersonen? Daar kan het EHRM formeel niets over zeggen, omdat dat een regel uit het EU-recht betreft en geen grondrecht of mensenrecht. Men volstaat dan ook met te zeggen dat een nationale rechter moet bepalen of je een tussenpersoon bent in de zin van de wet, en dat de conclusie van de Estse rechter (nee, want je bemoeit je door achteraf te modereren en een tussenpersoon moet neutraal blijven) dan ook definitief is.

Wel lijkt het Hof de lat redelijk hoog te leggen. Het ging in deze zaak niet om theoretisch mogelijk strafbare zaken, maar evidente dat-kan-écht-niet doodsbedreigingen en uitspraken die “tegen de menselijke waardigheid” ingaan. Dat lijkt dan aan te sluiten bij de regel die we al kennen bij de Europese notice/takedowns: alleen bij evident onrechtmatige zaken moet je ingrijpen als hoster of beheerder – en nee, niet alleen bij klachten, ook als je er zelf achter komt. Als je het zo bekijkt, dan zegt het Hof dus, je moet je comments gewoon lézen en als je dat-kan-écht-niet zaken ziet, dan moet je ingrijpen. Lees je niet, dan is dat jouw probleem. En Delfi deed weinig, te weinig, om in te grijpen bij dergelijke reacties.

Ik snap de overwegingen achter de uitspraak, maar zie ook wel meteen de tegenreactie: nu kun je dus je panelen wel sluiten als site. Dat klopt niet helemaal: de uitspraak is gedaan vanuit de context van een grote commerciële nieuwssite waar men zelf redactionele content plaatst en dan zegt “roept u maar”. Niet iedere site waar gereageerd kan worden:

Accordingly, the case does not concern other fora on the Internet where third-party comments can be disseminated, for example an Internet discussion forum or a bulletin board where users can freely set out their ideas on any topics without the discussion being channelled by any input from the forum’s manager; or a social media platform where the platform provider does not offer any content and where the content provider may be a private person running the website or a blog as a hobby.

GeenStijl is dus wél aansprakelijk voor z’n reaguurders, maar het Nationaal Computer Forum (ik noem maar een dwarsstraat) is dat niet. Hoe het zit bij de forums van bijvoorbeeld Fok, is een leuke. Ik denk dat die ook geen last van het vonnis moeten hebben, omdat die forums voldoen aan de “without being channelled” eis. Maar de reacties op frontpage-artikelen zijn natuurlijk dan wél de verantwoordelijkheid van de exploitant.

Ik ben heel erg benieuwd of dit werkelijk iets aan de praktijk gaat veranderen. Ik lees al veel mensen die roepen “we moeten stoppen met reacties toelaten”, maar dat is echt overdreven. Hooguit kun je overwegen om anonieme reacties te gaan weren. Maar het is echt geen gegeven dat je nu voor iedere comment aansprakelijk bent als een bijdehante advocaat er met een gezochte redenering tot een mogelijk strafbaar grensgeval van kan maken. Je bent aansprakelijk als grote commerciële partij wanneer je keihard strafbare uitingen er doorheen laat én achterover zit als mensen klagen. En die aansprakelijkheid-situatie kan ik ergens wel billijken.

Arnoud

Is het nog steeds een uitprobeertermijn en geen zichttermijn?

Geplaatst op 15 juni 201512 juni 2015 in Ondernemingsvrijheid, 11 reacties

Een vaak terugkomend onderwerp bij consumentenrecht is de vraag wat je mag doen bij iets dat je via internet besteld hebt. Mag je alleen kijken naar de doos, of mag je veertien dagen gratis gebruik maken van het bestelde en het dan gauw terugsturen? In 2010 blogde ik hierover met de conclusie dat ‘uitproberen’ mag, op gezag van het Messner-arrest waarin dat met zo veel worden werd gezegd. Echter, de wet is vorig jaar gewijzigd en specifiek op dit punt gelden er nu duidelijker regels. Hoe zit het nu?

Het idee achter het herroepingsrecht is dat je bij een internetbestelling het product niet vooraf kunt bekijken of proberen. Je zou dus een kat in de zak kunnen kopen, en om dat te voorkomen krijg je het recht het product terug te sturen als het binnen 14 dagen niet blijkt te bevallen. Alleen: hoe ver mag je daarbij gaan met proberen of het bevalt? Het ligt nogal voor de hand dat hier misbruik van kan worden gemaakt.

De oude wet was hier niet heel duidelijk in, maar de nieuwe wet bevat een meer uitgewerkte regeling. Ik citeer overweging 37 uit de Europese Richtlijn waar het allemaal mee begint:

Aangezien de consument bij verkoop op afstand de goederen niet kan zien voordat hij de overeenkomst sluit, dient hij een herroepingsrecht te hebben. Om diezelfde reden moet de consument de goederen die hij gekocht heeft kunnen testen en inspecteren, voor zover dit noodzakelijk is om de aard, de kenmerken en de werking van de goederen na te gaan.

Je hebt dus het recht om te “testen en inspecteren”, oftewel het mag uit de verpakking en je mag het product fysiek bepotelen. Je mag echter niet verder gaan dan echt nodig is. Hierover zegt overweging 47:

Het uitgangspunt dient te zijn dat de consument, om de aard, de kenmerken en de werking van de goederen te controleren, deze slechts op dezelfde manier mag hanteren en inspecteren als hij dat in een winkel zou mogen doen. De consument mag dus bijvoorbeeld wel proberen of een kledingstuk past, maar hij mag het niet langere tijd dragen.

Een overhemd aandoen om te testen of het past, is dus toegestaan. Datzelfde overhemd een dag aandoen op kantoor om te testen of het je zweetplekken aankan, mag niet, want dat is niet nodig.

Belangrijk is wel om te beseffen dat te ver gaan met dat uitproberen niet betekent dat je retourrecht vervalt. Wat er dan gebeurt, is dat de winkel de waardevermindering bij je in rekening mag geven – praktisch gezien je slechts een deel van je geld terugbetalen. Maar een retourname weigeren omdat het product te veel is gebruikt, is dus tegen de wet. Artikel 6:230s lid 3 BW:

De consument is slechts aansprakelijk voor de waardevermindering van de zaak als een behandeling van de zaak verder is gegaan dan noodzakelijk om de aard, de kenmerken en de werking daarvan vast te stellen.

Een ‘gewone’ waardevermindering telt daarbij dus niet mee. Het enkele feit dat de verpakking niet meer puntgaaf is, is dus géén reden om geld in te houden. Het moet echt gaan om schade die bij normaal uitproberen zich niet had voorgedaan.

Dus: je mag uitproberen maar niet meer dan dat je in de winkel zou mogen. Doe je meer, dan mag de winkel een deel van je geld houden ter compensatie maar ze moeten wel onderbouwen hoe veel én ze mogen niet de gehele retour weigeren.

En dan nu de hamvraag: wat mág je in de winkel? Bij de Blokker mag ik het koffiezetapparaat van het schap pakken en op de knopjes drukken (met stekker niet in het stopcontact), maar bij Van Pommeren mocht ik een kopje koffie zetten met elk apparaat dat me aanspraak. (Ik dronk 9 espresso en sliep de hele nacht niet, maar dat terzijde.) Wat is nu de maatstaf?

Arnoud