Hoe bied ik algemene voorwaarden ‘op te slaan’ aan?

Een lezer vroeg me:

Op grond van art. 6:234 lid 1 sub c BW wordt de gebruiker bij een elektronische overeenkomst verplicht om de Algemene Voorwaarden aan de wederpartij ter beschikking te stellen, en de mogelijkheid te bieden de AV ‘op te slaan’ en voor ‘latere kennisneming toegankelijk te maken’. Ik vraag me af wat men anno 2010 verstaat onder ‘opslaan’ en ‘latere kennisneming toegankelijk te nemen’. Wordt onder dit laatste alleen printen verstaan?

Allereerst: per 1 juli is artikel 6:234 op de schop gegaan. Het is nu gewoon “lid 2 BW” voor elektronische terhandstelling. Dit naar aanleiding van een wetswijziging die ook elektronische aktes mogelijk maakt. Maar daar kom ik morgen op terug.

De inhoud van dit wetsartikel is ongewijzigd gebleven: de voorwaarden moeten “kunnen worden opgeslagen en voor [de wederpartij] toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming”. Er staat nergens wat dit inhoudt. Er zijn wel wat rechtszaken geweest over elektronisch ter hand stellen, maar die gingen over de vraag of je mag volstaan met een hyperlink in plaats van een document meesturen (meestal niet).

Veel meer dan “de mogelijkheid moet redelijk zijn” (zie ook art. 6:2 en 6:248 BW) kan ik dan ook niet verzinnen. Ik vul dan ook altijd zelf maar in wat mij redelijk lijkt, en dat is in het algemeen een PDF omdat iedereen die wel kan openen, printen en opslaan. Een Word-document is irritant en wat mij betreft niet redelijk. Een aparte webpagina (mét gewoon alle knopjes, dus geen floepvenster) lijkt me ook wel in orde, hoewel ik een PDF zou aanbevelen omdat het opslaan van webpagina’s een wat moeizame gebeurtenis lijkt bij veel gebruikers. Een iframe (een stuk tekst met scrolbalken in een webpagina) lijkt me echt niet goed, lang niet iedereen weet hoe hij daar de tekst uit kan krijgen en kan bewaren.

Vuistregel: als de rechtermuisknop eraan te pas moet komen, dan is het niet redelijk.

Arnoud

Mag ik een e-book ruilen?

Een lezer schreef me:

Ik heb een e-book gekocht bij een Nederlandse webwinkel maar direct na aanschaf besloten dat ik het toch niet meer wilde. Ik heb het nog niet gedownload. Kan ik me nu beroepen op de wet koop op afstand?

Een e-book is geen product maar een dienst in de zin van de wet. Ook voor diensten geldt de Wet Koop op Afstand, maar de regels zijn net iets anders.

Je mag een dienst binnen zeven werkdagen na de datum van afsluiten annuleren, tenzij met jouw instemming de levering al is begonnen (art. 7:46i BW). De vraag is dan, wanneer is de dienst “e-book” begonnen met jouw instemming. Ik zou zeggen op het moment dat je de download initieert. Oftewel, zolang je niet op downloaden klikt, zou je binnen zeven werkdagen de aankoop moeten kunnen annuleren.

Wellicht is te verdedigen dat een ebook toch eerder als een product moet worden gezien, bijvoorbeeld via dezelfde redenering als het Hof Arnhem hield over software of in het RuneScape-arrest uit Leeuwarden.

In dat geval heb je zeven werkdagen vanaf de ontvangst, vanaf het downloadmoment dus. Maar dan krijg je ook te maken met de uitzonderingen voor producten. Ik zie er twee: 1) Software waarvan het zegel verbroken is: een ebook is een softwareproduct en je hebt het zonder zegel meegenomen, dus dat zegel is al meteen verbroken. 2) Zaken die “naar hun aard” niet geretourneerd kunnen worden: van een ebook kun je alleen een kopie maken, dus van ‘retourneren’ kan per definitie geen sprake zijn.

Ook dan weer denk ik dat het alleen zal lukken als het ebook nog niet gedownload is.

Arnoud

Wat is “een Engelse versie” van een spel?

computerspel-only-on-playstation.pngEen lezer vroeg me:

Via een webwinkel heb ik een spel voor mijn Playstation aangeschaft. Op de website stond vermeld dat het “een Engelse versie” van het spel betrof. Het spelen gaat prima, maar toen ik extra content (downloadable content, DLC) wilde kopen via de Playstation Store, bleek dat dat niet kon omdat ik in Nederland woon. Ik wilde het spel dus terugsturen, want ik zat nog binnen de zeven werkdagen, maar dat mocht niet omdat ik het al had uitgepakt. Kan dat zomaar?

Op zich klopt het dat je een computerspel niet meer mag retourneren op grond van de Wet Koop op Afstand. Die bevat een expliciete uitzondering voor software (waaronder ook spellen): als je die uit de verzegeling haalt, mag je ze niet meer retourneren.

Echter, als je een item koopt (wat dan ook), dan moet dat item voldoen aan de gewekte verwachtingen. Als dat niet zo is, mag je het spel ook na uitpakken terugsturen want dan heb je niet gekregen wat je hebt gekocht. De vraag is dus: welke verwachtingen werden bij jou gewekt bij de webwinkel en waren die redelijk om te verwachten?

Uit de rechtspraak blijkt dat je om dit te bepalen, moet kijken naar wat een “gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument” zou weten of doen die op zoek is naar dit soort spellen. Ik denk dat zo’n consument bij “een Engelse versie” zou denken dat dit om meer gaat dan alleen “het spel is in de Engelse taal”.

Een gamende consument zou dan denk ik even gaan googelen, en vervolgens terechtkomen bij bijvoorbeeld dit forumdraadje waarin een vergelijkbare vraag langskomt en iemand dezelfde dag nog meldt dat

er zijn paar games (exclusief ps3) waarbij het niet werkt. Dan moet je wel via uk store halen. Heavy rain dlc werkt ook niet op uk disc.

Ook komen wat tips voorbij hoe je het wel werkend kunt krijgen (je instellingen zo veranderen dat de Store denkt dat je in Engeland woont, bijvoorbeeld).

Ik zou dus zeggen dat je had kunnen weten dat een “Engelse versie” dergelijke problemen heeft. Het spel voldoet dus aan de redelijkerwijs gewekte verwachtingen, en je kunt het niet retourneren.

Arnoud

De kwijtgeraakte opzegmail

Bij webhostingtalk.nl las ik over een webhostingbedrijf dat eiste dat je per e-mail je mededeling van opzegging moest doen. Dat roept natuurlijk de vraag op: wat nou als het bedrijf vervolgens meldt de mail niet gehad te hebben? Heb je dan opgezegd of niet?

Opzeggen van een overeenkomst kan normaal op elke manier (brief, fax, mail, sms, rooksignalen) zolang je er maar voor zorgt dat de wederpartij je mededeling van opzegging ontvangt. Veel bedrijven nemen in hun algemene voorwaarden regels op over hoe zij die opzegging willen hebben, en dan ben je als wederpartij verplicht die methode te gebruiken. Bij contracten met consumenten geldt daarbij wel de beperking dat men niet méér mag eisen dan een aangetekende brief, maar bij contracten tussen bedrijven onderling mag zo’n beetje elk ritueel worden voorgeschreven.

Als een bedrijf een bepaalde opzegmanier voorschrijft, en die manier blijkt een bepaald risico te hebben dat het bericht niet aankomt, dan zou ik zeggen dat dat bedrijf daarvan de gevolgen moet dragen. Het alternatief zou namelijk zijn dat het bedrijf gewoon achterover kan leunen en claimen dat ze nooit wat gehad hebben (“sorry uw rooksignalen hebben wij nooit gezien, het was wat bewolkt hier”). Dat lijkt mij in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Wel moet je als wederpartij kunnen bewijzen dat je de mail verzonden hebt. Bewaar dus altijd kopieën van dergelijke mails, en cc ze als het even kan naar een extern adres (bv. je administrateur). Dat is een eenvoudige manier om wat extra bewijs te genereren.

Arnoud

Bindt een downloadlink iemand aan een licentie?

Een lezer vroeg me:

Stel, een website (persoon A) biedt software als download aan. Op de downloadpagina staat “Om een licentie te krijgen op onderstaande software, moet u 50 euro overmaken op bankrekeningnummer X.” met daaronder een directe downloadlink. Persoon B ziet die pagina en stuurt die downloadlink naar persoon C, zonder erbij te zeggen dat er eerst betaald moet worden. Persoon C klikt op de link en krijgt de software op zijn PC. Kan persoon A nu 50 euro van C verlangen?

Deze opzet is natuurlijk niet handig van persoon A. Maar goed, ‘onhandig’ is geen juridisch criterium.

Om geld te vragen, moet sprake zijn van hetzij een overeenkomst, hetzij een onrechtmatige daad. Als we afspreken dat ik iets moet betalen, dan moet ik dat betalen. En als ik iemand schade berokken, dan moet ik die schade vergoeden.

Persoon C wist niet van het aanbod van de rechthebbende, dus kan er geen sprake zijn van een overeenkomst. Wat je niet kent, kun je niet aanvaarden.

Dat kan anders worden als de software iets zegt over de licentie die C afgenomen had moeten hebben. Bijvoorbeeld met een opstartscherm waarop iets staat over “Dank u voor uw betaling” of dat verwijst naar de betaalprocedure. In zo’n geval moet C lont ruiken en kan hij de software niet zomaar in gebruik nemen.

Persoon B heeft wel een probleem, want hij verspreidt opzettelijk de link naar de downloadlocatie terwijl hij weet dat je moet betalen voor de software. Door dit te ‘vergeten’ te melden aan persoon C, handelt hij denk ik onrechtmatig jegens de rechthebbende. Er is dus een goede grond voor de rechthebbende om de 50 euro te incasseren – bij persoon B dus.

Misschien kan B nog wel betogen dat hier sprake is van eigen schuld (art. 6:101 BW) op grond waarvan de hoogte van de schadevergoeding omlaag moet.

Arnoud<br/> De foto van de CD uit de envelop is gemaakt door Wellington Grey en is beschikbaar onder de Creative Commons 3.0 BY-SA licentie.

Moet een contract altijd worden ondertekend? (2)

In mijn blogpost van gisteren sloot ik af met:

Heb je een afspraak dat een contract getekend moet worden, of loopt je wederpartij weg voordat je alle punten hebt geregeld, dan is er dus geen rechtsgeldige overeenkomst.

Een contract sluiten is vormvrij, zoals dat juridisch heet. Je kunt dus prima afspreken dat het contract pas geldig is als beide partijen hun handtekening hebben gezet. Weigert een partij dat, dan is hij niet gebonden aan het contract. Dat kan een flinke strop zijn: je hebt maanden onderhandeld, flink geïnvesteerd misschien al, alles lijkt in kannen en kruiken en dan krijg je ineens geen handtekening.

Dit probleem staat juridisch bekend als het probleem van de afgebroken onderhandelingen of ook wel van de precontractuele verhoudingen. Mag je onderhandelingen afbreken, en zo ja welke consequenties staan daarop?

In haar CBB/JPO arrest van 19952005 oordeelde de Hoge Raad dat je in principe zomaar onderhandelingen mag afbreken,

tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd verlangen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.

Belangrijk daarbij is of je het vertrouwen hebt gewekt dat je door zou gaan. Een veel gezien gebruik bij grote bedrijven is dat bij elke onderhandelingsslag “Subject to management approval” bovenaan elk document gezet wordt. Je moet dan weten als wederpartij dat het management zomaar “nee” kan zeggen. Heel veel vertrouwen mag je dan niet hebben.

Omgekeerd, als je een intentieverklaring opstelt waarin je zegt “Wij gaan een overeenkomst sluiten” (of woorden van gelijke strekking), dan zit je vast aan de verplichting een contract te sluiten.

Dit arrest wijkt trouwens af van de oudere regel uit het Plas/Valburg-arrest, dat nog expliciet drie fases (fasen?) onderscheidde:

  1. Afbreken mag, zonder recht op schadevergoeding voor de wederpartij.
  2. Afbreken mag, maar de wederpartij heeft wel recht op schadevergoeding
  3. Afbreken mag niet meer, je moet terug naar de onderhandelingstafel en tot een contract komen (plus schadevergoeding)

Het lijkt erop dat de tweede regels niet meer bestaat, maar helemaal duidelijk is dat niet.

In ieder geval lijkt het mij van wezenlijk belang dat je vooraf duidelijk maakt hoe je de onderhandelingen ziet, onder welke voorwaarden je weg wilt kunnen lopen en wanneer jij je gebonden acht aan de overeenkomst.

Arnoud

Moet een contract altijd worden ondertekend? (1)

Een lezer vroeg me:

Per e-mail heb ik met een ander bedrijf uitgebreide correspondentie gevoerd over een koopcontract. Uiteindelijk waren we eruit (dacht ik), dus ik vroeg hem het contract uit te printen en te ondertekenen zodat het juridisch bindend zou worden. Toen hoorde ik ineens niets meer. Pas na veel nabellen kwam het hoge woord eruit: hij vond het toch maar niets en had dus besloten dat hij niet ging tekenen. Is hij nu werkelijk niet gebonden aan het contract?

Het is een misverstand dat je een contract moet ondertekenen om een rechtsgeldige overeenkomst te hebben. Zodra je overeenstemming hebt over de inhoud, heb je een contract. Of dat nu op papier staat, is niet belangrijk. Tenzij je natuurlijk in het onderhandeltraject afspreekt dat het contract op papier zal moeten en ondertekend moet worden voordat je jezelf eraan gebonden acht. Als je onderling zulke extra regeltjes wilt stellen, dan mag dat.

In een recente zaak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie v.d. Ned. Antillen en Aruba ging het over precies dit punt. Er was per e-mail gesproken over de koop (van een huisje) en er was een bod gedaan dat zonder enig voorbehoud was aangenomen. Het argument dat er eerst een koopcontract had moeten worden getekend, wordt van tafel geveegd:

Nu uit niets blijkt dat partijen hebben afgesproken dat de koopovereenkomst pas perfect zou zijn na ondertekening daarvan, is het feit dat er kennelijk geen voorlopige koopakte is opgestuurd en/of niet ondertekend geretourneerd, van geen belang…. De volledige emailwisseling tussen [koper] en [verkoper] bevat verder voldoende duidelijkheid over alle essentialia van een koopovereenkomst.

Dit lijkt me ook naar Nederlands recht volkomen juist. Zodra vaststaat wat je allebei wilt afspreken, zit je eraan vast. Of het nu getekend is of niet. Wil je pas na het tekenmoment gebonden zijn, dan moet je afspreken dat je het zo gaat doen.

Heb je zo’n afspraak, of loopt je wederpartij weg voordat je alle punten hebt geregeld, dan is er dus geen rechtsgeldige overeenkomst. Of dat weglopen of weigeren te tekenen mag, is een vraag die ik mijn blogpost van morgen beantwoord.

Arnoud

Mogen websites blokkeren van advertenties verbieden?

Toch weer even terugkomen op een oude vraag, want hij komt vaak binnen de laatste tijd:

Mogen websites verbieden in de voorwaarden, dat jij advertenties blokkeert? En als ze zien dat je dat verbod overtreedt, mogen ze je dan van de site verbannen?

Ik ben er nog steeds niet uit waar een site de eis op kan baseren dat je geen advertentieblokker mag gebruiken. Je manipuleert de presentatie van een webpagina alleen voor je eigen gebruik. Daar kan auteursrechtelijk weinig mis mee zijn, en een ander absoluut recht ken ik niet.

Het is niet verboden om te weigeren naar advertenties te kijken. Net zo goed als ik mag wegzappen als ik commercials op televisie zie, mag ik advertenties wegfilteren op websites.

Dat neemt niet weg dat een sitebeheerder regels kan stellen aan wat er wel en niet op zijn site mag. Een absoluut recht is daarvoor niet nodig. Als ik niet wil dat in reacties het woord “bloemkool” wordt gebruikt, dan mag ik dat verbieden en dan hebben jullie je daaraan te houden. Het zou een raar verbod zijn, en waarschijnlijk verlies ik dan een hoop reageerders, maar als ik rare dingen wil op mijn blog dan is er niemand die me tegenhoudt.

Update (26 mei) in de comments wijst Arno Lodder terecht op het XS4All/Ab.Fab arrest dat dit standpunt onderstreept.

Regels moeten -zeker naar consumenten toe- niet onredelijk bezwarend zijn, want zulke regels zijn algemene voorwaarden in de zin van de wet. Er staat niets in de wet over deze specifieke regel. Wil je deze regel dus aanvechten, dan moet je zelf verzinnen waarom het onredelijk is dat een site die op advertenties drijft, je verbiedt advertenties te blokkeren. Ik kan daar niet echt een argument voor bedenken. Het blokkeren tast hun inkomstenbron aan. Waarom zouden ze dat aantasten niet langs technische weg mogen verhinderen?

Ik denk dus dat het wel toegestaan is als een site detecteert of je adblocking-software gebruikt, en zo ja je de toegang ontzegt tot de site. Het staat bezoekers vervolgens vrij om dan die site niet te gebruiken. Dat is dus de afweging die de site moet maken.

Arnoud

“Mag ik even een bevestiging van onze overeenkomst”

Weer een bedrijvenregister dat het deksel op de neus krijgt bij de rechter. VKM, exploitant van www.bedrijven2day.nl, had telefonisch contact gezocht met ene meneer Q en gemeld “Ik wil nog even een geluidsopname maken van uw opdracht tot vermelding van uw bedrijfgegevens op onze website”. De kantonrechter Groningen noemt deze vorm van acquisitie een “overval” en wijst de vorderingen af omdat VKM uitdrukkelijk de verplichtingen had moeten melden en de gebelde persoon een uitdrukkelijk akkoord had moeten vragen.

In april fileerde de kantonrechter Assen ook al de praktijken van een bedrijf dat mensen benaderde met de mededeling “opname van uw opdracht”, terwijl de gebelde persoon nog helemaal geen opdracht had gegeven. En dat gaat ook hier op:

Op geen enkele wijze, althans niet uit het overgelegde transcript, blijkt echter dat Q. tevoren al een opdracht heeft verstrekt. Nu daarvan niet gebleken is die mededeling dan ook onjuist.

Dat lijkt me een terechte conclusie. Wie meldt dat er al een contract zou zijn gesloten, moet daar enige hint of bewijs van geven. En bovendien is het dan nergens voor nodig om nog na te bellen. Het contract is gesloten of niet, en zo’n belletje verandert daar dan niets aan lijkt me. Als je bedoelt “we hebben een mondelinge overeenkomst met u die we graag nog even telefonisch bevestigen” dan had je dat maar wat duidelijker moeten zeggen. Beter gezegd heel wat duidelijker:

Met een dergelijke opzet van het gesprek wordt een mogelijke klant overvallen zonder dat voldoende duidelijk is met welke commerciële bedoelingen hij wordt benaderd. Tevens wordt gesuggereerd dat een opdracht is verstrekt terwijl het hier hooguit gaat om een aanbod een overeenkomst aan te gaan. Waar het gaat om de inhoud van het aanbod wordt slechts een bijna terloopse mededeling gedaan over de periode en betalingsverplichting van die klant. VKM had dit dan nadrukkelijk als aanbod aan Q. dienen voor te leggen met een uitdrukkelijke vermelding van de verplichtingen en hem een uitdrukkelijk akkoord daarop moeten vragen.

Nu VKM dat allemaal niet gedaan heeft, en ook niet heeft gekozen voor een brief ter bevestiging achteraf, moet zij het risico dragen dat mensen zich misleid voelen. Er is dus geen overeenkomst en VKM mag de proceskosten van Q vergoeden. Vijftig euro, want hij had er geen hele dag vrij voor hoeven nemen (eh, wat?).

Update (1 augustus) in ander vonnis ook geen overeenkomst met VKM want “gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van een eerdere opdracht” waar het telefoongesprek op voortbouwt. Ook “het feit dat de stem op de geluidsopname onmiskenbaar een mannenstem is en [gedaagde] een vrouw is” (ahem) weegt mee. Vrijwel hetzelfde in dit vonnis maar dan zonder de mannenstem.

Arnoud

Het doorlopen van webpagina’s

bromfiets-verzekering-plaatje-nummerbord.jpgOvereenkomsten sluiten via internet blijkt toch weer een moeilijke zaak, zeker als je wederpartij achteraf gewoon keihard ontkent er een gesloten te hebben. Een recent vonnis van de kantonrechter Alkmaar is daar een mooi voorbeeld van. De eiser stelde dat de gedaagde met hem een overeenkomst voor een bromfietsverzekering had gesloten via haar website. De gedaagde ontkende, waarop de kantonrechter de eiser opdroeg met nader bewijs te komen van de stappen die je op de site moest doorlopen.

Dat bewijs kwam er, maar het blijkt bepaald niet overtuigend. De rechter wil meer zien dan een stapel schermafdrukken, zo blijkt:

Weliswaar valt uit de overgelegde schermafdrukken van webpagina’s af te leiden hoe er met [eiser] via internet een overeenkomst tot stand kan komen, maar nog steeds is niet gebleken dat [gedaagde] deze webpagina’s heeft doorlopen. Zo heeft [eiser] geen gegevens overgelegd waaruit blijkt welke webpagina’s ten tijde van het sluiten van de gestelde overeenkomst, 2 maart 2008, op de website […….] zichtbaar waren en een bezoeker daarvan moest doorlopen om een overeenkomst tot stand te laten komen. Aldus is niet vast komen te staan dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen.

Schermafdrukken van nu bewijzen niet hoe de website in 2008 opereerde, en al helemaal niet dat de gedaagde partij daar ook werkelijk doorheen is gelopen. Een terecht punt, maar dit is wel de manier waarop veel bedrijven het zullen doen. (Verzamelen jullie meer informatie dan dit?) Ik ken er maar weinig die bijvoorbeeld het IP-adres loggen van elke bezoeker die op “Bestel nu” klikt of schermafdrukken van hun site maken op het moment dat die een update krijgt.

Een paar dagen later kreeg de gedaagde een verzekeringspolis thuisgestuurd. Dat bewijst m.i. dat wel degelijk alle pagina’s zijn doorlopen en dat op de knop “direct afsluiten” moet zijn gedrukt, want dat is de enige redelijke verklaring voor het feit dat het systeem van de eiser zo’n polis genereert en opstuurt.

Maar wat daar nog ontbreekt, is bewijs dat de gedaagde dat allemaal heeft gedaan. Het had ook zijn buurman kunnen zijn immers.

Nu zou je kunnen zeggen, als je zomaar een polis krijgt dan moet je aan de bel gaan hangen, maar nee:

Dat [eiser] vervolgens een verzekeringspolis aan [gedaagde] heeft toegezonden en hem erop heeft gewezen dat, indien hij niet binnen 14 dagen reageert, de op het polisblad vermelde gegevens worden verondersteld juist te zijn, maakt het voorgaande niet anders. Het niet-reageren op een dergelijk bericht, kan in redelijkheid niet worden beschouwd als wilsverklaring van [gedaagde] gericht op de totstandkoming van een overeenkomst.

De rechter lijkt hier impliciet artikel 7:7 BW aan te halen, waarin staat dat je ongevraagde zendingen “ten einde hem tot een koop te bewegen” en ongevraagde dienstverlening niet mag opvatten als een akkoord daarvoor. Stilzwijgend toelaten dat je ramen gelapt worden is geen grond voor een factuur, en verzekering is net zo goed een dienst als ramen lappen.

Het roept wel een fundamentele vraag op: hoe had deze verzekeringsmaatschappij dan wél moeten bewijzen dat het de gedaagde was die de bestelling had geplaatst? Zowat alles dat op een website wordt ingevuld, kan immers ook door de buurman of een kennis worden ingevuld.

Arnoud