Een interne mail als bewijs van een overeenkomst

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 12 reacties

exact-compact.pngAls een offerte belooft dat je “meerdere gebruikers kunt aanmaken”, hoe veel zijn dat er dan? En als je dan achteraf hoort dat je maar met 2 gebruikers tegelijk ingelogd mag zijn, ben je dan bekocht? Een klant die Exact Compact 2003 voor hun hypotheekadviesbureau had aangeschaft, vond van wel en ontbond de licentie op die gronden. Exact was het daar niet mee eens en stapte naar de rechter om betaling van een kleine tienduizend euro aan licentiekosten plus wettelijke rente te eisen. De rechter vonnist dat Exact gelijk lijkt te hebben, en baseert zich op een interne mail van de klant als bewijs (via).

De klant, een hypotheekadviesbureau, had bij Exact een offerte opgevraagd voor een multi-user boekhoudpakket. De verkoper had een maatwerkofferte gestuurd, met daarop deze zinnen:

Naast de voordelen die Exact Compact 2003 Factuur biedt kunt u nu ook met meerdere gebruikers tegelijkertijd in de software werken. In Exact Compact 2003 kunt u hiervoor meerdere gebruikers aanmaken waarvan u kunt aangeven of ze al dan niet toegang tot Exact hebben.
In bijgevoegd orderformulier kunt u zelf aangeven met hoeveel extra gebruikers u tegelijkertijd in de software wilt werken.
Voor plaatsing van de order verzoeken wij u vriendelijk een ondertekende orderbevestiging tesamen met een ondertekende licentie- en onderhoudsregistratiekaart (laatste pagina van het boekje Exact-voorwaarden voor uw licentie en onderhoud) retour te sturen of te faxen naar Exact

De klant had de offerte voor akkoord getekend en geretourneerd, en ook een registratiekaart ingevuld waarop bij “Aantal gebruikers” het aantal “4” ingevuld was. Maar uiteindelijk (na onderhandelen over een korting) bleek dat maar twee gebruikers de software van het pakket gebruik konden maken, wat niet was wat de klant had verwacht. (Ik snap de licentiestructuur van Exact niet, maar dat zal wel aan de uitleg in het vonnis liggen.)

Het bedrijf had in eerste instantie gezegd dat er geen licentieovereenkomst was gesloten, omdat zij een licentie voor 4 gebruikers wilde en die niet had gekregen. Maar dat verwerpt de rechtbank. Het is misschien niet duidelijk wat er precies besteld is, maar dát er iets besteld is, staat vast. De vraag is dus: is geleverd wat er is besteld?

Exact krijgt de bewijslast: omdat zij zegt dat er keurig geleverd is en betaald moet worden, moet zij bewijzen dat het geleverde voldoet aan de wens van de klant. Dat was het geval volgens ExcelExact. Zij had een maatwerkofferte opgesteld op basis van wat de klant had aangegeven, en bij de constructie daarvan had de klant niet gezegd dat vier gebruikers tegelijkertijd de software hadden moeten kunnen gebruiken. De zinnen hierboven waren niet meer dan een standaardfrase. De klant zette daar tegenover dat mondeling herhaaldelijk was aangegeven dat vier mensen tegelijkertijd de software moesten kunnen gebruiken.

De rechtbank neemt de offerte en de registratiekaart als uitgangspunt, en constateert meteen dat deze “geen enkele duidelijkheid” opleveren over wat er nu precies afgesproken is. Maar men vond in het dossier nog een interne mail van de interim-manager van de klant die verslag doet van zijn gesprek met Exact (“lekker commercieel bij Exact””). En daar schrijft deze:

Ik heb zojuist met Exact contact gehad over het gebruik maken van Exact Compact door 2 gebruikers. Het zou zo moeten zijn dat je dan 4 x het pakket aanschaft (2 x 4 administraties en 2 x voor 2 gebruikers).

De klant had nimmer betwist dat deze mail correct zou zijn. Natuurlijk is dit een interne mail en geen toezegging aan of van Exact, maar de rechtbank gebruikt de mail heel slim: dit is bewijs van hoe de klant dacht dat het contract in elkaar zat. En deze samenvatting is precies zoals Exact het voorspiegelde. Daarmee lijkt Exact dus gelijk te hebben over dat de verkochte licenties voldeden aan de verwachtingen van de klant.

Omdat dit toch wat sneu lijkt, krijgt de klant nog de gelegenheid om tegenbewijs te leveren. Ik ben heel benieuwd waar men mee komt.

Arnoud

Niet aansprakelijk voor forumdraden of voorgelezen smsjes

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 36 reacties

Afgelopen week twee leuke uitspraken over de aansprakelijkheid van tussenpersonen. De publieke omroep TROS hoeft niet te controleren of berichten van gebruikers op het Radar-forum ‘lasterlijke’ berichten over Pretium Telecom bevatten, meldde Tweakers vrijdag. En woensdag publiceerde Media Report over een arrest uit Amsterdam over een voorgelezen SMS-bericht bij de Wereldomroep.

Eerst maar de Pretiumzaak. Dat telecombedrijf is berucht om haar wijze van klantenwerving, en op forums zoals die van Radar en Kassa stroomt het dan ook over van de klachten. En wat doe je dan als bedrijf? Inderdaad, dan ga je iedereen aanklagen (net als in 2009 een ‘boevenbende’.)

Pretium had honderden berichten gesignaleerd die volgens haar “lasterlijk en/of onrechtmatig” waren, maar afgezien van een arcering in screenshots geen toelichting gegeven. En dat keurt de rechter af: dat zou véél te tijdrovend zijn in het kader van dit kort geding. Bovendien mag je van een eiser verwachten dat hij kan onderbouwen waarom een bericht lasterlijk of anderszins onrechtmatig is.

Ook Pretiums eis dat Radar haar eigen huisregels strakker zou handhaven (omdat persoonsgegevens van derden, oftewel van Pretiummedewerkers) gepost zouden worden, wordt afgewezen. Een schending van de huisregels is iets tussen Radar en forumleden en betekent nog niet dat Pretium verwijdering kan eisen.

Pas indien deze inhoud onrechtmatig zou zijn jegens Pretium, en dit onrechtmatig karakter ook voor Tros kenbaar is, kan aan de orde zijn of Tros onrechtmatig handelt jegens Pretium indien zij deze berichten laat plaatsen of niet verwijdert.

Ook in de Wereldomroepzaak werd een dergelijke overweging gebruikt. In die zaak ging het niet om forumberichten maar om voorgelezen SMS-berichten. Meer in het bijzonder:

“En dan wat het gisteravond nog heel gezellig met Johnny Walker en de zes chauffeurs van Edgard Vermaas, die door inkrimping op straat zijn gekomen. Welkom bij Van Doesburg.”

Hartstikke leuk toch van dat Van Doesburg? Dat vond de presentator inderdaad ook. Maar aan het einde van de uitzending ontving men een e-mail die met koeienletters, “dikke koeienletters zelfs” meldde dat Vermaas helemaal niet ingekrompen had of failliet zou zijn. Bovendien was Van Doesburg de grote concurrent, dus men voelde zich belachelijk gemaakt. En Vermaas hield vervolgens de Wereldomroep aansprakelijk voor de reputatieschade; je kunt toch niet zomaar een SMS op de radio voorlezen zonder hoor en wederhoor?

Nou, dat kan wel zo blijkt uit het arrest. De Wereldomroep hoefde gezien de formulering van de sms redelijkerwijs niet te beseffen dat de mededeling in de sms onjuist was of dat er wellicht een smadelijke bedoeling achter zat. Ook de aard van het programma speelde mee: dit was geen journaal maar een duidelijk user generated content-momentje, oftewel de luisteraars snappen heus wel dat de Wereldomroep hier niet noodzakelijkerwijs achter staat. En dat wordt niet anders omdat de presentator op het bericht reageert met “hartstikke leuk”.

Beide uitspraken zijn leuke opstekers voor forumbeheerders. Langzaam maar zeker wordt duidelijk dat je niet zonder meer voor alles aansprakelijk bent, maar het is wel elke keer een zeer feitenafhankelijke analyse. Ik zou het prettig vinden als er nu toch eens een duidelijke grens getrokken wordt waar je je in abstracto aan kunt houden om zeker te weten dat je niet aansprakelijk wordt voor je comments.

Arnoud

Vacature: ICTRecht zoekt juridisch adviseur certificering

Geplaatst op in Iusmentis, 8 reacties

Ingezonden mededeling 🙂

Mijn kantoor ICTRecht zoekt een juridisch adviseur voor onze certificeringsdiensten. ICTRecht controleert en certificeert voor diverse organisaties websites van bedrijven, zoals webwinkels. Deze websites dienen te worden gecontroleerd op relevante wet- en regelgeving en op aanvullende eisen die de organisaties zelf kunnen stellen.

Wij zoeken iemand die”

  • “kennis heeft van consumenten-/internetrecht

  • “bezit over goede communicatieve vaardigheden
  • “leergierig is ingesteld, secuur werkt en beschikt over een gezonde dosis humor

Vragen? Neem dan contact op met Maarten Braun via 020 663 1941 of [email protected]

Solliciteren? Dat kan via [email protected]. Graag ontvangen wij een korte motivatie, je curriculum vitae, je cijferlijst en natuurlijk je contactgegevens.

Het gaat om een functie van 16-24uur per week, dagen kunnen in overleg worden bepaald.

Mag je negatief bloggen over MANnen?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, Uitingsvrijheid, 5 reacties

trekker-tractor-man.jpg MyLastMAN.com. Dacht u ook aan een bozevrouwenforum? Maar nee, het ging over tractoren van het merk MAN. Een bedrijf had tien van die tractoren gekocht, inclusief “MAN-garantie” van twee jaar. Dat bleek tegen te vallen, waarop het bedrijf een klaagsite opende onder de domeinnaam MyLastMAN en daar ook een forum opzette voor anderen met MAN-problemen. Dat liep zo te lezen uit de hand, want in een kort geding van de tractorfabrikant werd men verboden deze site nog langer te runnen of op andere wijze haar klachten “als vaststaande feiten te presenteren”.

Een tijdje later dook ineens MyLastMANinfo.com op, beheerd door de Noorse zustermaatschappij van de klager. En dat was een probleem: de rechtbank had hem immers óók verboden via zuster- of dochtermaatschappijen de gewraakte uitingen te doen. Maar daar stond tegenover dat MAN in Noorwegen geen merkrechten had, zodat -aldus de klager- het daar toegestaan was dit teken te registreren.

De rechtbank gaat daar niet in mee. Zowel de inhoud als de domeinnaam zelf doen afbreuk aan de reputatie van MAN. (Giecheltoets in actie: “De tegenwerping dat de site even goed zou kunnen duiden op een website over mannen kan niet serieus worden genomen.”) De discussie moet dus gaan over de vraag of men een geldige reden had om de merknaam op deze manier te gebruiken. Anders gezegd, of de vrije meningsuiting hier zwaarder moet wegen dan het merkenrecht. De rechtbank noemt zes punten die zij gebruikt bij deze afweging:

  1. De feitelijke grondslag van de betreffende mededelingen; waren deze op de essentiële punten niet onjuist of misleidend; werd een volledig beeld gegeven van de situatie waar het om ging;
  2. de bewoordingen van de mededelingen; waren deze niet onnodig grievend;
  3. wat waren de aard en de ernst van de klachten;
  4. werd een algemeen belang gediend; werd een commercieel doel nagestreefd;
  5. wat was de ernst van de voor MAN c.s. te verwachten schadelijke gevolgen en wat de waarschijnlijkheid dat deze zouden intreden;
  6. waren de gekozen middelen noodzakelijk, doeltreffend en proportioneel; bestond er voor het merkgebruik een objectieve noodzaak of was er een alternatief dat voor MAN c.s. minder schadelijk was.

Met een uitgebreide motivatie loopt de rechtbank door elk punt heen. Een belangrijk punt vind ik dat de rechtbank terecht de eis afwijst dat “de uitlatingen objectief moeten zijn en een volledig beeld moeten geven van het geschil”. Je bent als partij bij een geschil niet verplicht om objectief te zijn als je je verhaal doet, dat zou wel erg unfair zijn om te eisen. Zolang maar duidelijk is dat je een klagende partij bent en dat je jouw visie presenteert (en dus niet bv. doet of je een neutrale journalist bent die een objectief zakelijk relaas afsteekt).

Opmerkelijk is nog dat de rechtbank bij het laatste punt (het alternatief) noemt dat de klager ook naar de rechter had kunnen stappen. Dat kan ik maar moeilijk volgen, het ook kunnen starten van een procedure mag nimmer een reden zijn voor het verbieden van een meningsuiting.

Maar hoe dan ook:

De mededelingen van NHG c.s. over het langlopende conflict en de houding die MAN c.s. en Van der Velden daarin hadden ingenomen acht de rechtbank weliswaar wat tendentieus maar niet werkelijk onjuist of misleidend. Het standpunt van MAN c.s. werd ook op de site vermeld. Er is geen sprake van onnodig grievende teksten. Het optreden van NHG c.s. was kennelijk bedoeld om MAN c.s. onder druk te zetten, waarbij de kans bestond op aanmerkelijke schade voor MAN c.s.., maar de rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat dit optreden in de gegeven omstandigheden moet worden aangemerkt als disproportioneel.

De inhoud van de site wordt dus niet als onrechtmatig aangemerkt. En daarom gaan ook de domeinnamen vrijuit.

Het blijft lastig navigeren met die klaagsites, maar dit is toch wel een mooie handreiking hoe het moet.

Arnoud

Mijn mededirecteur leest mijn mail, mag dat?

Geplaatst op in Privacy, 6 reacties

Een lezer vroeg me:

Samen met een vriendin ben ik directeur van een Nederlands bedrijf. Sinds kort heb ik het onprettige gevoel dat zij mijn mail kan lezen. Ze laat zich dingen ontglippen die ze alleen uit mijn mail kan weten, en ook relaties vragen aan mij hoe zij dingen kan weten die wij alleen per mail besproken hebben. Ik vermoed dus dat de IT-afdeling haar toegang heeft gegeven tot mijn mail. Wat kan ik nu doen? Kan ik hen een dienstbevel geven dit te staken op straffe van ontslag?

Normaal zou ik zeggen, nee, een directeur mag niet zomaar mails van een medewerker lezen. Dat is een privacyschending. Dit moet in het bedrijfsreglement uitgewerkt zijn én er moet een gegronde reden zijn om de mails te lezen (ziekte, opvolging, sterk vermoeden van misstanden).

Hier gaat echter om twee directeuren. Ik kan ik dan voorstellen dat er iets eerder een reden is om elkaars bedrijfsmail te lezen. Het gaat dan sneller om bedrijfskritische zaken. Maar nog steeds zou er een goede reden moeten zijn, of je moet vooraf hebben besproken dat je continu toegang tot elkaars mailbox hebt.

Dit is alleen niet iets om via dienstbevelen aan de IT-afdeling op te lossen. Nee, een IT-er mag niet zelf beslissen of toegang tot een mailbox gegeven mag worden. Maar als twee directeuren elkaar tegenspreken, dan komen de medewerkers in een zéér moeilijke positie. Hoe geef je gehoor aan de simultane instructies van de ene directeur “geef me toegang tot die mail” en van de andere “ik verbied je die mail toegankelijk te maken”? Er zijn ICT-ers die zich dan gedwongen zien ontslag te nemen.

Ik zou dus zeer dringend willen adviseren dit níet via de ICT te spelen maar direct de mededirecteur hierop aan te spreken. (Als je een conflict met je medebestuurders zó laat oplopen dan kun je misschien maar beter stoppen met het bedrijf, of overdrijf ik nu?)

Arnoud

Persvrijheid versus Wet bescherming persoonsgegevens

Geplaatst op in Privacy, Uitingsvrijheid, 27 reacties

kleintje-muurkrant.pngHa, een juridische opsteker. De persvrijheid kan het wel degelijk winnen van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Dat blijkt uit een recent arrest over de zaak-Kleintje Muurkrant. Hoewel de Wbp zeker door journalisten kan worden overtreden, maakt zo’n overtreding niet per se automatisch de publicatie onrechtmatig. Daarmee wordt het vonnis uit 2008 ongedaan gemaakt waarin de site Kleintje Muurkrant niet journalistiek genoeg geacht werd.

De website Kleintje Muurkrant had in een bericht de naam van een zakenman genoemd en in herinnering gebracht dat hij ooit gehoord was in een strafrechtelijk onderzoek naar Johan de V. alias “de Hakkelaar”. Deze man begon een procedure met als insteek de Wet bescherming persoonsgegevens: het noemen van zijn naam op een website was een verwerking van persoonsgegevens, en daarvoor was geen toestemming gegeven.

Het is me al geruime tijd een doorn in het oog dat de kaartenbakwet ingezet zou kunnen worden tegen journalistieke publicaties. Ja, de Wbp is breed bedoeld en ja ook een artikel op een website (zeker in een doorzoekbaar archief) valt onder de definitie van “verwerking” maar ik kan me werkelijk niet voorstellen dat het de bedoeling was om nieuwsvoorziening op dezelfde manier te behandelen als een klantenbestand.

Hoe dan ook, het Hof kiest hier een mooie middenweg: de Wbp kan wel gelden bij een journalistieke uiting, maar de vraag of deze wordt overtreden is niet altijd doorslaggevend. Een overtreding van de Wbp in een journalistieke context dient

te worden meegewogen bij beantwoording van de vraag of degene die verantwoordelijk is voor (handhaving van) publicatie van de beweringen hierdoor onrechtmatig handelt.

Het Hof maakt vervolgens eerst een algemene afweging en concludeert daaruit dat er geen onrechtmatige publicatie is geweest. Daarna wordt dat nog eens dunnetjes overgedaan vanuit het perspectief van de Wbp. In plaats van te spreken van “voldoende basis in de feiten” wordt. nu bijvoorbeeld gezegd dat er een aantoonbare noodzaak tot publicatie was die zwaarder weegt dan de privacy van de eiser (artikel 8 sub f Wbp).

Het beroep op de persexceptie (artikel 3 Wbp) wordt genegeerd. Dat doet er immers niet doe, merkt het Hof terecht op: de persexceptie zegt in feite alleen dat het College Bescherming Persoonsgegevens niets mag doen met klachten over privacyschendingen (art. 47 en 65 Wbp, lees maar na).

Op basis van zowel de Wbp als het algemene recht concludeert het Hof dat de artikelen niet onrechtmatig zijn. En datzelfde geldt dan ook voor het archief, waarover men nog opmerkt:

Bij de belangenafweging stelt het hof voorop dat een publicatie over een persoon op Internet waarvan de onrechtmatigheid niet aannemelijk is geworden of is komen vast te staan, in beginsel op Internet mag worden gearchiveerd. Degene die het artikel archiveert dient hierbij echter wel behoorlijk en zorgvuldig om te gaan met de belangen van de desbetreffende persoon, bijvoorbeeld door af te wegen voor welke doelgroep hij het archief openstelt en gedurende welke termijn.

Dat is dus in lijn met de vaste rechtspraak over archieven die zich de afgelopen jaren heeft ontwikkeld.

Een mooie uitspraak: de Wbp is géén apart kanaal om verwijdering te eisen als dat via de gewone regels van smaad en andere onrechtmatige publicaties niet lukt.

Update (8 april 2013) in een andere zaak wordt de Wbp erg makkelijk terzijde geschoven, grotendeels omdat de betrokkene dit niet goed onderbouwde. Maar de verwijzing naar de persexceptie rammelt gewoon.

Arnoud

Mag ik klanten weigeren?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 27 reacties

Een lezer vroeg me:

Ik heb een kleine webwinkel met relatief dure producten. Mijn ervaring is dat er nogal wat oplichters en handige jongens onder mijn klanten zitten. Ik heb daar nu wat heuristieken voor ontwikkeld zodat ik die mensen in het besteltraject eruit kan vissen, of ze via mijn algemene voorwaarden levering kan weigeren tenzij ze een aanbetaling doen of een andere aanvullende voorwaarde vervullen. Maar nu vroeg ik me af, mag ik eigenlijk wel mensen weigeren?

Nee, je hebt als ondernemer geen plicht om mensen als klant aan te nemen. Weigeren van potentiële klanten mag dus, hoewel je daarbij wel aan twee voorwaarden moet voldoen:

  1. vooraf melden bij welke criteria men niet geaccepteerd wordt
  2. de criteria mogen niet discriminatie op een verboden grond opleveren (bv. geen vrouwen of Marokkanen weigeren)

Item b spreekt voor zich, dergelijke discriminatie is verboden. Criterium a is belangrijk omdat iemand weigeren nádat je de overeenkomst hebt gesloten juridisch erg moeilijk ligt. Als je een aanbod doet en iemand aanvaardt dat, dan zit je er allebei aan vast. Door de voorwaarde expliciet te koppelen aan het aanbod, kun je de persoon die aanvaardt zonder aan de voorwaarde voldoet eenvoudiger weigeren.

Naast webwinkeliers krijg ik deze vraag ook regelmatig bij hostingbedrijven (ADV: koop ons boek!). Ook daar moet dit geen probleem zijn, mits je het maar duidelijk genoeg vooraf adverteert. Zo zijn er genoeg hosters die adultsites (porno) weigeren, vanwege dataverkeer, overlast en gedoe. Het weren van gamingclans is ook veel voorkomend, want dan heb je de hele dag ddos-aanvalletjes en irritante pubers in de mail.

Lastig is vaak wel dat die heuristieken indirect toch discriminatie op een verboden kunnen opleveren. Denk aan het niet willen bezorgen in Amsterdam Zuid-Oost of het checken van namen tegen een lijst met “buitenlandse” achternamen en dan de bestelling afwijzen.

Arnoud

Valt andermans kopie van een verboden filmpje ook onder dat verbod?

Geplaatst op in Uitingsvrijheid, 12 reacties

dit-is-niet-mijn-praeses-majesteit.jpgRechtenstudente mag Geenstijl niet stalken, kopte Nu.nl afgelopen donderdag. Een beetje rare kop: er was geen sprake van stelselmatige schending van de privacy van de shockbloggers, maar het ging juist om de privacyschendingen die deze studente leed door het nog steeds op internet staan van het “gênante en beschamende” Majesteitfilmpje waarin zij dronken lallend in beeld was.

De rechter had in 2009 GeenStijl verboden dit filmpje nog te tonen, en inderdaad is het in de Dumpert niet meer te vinden. Maar elders nog wel, en de studente claimde dan ook diverse dwangsommen van 5000 euro voor elke kopie elders. Een lastige vraag: kan GeenStijl aansprakelijk gehouden worden voor screencaps of mirrors van anderen? Moet zij actief die sites benaderen en eisen dat het daar weggehaald wordt, of is dat uiteindelijk bij elke site de taak van de geportretteerde?

In het executiegeschil (via) blijkt dat het met name ging om geenstijl.prevvy.com, een onofficiële (en inmiddels verwijderde) iPhone app voor GeenStijl. Er was ooit discussie geweest over het al of niet officieel erkennen van die app, maar dat is niet doorgegaan hoewel er ook nooit expliciet was verboden deze mirror/proxy offline te halen. De rechter vindt dat daarmee onvoldoende vaststaat dat GS aansprakelijk is voor de publicatie via die app.

Belangrijker is echter de vervolgoverweging van de rechtbank over de algemene vraag of GeenStijl aansprakelijk kán zijn voor kopieën elders. In theorie wel:

Ook als beelden op een website nog te zien zijn zonder dat daarvoor een actief handelen van GS Media is vereist, kan dat onder omstandigheden worden aangemerkt als “openbaarmaking, verveelvoudiging of verspreiding”.

Wel moet dan vaststaan dat de gewone internetter de beelden nog kan vinden. En dat was hier niet zo: alleen door het intypen van de directe URL waren de beelden nog op te roepen. GS-moderator JorisEen door GS ingehuurde externe deskundige had daarbij ook nog eens aannemelijk weten te maken dat er wellicht alleen naar gecachte kopieën was gekeken, zodat niet vaststond dat de gegevens daadwerkelijk bij de bron (servers van GS Media) zouden zijn opgevraagd.

Als enkele afbeeldingen na een zeer gerichte zoekactie op basis van specifieke niet voor het publiek toegankelijke gegevens, daarna toch nog ergens op een plek op internet te vinden zijn, mogelijkerwijs via gegevens afkomstig van een aan GS Media gelieerde server, kan het niet verwijderd hebben daarvan, onder de hiervoor geschetste omstandigheden, in redelijkheid niet als een overtreding van het vonnis worden aangemerkt.

GeenStijl moet doen wat “redelijkerwijs van haar verwacht konden worden”, en dat heeft ze gedaan. Dit doet denken aan een zaak uit april, waarbij de gedaagden te horen kregen dat de verboden artikelen “op geen enkele wijze meer via welke zoekopdracht dan ook op het internet zijn terug te vinden”. Ook dat werd vertaald naar “al hetgeen redelijkerwijs mogelijk” was – waarbij men onderuit ging omdat de Google cache redelijk eenvoudig te legen was en dat niet was aangevraagd.

De algemene vraag wat je moet doen tegen willekeurige mensen die je filmpjes overnemen is hiermee niet beantwoord, maar het lijkt me dat je redelijkerwijs niet verder kunt gaan dan deze mensen een hele boze brief sturen. Een procedure tegen ze aanspannen is onmogelijk, want je hebt de auteursrechten niet en je kunt dus formeel niets eisen.

Arnoud

Onrechtmatig verkregen bewijs

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 17 reacties

bewijs.pngVorige week las ik een interessante blog van ICT-advocaat Menno Weij over onrechtmatig verkregen bewijs in het normale Nederlandse recht. Wie wel eens Amerikaanse rechtbankseries heeft gekeken, kent de uitdrukking “fruit of the poisonous tree”. Daarmee doelt men op een Amerikaansrechtelijk concept waarbij bewijs van tafel geveegd wordt omdat het uit een illegale bron afkomstig is. Zo kan een geluidsopname uitgesloten worden van het bewijs omdat deze zonder de wettelijk verplichte toestemming is gemaakt, of een drugspartij omdat de politie zonder warrant is binnengevallen in een woonhuis.

Bij ons gelden dergelijke regels ook – in het strafrecht. In het gewone civiele recht (waarbij burgers of bedrijven elkaar aanklagen) gelden zulke regels niet. De rechter weegt wat de partijen aandragen en beslist zelf hoe veel waarde hij ergens aan verbindt. Er is volgens de wet geen mogelijkheid om iets op voorhand buiten de rechtszaal te houden met het enkele argument dat de bron ‘besmet’ of illegaal is (of dat elektronisch bewijs niet bruikbaar is). Het kan meewegen dat iets illegaal verkregen is, maar doorslaggevend is dat niet. Voorop staat de waarheidsvinding.

Maar geen regel in het recht of er is wel een uitzondering op. Weij vond een recent vonnis dat voortborduurt op een arrest van de Hoge Raad uit 1987 (Hoge Raad 16 juni 1987, NJ 1988, 850). In die uitspraak oordeelde de HR dat een inbreuk op de privacy op zich geen reden is om bewijs uit te sluiten. Daarvoor moet de inbreuk “rechtens ontoelaatbaar” zijn, en daarvan is pas sprake als er méér is dan alleen een schending op zich.

In deze zaak vindt de rechter dat er geen sprake is van een dergelijke zware inbreuk, zodat de stiekem gemaakte gespreksopname gewoon gebruikt mag worden als bewijs. Het ging over gesprekken tussen een werkgever en werknemer die bij deze rechter stonden toen de werknemer ontslagen werd.

De gesprekken met [werknemer] heeft [naam 1] gevoerd in zijn hoedanigheid als directeur van NAM, als werkgever van [verweerder], waarbij deze gesprekken in overwegende mate een zakelijk karaker hadden. Het enkele feit dat [naam 1] er niet bedacht op hoefde te zijn dat zijn gesprekken met [werknemer] zouden worden opgenomen – zeker niet nadat hij [werknemer] daarnaar had gevraagd en deze dit ontkende – leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een rechtens ontoelaatbare inbreuk op de privacy. Wel acht de kantonrechter dit een omstandigheid die bij de beoordeling van het goed werknemerschap in het kader van toepassing van de kantonrechtersformule aan de orde kan komen.

Het gesprek mag dus worden gebruikt, maar indirect heeft het stiekeme opnemen wel consequenties. De werknemer die de opnames maakte, kan hierdoor mogelijk als ‘slecht werknemer’ gezien worden en daarmee een lagere ontslagvergoeding krijgen.

In 2008 oordeelde de Maastrichtse kantonrechter dat bij een commercieel gesprek met een consument wél alleen mag worden opgenomen met aparte toestemming, omdat het anders niet als bewijs gebruikt kan worden. De opname moest vervolgens ook samengevat worden in de opdrachtbevestiging die de consument moet ontvangen. Best slim: daarmee creëer je op voorhand een mogelijkheid om het bewijs aan te vechten, kort nadat de opname is gemaakt.

Maar dat is dus een bijzondere situatie. Hoofdregel is en blijft: opnemen mag, ook zonder toestemming.

Wel ben ik nu benieuwd naar de “bijkomende omstandigheden” waarmee je wél een opname van tafel zou kunnen vegen. Wanneer is het stiekem opnemen van een gesprek zó erg dat we er niet eens naar willen luisteren, ongeacht wat de opname zou kunnen bewijzen?

Arnoud

FTD moet discussies over downloaden sluiten

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, 143 reacties

you-wouldnt-upload-a-car-ftd-brein.pngHmpf. Op al je punten gelijk krijgen en toch verliezen. Dat was mijn gevoel bij het lezen van het FTD-vonnis van gisteren. Downloaden uit illegale bron is écht legaal, het faciliteren daarvan ook, maar toch moet FTD stoppen met het laten spotten van werk: een deel van de spotters zijn ook uploaders en daarmee wordt het het illegaal uploaden gefaciliteerd en gestimuleerd. En vanwege die uploaders moeten nu alle spots verwijderd worden.

De rechtbank wijst net als het Gerechtshof de stelling af dat FTD zelf werk zou publiceren (openbaar maken). Daarvan is pas sprake als FTD een “signaal” zou doorgeven op een of andere manier, oftewel dat je door FTD een werk zou ontvangen. FTD is hooguit behulpzaam bij dat ontvangen maar geen essentiële schakel. “Wat FTD doet, is het enkele verwijzen door middel van spots naar bestanden”, aldus de rechtbank. En dat is geen (her)publicatie van die bestanden.

De afwezigheid van een downloadknop (of NZB-knop) zorgt er ook voor dat geen sprake is van “mede-openbaarmaken”. FTD is niet betrokken bij het downloaden. Dat doen mensen zelf via hun Usenetprovider. En er is geen samenwerking tussen FTD en Usenet.

Uitgemaakte zaak, zou je zeggen. Maar nee: de rechtbank kijkt vervolgens naar het uploaden, dat “FTD niet kan voorkomen”. Dat uploaden is illegaal en levert schade op – waar de thuiskopieheffing geen vergoeding voor levert. Het excuus dat downloaden gelegaliseerd is vanwege die vergoeding, gaat hier niet op. En ook het argument dat de schade door de uploader veroorzaakt is en niet door FTD wordt afgewezen:

Anders dan FTD is de rechtbank van oordeel dat die schade wel degelijk in verband staat met de handelwijze van FTD. Ook al gebeurt het up- en downloaden op Usenet, het feit dat FTD bijdraagt aan de vindbaarheid van de bestanden, betekent dat zij (mede)veroorzaker van de schade is. Aangenomen moet immers worden dat degene die een geupload bestand downloadt over het algemeen geen auteursrechtelijk beschermd werk meer tegen vergoeding zal aanschaffen.

De redenering is dus: dankzij FTD worden bestanden beter vindbaar, dat stimuleert uploaders om meer te gaan uploaden, en daarom handelt FTD onrechtmatig. De zaak levert daarmee een nieuw criterium op waarmee Brein websites, forums en tijdschriften kan gaan slaan: het “structureel en stelselmatig een internetforum exploiteren dat het illegaal uploaden faciliteert en stimuleert en waarmee zij zelf inkomsten verwerft”. Het hebben van directe downloadlinks is dus niet meer relevant. Ook een tekstuele uitleg of een faciliteit die alleen indirect werkt of een zeer beperkte stimulans biedt (kudo’s!) kan genoeg zijn.

Wat die faciliteiten waren bij FTD:

  • Spots plaatsen en vinden is heel eenvoudig (maar dat was daarnet nog legaal verklaard omdat het over downloaden ging).
  • Er is een “watchlist” om een seintje te krijgen bij toekomstige spots op bepaalde keywords (wat m.i. niets met uploaders te maken heeft).
  • Spots worden op kwaliteit gefilterd door de moderatoren (zie item 1, dat gaat over downloadkwaliteit).
  • Kudo’s zijn een daadwerkelijke aanmoediging voor uploaders (mensen plegen graag misdrijven voor een opgestoken duim).
  • Mensen kunnen verzoeken plaatsen voor bepaalde content (hoewel dat eigenlijk altijd gaat over of iemand een spot weet en niet of iemand een film wil uploaden).

Alles bij elkaar voelt het een beetje als een “dit moest niet mogen dus hoe verklaren we het illegaal”-argument. Het was op zijn zachtst gezegd niet de core business van FTD om uploaders een veilige haven te bieden, de gemeenschap bestond vrijwel volledig uit downloaders. En ik ga mezelf nu nog heel lang kwalijk nemen dat ik niet nóg harder alle verwijzingen naar uploaden en uploaders heb laten verwijderen.

Arnoud