Vandaag een gastpost van Remko S. over het beperkte belang van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken voor misleide consumenten.
Van de wet oneerlijke handelspraktijken (WOHP), de implementatie van richtlijn 2005/29/EG, wordt vaak ten onrechte verondersteld dat het een machtig wapen is in de handen van de consument tegen de handelaar die hem een oor heeft aangenaaid. Een oppervlakkige blik wekt inderdaad deze suggestie:
Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie … (6:193c BW)
Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie, [dat wil zeggen dat er] essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten … (6:193d BW)
Een handelspraktijk is in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, agressief indien door intimidatie, dwang, waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt … (6:193h lid 1 BW)
… waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
De wet bevat twee lijsten met voorbeelden die in alle gevallen oneerlijk (193g) of agressief (193i) zijn. De richtlijn staat niet toe (considerans 17) dat deze lijsten in nationale wetten worden uitgebreid.
De eerste fout die meestal wordt gemaakt is dat er de verkeerde consequenties verondersteld worden: het bedrijven van een oneerlijke handelspraktijk levert een onrechtmatige daad op (6:193b lid 1), welke plicht geeft tot schadevergoeding (6:193j lid 2), niet ontbinding, vernietiging of beëindiging anderszins van de gesloten overeenkomst. Hierdoor is de slagkracht van de consument beperkt: hij zal de achteraf ongewenste overeenkomst moeten respecteren.
De tweede fout die snel gemaakt wordt is dat men veronderstelt dat de condities waaronder er sprake is van bedrog, dwaling of bedreiging dezelfde zijn als misleiding en agressiviteit in de zin van de WOHP. Dit is niet het geval. Hoewel het mogelijk is dat die twee samenvallen zijn ze niet gerelateerd.
De eisen die aan wilsgebreken worden gesteld zijn hoger dan aan oneerlijke handelspraktijken. Voor misleiding moet er sprake zijn van een onjuiste mededeling of verzwijging, bedrog en dwaling voegen daar nog aan toe dat de overeenkomst niet zonder deze mededeling of verzwijging tot stand zou zijn gekomen. ‘Omissie’ moet ook niet worden verward met ‘verzwijgen’ of ‘nalaten in te lichten’, vereist is slechts dat de informatie beschikbaar is en de informatie waarover men volgens de verkeersopvattingen de klant behoort in te lichten is slechts een beperkt deel daarvan. Ook moet een ‘uitnodiging tot koop’ niet worden verward met ‘aanbod’. Niet alle informatie genoemd in 6:193e BW hoeft in het aanbod voor te komen. Het is voldoende dat het op de website of in een bijgeleverd foldertje te vinden is.
Een eenvoudig voorbeeld: een platenzaak biedt haar CD’s aan met de aanprijzing dat je hiervan een kopie mag maken. Nu is dat gewoon een wettelijk recht, dus zij begaat een onrechtmatige daad (193g sub j). Maar het is geen bedrog en de klant dwaalt niet: hij wil een CD waarvan hij een kopie mag maken en hij krijgt een CD waarvan hij een kopie mag maken.
Ander voorbeeld (met dank aan het zeer lezenswaardige artikel van professor Van Boom): Een consument koopt een printer waarbij niet wordt vermeld dat de vervangingskosten van de inktcartridges, per keer, even hoog zijn als de aanschafkosten van de printer. Dit is een misleidende omissie in de zin van de WOHP, maar geeft geen dwaling.
Nog enkele oneerlijke handelspraktijken waarbij er geen onjuiste informatie over het product wordt gegeven (wat meestal een voorwaarde is voor bedrog en dwaling) zijn:
- bedrieglijk beweren dat het product slechts zeer korte tijd beschikbaar zal zijn (193g sub g);
- niet als zodanig herkenbare advertorials als reclame gebruiken (193g sub k);
- beweren dat de handelaar op het punt staat zijn zaak te beëindigen, indien dit niet het geval is (193g sub o);
- onjuiste informatie verstrekken over marktomstandigheden of de mogelijkheid het product te bemachtigen (193g sub r);
- de indruk wekken dat de handelaar niet optreedt ten behoeve van zijn beroep (193g sub v).
Bedreiging is aanwezig wanneer iemand tot het sluiten van een overeenkomst wordt bewogen door deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. Daarvoor is meer nodig dan ‘ongepaste beïnvloeding’. Zo wordt een redelijk oordelend mens niet bedreigd omdat zijn kinderen hem proberen over te halen producten voor hen te kopen (193i sub e) of omdat de bestaansmiddelen van de handelaar in het geding zijn (193i sub g), maar dit zijn wel onder alle omstandigheden agressieve handelspraktijken.
Dat er een onvoordeligere overeenkomst is gesloten dan wanneer er geen oneerlijke handelspraktijk was bedreven, kan als schade worden gezien: het negatief contractsbelang. Daartoe dient men de werkelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie dat de consument wel juist was geïnformeerd.
Daarbij zal de consument oplopen tegen de bewijslastverdeling: hij is het die de toerekenbaarheid, het causaal verband en de schade moet bewijzen. En aangezien niet te verwachten valt dat de handelaar erg toegeeflijk zal zijn om de schade te erkennen en te betalen zal de consument de gang naar de rechter moeten maken. Hoevelen zullen om een paar tientjes de poot stijf houden? Maar goed, nemen we eens aan dat de klanten uit de voorbeelden hierboven van die zeldzaam principiële types zijn die het op een rechtszaak laten aankomen.
In het geval van de CD zou de klant kunnen stellen dat (1) hij de CD kocht bij de misleider omdat deze adverteerde met het recht om een kopie te maken en dat (2) hij deze anders verderop in de straat voor een paar euro minder zou hebben gekocht. Hoe gaat hij voldoende aannemelijk maken dat (1) het mogen maken van een kopie de reden was dat hij de CD bij de misleider kocht en dat (2) hij wist dat dezelfde CD verderop in de straat goedkoper werd aangeboden?
In het geval van de printer is de vraag wat de schade eigenlijk is die de koper lijdt. Niet het maanden later kopen van de cartridges – dat volgt niet rechtstreeks uit de oneerlijke handelspraktijk. Alleen het kopen van de printer zelf volgt daaruit. Zou hij hebben geweten dat die cartridges zo duur zijn, dan zou hij waarschijnlijk een duurdere printer met goedkopere cartridges hebben gekocht. Hij heeft geen schade maar voordeel!
De minister, door de Eerste Kamer gevraagd of er aan het overtreden van de WOHP ook niet vernietigbaarheid van de overeenkomst zou moeten worden gekoppeld, antwoordde:
Indien een overeenkomst tot stand is gekomen als gevolg van een misleidende of een agressieve handelspraktijk als bedoeld in de artikelen 193g en 193i, zal vrijwel altijd ook sprake zijn van bedrog of dwaling. In de artikelen 3:44 en 6:228 BW is bepaald dat de consument in dat geval bevoegd is de desbetreffende overeenkomst te vernietigen. De consument beschikt dus over een vernietigingsbevoegdheid ter zake van de overeenkomst.
Deze conclusie is te kort door de bocht: er is een overlap, maar lang niet alle oneerlijke handelspraktijken resulteren in een wilsgebrek. Er zal waarschijnlijk doorwerking naar dwaling plaatsvinden doordat de gewoontes in het maatschappelijk verkeer veranderen. Daardoor zal over de enkeling die hierin achterblijft worden geoordeeld dat hij behoorde te weten dat hij de klant had behoren in te lichten. Een verschuiving van onderzoeksplicht naar mededelingsplicht dus. Maar dat is iets wat in de loop van een decennium gebeurt, niet in de nacht van dinsdag 14 op woensdag 15 oktober 2008.
Het Duitse equivalent van de WOHP (de UWG) richt zich primair op mededinging. Daarom kent zij alleen benadeelde concurrenten een schadevergoeding toe (§9). Consumenten zullen zich moeten beroepen op § 823 Abs. 2 BGB, wat betekent dat zij wel schuld moeten bewijzen. De implementatie in het Verenigd Koninkrijk (de CPRs) kent geen ontbinding (par. 29) en ook geen compensatie voor benadeelde consumenten. In België (de WHPC) is een door oneerlijke handelspraktijk gesloten overeenkomst nietig (94/5 § 1 WHPC jo. 1133 BW jo. 1131 BW). De consument kan in België bij overtreding van wat in Nederland 6:193g sub l, p, q en 6:193i, sub a, b, h zijn, het aankoopbedrag terugvorderen zonder dat hij het geleverde product of de afgenomen dienst hoeft terug te geven (94/14 § 2). Onze minister heeft aan beide Kamers toegezegd in 2010 de ervaringen in België te evalueren.
Het belang van de WOHP is vooral publiekrechtelijk. In de Wet handhaving consumentenbescherming krijgt de Consumentenautoriteit de mogelijkheid een dwangsom of bestuurlijke boete op te leggen (2.9 Whc) wegens overtreding van de WOHP (8.8 Whc). Maar gezien vanuit het gezichtspunt van de reeds misleidde consumenten is dat een geval van ‘als het kalf verdronken is, dempt men de put’.
Resumerend, het privaatrechtelijke belang van de wet oneerlijke handelspraktijken is beperkt omdat:
- het bedrijven van een oneerlijke handelspraktijk de plicht geeft tot schadevergoeding, niet het recht op ongedaanmaking van de overeenkomst;
<li>wanneer er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk er niet noodzakelijkerwijs ook sprake is van een wilsgebrek;</li>
<li>de moeilijk te bepalen schade in rechte moet worden verhaald.</li>
Wellicht naar aanleiding van het Amerikaanse webcamgate waarin een school de webcams op uitgedeelde laptops bleek te gebruiken om leerlingen thuis te bekijken, vroeg een lezer me:
De afscherming van online archieven blijkt makkelijk te omzeilen, 
Een lezer vroeg me:
Een lezer vroeg me:
Intrigerend 
Het Eindhovens Dagblad mag een artikel over een ontslagen vrouw gewoon online laten staan, 
Gisteren