Hoe bewijs je dat een laptop nonconform is?

apple-appel.pngIndirect stiekem toch een lezersvraag. Op Fok! een discussie over een Apple laptop die Apple weigert gratis te repareren omdat het defect in het moederbord zit, en de consument-koper niet heeft bewezen dat dit een fabricagefout is.

De topicstarter vroeg:

Hoe kan ik nou aantonen dat dit defect non-conform is, het moederbord is een elektrisch en niet aan slijtage onderhevig component, is dit genoeg bewijs?

De laptop blijkt aan Apple opgestuurd te zijn, die na onderzoek meldt “moederbord defect” en voor reparatie een prijskaartje van 850 euro noemt.

Omdat de laptop zo’n anderhalf jaar oud is, moet de consument aantonen dat het defect een fabricagefout is. Alleen bij producten van minder dan zes maanden oud wordt die bewijslast omgekeerd (art. 7:18 lid 2 BW).

Eerlijk gezegd heb ik geen idee hoe je dat hier voor elkaar gaat krijgen. Je zou hem open kunnen maken, en dan kijken of er koffie overheen gegaan is of je een verkeerd geplakte soldeerklodder kunt ontwaren. Maar veel verder dan dat kun je als consument niet gaan denk ik.

Als al die evidente zaken uit te sluiten zijn, dan zou je kunnen proberen de bewijslast toch bij de fabrikant te leggen. Verklaar schriftelijk dat de kast niet open geweest is, niet is gevallen, geen vochtschade heeft, en wat nog maar meer normale gebruiksfouten zijn. Dan kan het redelijkerwijs geen gebruiksschade zijn geweest, ergo het moet wel een fabricagefout zijn. En dan leg je de bewijslast bij hen.

Arnoud

Hyves kletst in reactie op Peter Pan-onderzoek over communitysites

Tsja, wat moet ik hier nou weer mee? Uit ons onderzoek over auteursrechtclaims bij communitysites bleek onder andere dat Hyves het profiel van “Chris”, onze Peter Pan-blogger, meteen verwijderde na de klacht van de fictieve jurist van de eveneens fictieve Peter Pan Heritage Foundation. Hyves-baas Raymond Spanjar reageerde bij Marketingfacts, en Yme Bosma van Hyves reageerde op zijn blog Ymerce.

Naast het punt dat we geen reactie hebben gevraagd alvorens over het onderzoek te publiceren, viel me op dat er ineens hard gehamerd werd op het feit dat het profiel van Chris nep zou zijn (en dat Hyves met SOLV werkt). En dat viel me op omdat het in tegenspraak is met wat Hyves meldde ten tijde van de verwijdering.

Eerst Spanjar bij Marketingfacts:

@all: Normaliter kijken wij erg nauwkeurig naar dit soort claims, in samenwerking met SOLV, de specialist voor recht & nieuwe media. In dit geval betrof het echter een profiel met 0 vrienden van een niet bestaand persoon, en is daarom besloten om niet een tijdrovende procedure te starten. Dat betreuren wij natuurlijk, maar het is geen representatief voorbeeld en geeft de normale gang van zaken helaas niet goed weer.

Waarom je een claim eerder moet geloven omdat de gebruiker 0 vrienden heeft, snap ik niet helemaal. Maar goed, daar gaat het even niet om – de gebruiker was fake, en zoals Yme Bosma schrijft:

Het betreffende net aangemaakte profiel voldeed uberhaupt al niet aan de Hyves voorwaarden want het was geen echt persoon.

Natuurlijk was “Chris” geen echt persoon, maar hoe kon Hyves dat weten ten tijde van de verwijdering?

Dat was dan ook niet de reden die Hyves opgaf toen het profiel werd opgeheven. De mail met motivatie staat in ons rapport, pagina 22:

Na een sommering van de advocaat van de Peter Pan Heritage Foundation Ltd. (gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk) hebben wij je profiel moeten deleten. Op de blogs die je geplaatst hebt, rust auteursrecht. Daarom is het niet toegestaan om deze zomaar te plaatsen.

Niks “je profiel was fake” of “je bent toch al een loser zonder vrienden”, nee: “na een sommering van de advocaat”. Ik kan daar toch echt maar één ding van maken, en dat is dat men de klacht ontving en op basis daarvan besloot het profiel op te heffen. Niks eigen gedocumenteerde procedure; klik weg.

Yme Bosma reageerde op zijn blog nog:

Arnoud, in theorie heb je vast gelijk, maar het was in dit geval toch wel overduidelijk dat het niet klopte. Een nieuw profiel, 0 vrienden en een brief van een advocaat”.

Dat “overduidelijk” was dat er “iets niet klopte” aan het profiel, kan ik niet uit de melding van Hyves halen. Waarom dan niet gewoon gezegd, je profiel schond de voorwaarden want het was fake? En als men het wel doorhad maar het spelletje mee wilde spelen, waarom dan niet stoer voor de Hyver gaan staan?

Nee, wat hier niet klopt is de reactie van Hyves. Zeg gewoon, “oeps, foutje bedankt” in plaats van te gaan draaien over de redenen van verwijdering.

Update (13:01) bij Emerce geeft Spanjar aan het toch positief op te pakken:

Engelfriet wil andere bedrijven meegeven de werkwijze van YouTube ook in te voeren: “Ik denk dat het goed is om een drempel op te werpen voor een klacht ingediend kan worden. Dat voorkomt misbruik. Spanjar is het met hem eens: “Het is natuurlijk zo dat wanneer iemand ten onrechte een claim indient, dat de aanvrager ook de verantwoordelijkheid moet dragen. We zullen kijken naar het advies dat Engelfriet op dit gebied geeft.”

En zo ben ik ook weer tevreden 🙂

Arnoud

Communitysites geven te gemakkelijk toe bij auteursrechtclaims

Communitysites zoals Hyves, Web-log en Myspace geven veel te makkelijk toe aan claims van derden over inbreuk op auteursrechten. Zonder enig overleg met de gebruiker of zelfs maar controle van de juistheid van de claim verwijderen de beheerders materiaal waarover geklaagd wordt. Dat blijkt uit een onderzoek (PDF) onder de zeven belangrijkste communitysites dat (mijn) juridisch adviesbureau ICTRecht in maart en april 2009 heeft uitgevoerd. Ook te lezen op Nu.nl.

Zie het persbericht op de ICTRecht blog voor alle details; hieronder een samenvatting.

We plaatsten het Peter Pan-verhaal ‘The Little White Bird‘, waarvan de auteursrechten vervallen waren, op weblogs en profielpagina’s aangemaakt bij communitysites Web-log.nl, punt.nl, Netlog.com, Hyves.nl, WaarBenJij.Nu, Blogger.com en Myspace.com. Vervolgens stuurden we een sommatie namens de fictieve ‘Peter Pan Heritage Foundation’ om verwijdering van deze berichten te eisen.

Vrijwel alle sites, inclusief marktleider Hyves, reageerden direct door het bericht, of zelfs de gehele weblog of profiel, te verwijderen. Het eigen beleid over dergelijke klachten werd niet gevolgd. Klachten van de houder van de weblog/profiel mochten niet baten: er was een claim over auteursrecht, dus de pagina moest weg. “Auteursrecht kan niet zomaar vervallen lijkt me”, aldus een helpdeskmedewerker. Alleen Blogger.com en Punt.nl verwijderden het materiaal niet, om procedurele redenen.

Notice en takedown is een leuk idee, maar in de praktijk blijkt het veel te makkelijk voor een zogenaamde rechthebbende om van alles weg te krijgen. Ik vind dat bijzonder ernstig. Het laat maar weer eens zien hoe makkelijk rechthebbenden het hebben en hoe weinig tegengas ze krijgen. Tussenpersonen zoals providers of hosters van communitysites zouden meer op moeten komen voor de belangen van hun gebruikers, ook als die mogelijk rechten schenden.

(Uiteraard waren we geïnspireerd door het Multatuli-project van burgerrechtenorganisatie Bits of Freedom uit 2004.)

Arnoud

Bericht verwijderd, excuses

Gistermiddag stond op deze plaats een blogbericht dat als 1-aprilgrap bedoeld was. Ik had me echter niet gerealiseerd dat dit bericht gemakkelijk verkeerd te lezen zou zijn geweest. Hierdoor heb ik een aantal personen zwaar geschoffeerd, hetgeen ik ten zeerste betreur want dat was niet mijn bedoeling. Mijn welgemeende excuses aan de betrokkenen.

Ik heb het bericht alsmede alle reacties per direct verwijderd en deze post ervoor in de plaats gezet. Ook de RSS-feed is aangepast. Mensen die het bericht nog in hun cache hebben staan, verzoek ik vriendelijk doch dringend deze per direct te verwijderen en niet verder te verspreiden. Ook wil ik u verzoeken hieronder niet uit te wijden over de inhoud van dit bericht.

Het is jammer dat het niet altijd even duidelijk is wanneer een bericht wel of niet serieus is bedoeld. Achteraf gezien had ik meer aandacht moeten besteden aan hoe de tekst over zou komen en meer hints had moeten geven waaruit mensen meteen hadden kunnen afleiden dat deze post slechts als (droge) humor bedoeld was.

Volgend jaar zal ik ervoor zorgen dat de grap binnen de grenzen van het goed fatsoen blijft. Nogmaals, het spijt me!

Arnoud

Imiteren van je concurrent, hoe ver mag je gaan? (bij Netters.nl)_

Productfoto’s en -tekst overnemen van je concurrent, mag dat, schreef ik in juni vorig jaar naar aanleiding van een rechtszaak tussen reformwebwinkels De Roode Roos en De Rooij. Nu is er een bodemvonnis (via Boek9.nl) dat een en ander bevestigt. Naar aanleiding hiervan schreef ik een artikel bij webbouwersgemeenschap Netters:

Het sleutelwoord voor een goede site is en blijft goede content. Veel mensen hier bouwen webwinkels voor allerlei artikelen. Wat is dan goede content? Inderdaad, productomschrijvingen, fotootjes en een goede categorie/tagstructuur zodat mensen je producten kunnen vinden en je goed gevonden wordt op de producttermen. Maar ga je dat voor elke winkel opnieuw schrijven? Zeg eens eerlijk, wie hier heeft er nog nooit een producttekstje of foto geleend van de concurrent?

Lees verder in Imiteren van je concurrent, hoe ver mag je gaan? bij Netters.nl.

En ook voor u de vraag: wat vinden jullie van de twee websites? (De Roode Roos en De Rooij). Webwinkels van dertien-in-een-dozijn? Of zit er bij De Roode Roos toch echt wel iets bijzonders?

Arnoud

Betalen voor dataverkeer veroorzaakt door een inbraak

data-traffic-spike.pngEen lezer vroeg me:

In januari is mijn (zakelijke) website gehackt. Diegene heeft vervolgens heel veel dataverkeer veroorzaakt, o.a. door spam te versturen vanaf de site. De hoster heeft dit na een paar dagen gemerkt en het lek gerepareerd. Hij meldde me dat dit door een bug in het controlepanel van de site (Directadmin) was veroorzaakt. Dat is dus de software die hij aanbiedt om de site te beheren.

Vervolgens stuurt hij me doodleuk de rekening voor het extra dataverkeer! In de voorwaarden staat namelijk dat ik moet betalen voor alle dataverkeer boven de 4 gigabyte, en hij zegt nu dat het niet uitmaakt dat het een hacker is geweest. Dat kan toch niet zomaar?

Ik hoop dat iedereen hier het met me eens is dat dit inderdaad niet zomaar kan. Maar goed, daar kom je niet ver mee bij de kantonrechter. Je zult moeten uitleggen waarom die bepaling in de algemene voorwaarden niet op deze manier kan worden toegepast, ook al staat er dat al het extra verkeer voor rekening van de klant komt.

Artikel 6:248 BW biedt de mogelijkheid om de contractsbepalingen naar redelijkheid en billijkheid aan te vullen of zelfs in te perken. Stel er staat in een huurcontract dat de verhuurder “op elk moment” toegang tot het pand kan verlangen voor inspectie. Als het gaat om een woonhuis, dan volgt uit de redelijkheid en billijkheid dat hij dat niet op vrijdagnacht om 03:25 kan eisen, maar zich moet beperken tot normale tijden. En waarschijnlijk ook wel dat hij een afspraak moet maken voordat hij naar binnen mag. Bij een datacentrum of opslagruimte zou dat iets anders liggen. Er zijn dan eerder redenen om zomaar om 03:25 naar binnen te gaan, dus het kan dan best redelijk zijn dat de verhuurder ineens binnen staat.

Het lijkt me dat je met dit artikel ook deze interpretatie van het contract van tafel kunt krijgen. Het is volstrekt onredelijk dat de klant moet betalen voor dataverkeer dat een derde veroorzaakte door een een fout in een controlepaneel onder het beheer van de leverancier. Daarom mag deze contractsregel in deze situatie redelijkerwijs niet toegepast worden (edit: zin half afgemaakt).

Als het nou zelfgekozen software was, dan kon ik wel wat zien in het standpunt van de leverancier. De bug is dan binnen de risicosfeer van de klant, die kiest voor die software en moet dan de gevolgen dragen voor exploitatie van die bug. Denk aan forumsoftware die slecht beveiligd is, of een zelfgeschreven mailscript waar een spammer mee aan de haal gaat.

Hoewel in zo’n geval de klant wellicht een beroep op overmacht kan doen, als hij alles heeft gedaan om de software dicht te timmeren en er toch een fout in bleek te zitten. Maar ergens wringt dat: het kan toch niet de bedoeling zijn dat de hoster dan dat meerverkeer gaat betalen?

Arnoud

Wouter Bos gejaapt met Google advertentie

Wie zoekt op Wouter Bos of iets dat daarop lijkt, ziet sinds gisteren deze advertentie erbij verschijnen (bedankt, Bram):

wouter-bos-verkoopt-zijn-huis.png

Ik zal wel een nieuwsbericht gemist hebben, wat heeft Wouter Bos met huizen verkopen te maken? Afijn, klik je door, dan ontdek je dat Bos zijn huis helemaal niet verkoopt: je komt gewoon op de homepage van Jaap terecht waar je zelf naar huizen mag gaan zoeken.

Eerlijk gezegd komt me dit nogal misleidend voor. Je lokt mensen naar je site met een mededeling die niets te maken heeft met de site. Nu is “Wouter Bos” geen merknaam, dus merkinbreuk plegen ze niet, maar het lijkt me wel te vallen onder de nieuwe wetgeving rond misleidende handelspraktijken. Wouter Bos verkoopt zijn huis helemaal niet, laat staan dat dat huis te bekijken zou zijn op Jaap.nl.

Waarom doet Jaap dit?

Arnoud

Staat u op Google Streetview?

beau-van-erven-dorens-portret-ondanks-blur.pngJaja, Google Streetview komt naar Nederland. Bij mij in Eindhoven had ik ze al eens zien rijden, maar die foto’s moeten nog ontwikkeld worden. Gelukkig had ik me die ochtend geschoren (wie mij spot op de foto wint een gratis boek).

Kan Google zomaar heel Nederland fotograferen en dat op internet zetten? Privacy bestaat ook op de openbare weg (hoewel minder dan thuis). Het Vondelpark-arrest laat zien dat het (dit klinkt vast bekend) afhangt van de “feitelijke omstandigheden, met name de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld, als ook het karakter van de foto en de context van de publikatie.” In die zaak ging het om een foto van een zoenend stel in het park, en dat was zo’n intieme situatie dat publicatie niet mocht. In 1996 werd ook een foto van een nogal seksueel getinte foto bij een Wasteland-party verboden.

Maar in februari vond het Gerechtshof Amsterdam dat geen sprake was van portretrecht bij een “gewone” foto van een straatbeeld met een hardlopende mevrouw. De reden daarvan was volgens het Hof:

Het belang van de informatievoorziening, brengt mee dat berichtgeving zoals hier aan de orde moet kunnen worden voorzien van illustratiemateriaal, zoals foto’s van de werkelijkheid. Het is daarbij onvermijdelijk dat foto’s van toevallige passanten worden gepubliceerd. De foto waar het in dit geding om gaat, is neutraal. Ook kan – objectief gezien – niet worden gezegd dat de foto op enigerlei wijze compromitterend of diskwalificerend is of een zodanig effect heeft.

Het lijkt mij dat Google met haar Streetview-dienst hetzelfde argument aan kan voeren. En bovendien hebben ze een blurfunctie ingevoerd waarmee gezichten en nummerborden (en, zo blijkt, ook brievenbussen met “NEE/NEE”-stickers) automatisch onherkenbaar gemaakt worden.

Maar of dat genoeg is? Bij GeenStijl vonden ze de aardige foto die ik hierboven toon. Herkent u deze meneer? Inderdaad, en daarom is dit nog steeds een portret, zo blijkt uit de jurisprudentie. Een “karakteristieke lichaamshouding” waaraan iemand te herkennen is maakt de foto ook een portret. Een karakteristiek kapsel dan ook lijkt me.

PS: via Tweakers nog de eerste bug in Streetview!

Arnoud

Verkoop van parallelle import?

shampoo.pngRegelmatig krijg ik vragen over parallelle import. Om er eentje te pakken:

Er is een fabrikant van kappersproducten (gels, shampoo etc.) en dat wordt in Nederland tegen hoge prijzen als exclusief product verkocht in kapperszaken. Wanneer je het zelf importeert, dan kost het aanzienlijk minder. Handel dus. Nu kreeg ik laatst een brief van de officiële dealer dat ik illegaal handel omdat hij de exclusieve rechten heeft voor Nederland. Of ik er maar meteen mee wil stoppen en al mijn producten wil terughalen. Kan dat zomaar?

Dat hangt er vanaf waar je inkoopt. Wat je binnen de Europese Economische Ruimte koopt, mag je overal elders in diezelfde ruimte doorverkopen. De rechten op die producten zijn uitgeput, zoals dat heet. Dit op grond van één van de grondrechten uit de EU, dat van het vrij verkeer van goederen. Wat je van bv. Japan of de VS haalt, mag je niet doorverkopen want dat is niet met toestemming van de Europese merkhouder hier op de markt gebracht.

Heb je iets legaal ingekocht, dan mag je de merknaam trouwens gebruiken om je klanten te melden dat je dit in de handel hebt. Zolang je je maar niet voordoet als officieel dealer, want dat ben je niet.

En die dealer dan? Tsja, die heeft pech. Hij heeft een exclusief contract, maar dat betekent alleen dat de fabrikant niet met anderen in zee zal gaan. Hij kan met die exclusiviteit niet voorkomen dat anderen parallel gaan importeren binnen de EU.

Soms zie je nog het argument voorbij komen dat het bedrijf waar je inkoopt, in strijd handelt met zijn contract met de fabrikant. Daar staat namelijk vaak in dat hij alleen aan geautoriseerde tussenhandelaren of zelfs alleen aan consumenten mag leveren. Maar dat contract is in principe zijn probleem, en niet het jouwe als inkoper. Koop je in een winkel of groothandel en worden er geen vragen gesteld, dan is er niets aan de hand. Moet je dat bedrijf omkopen om jou toch te leveren, dan heb je een probleem.

Ook kan het onrechtmatig zijn om stelselmatig mensen aan te zetten tot contractbreuk, als het doel daarvan is om iemands exclusieve verkooporganisatie te ondermijnen door bijvoorbeeld prijsbederf. Persoonlijk heb ik daar moeite mee, want ik zie de meerwaarde van dat soort gesloten verkooporganisaties niet zo goed. Vrij verkeer en vrije handel is een groot goed, waarom zouden mensen dat mogen verpesten door de markt netjes op slot te houden en de prijzen dus kunstmatig hoog?

Arnoud

Forum Internetoplichting.nl aansprakelijk voor berichten

internet-oplichting-webhost-aansprakelijk.pngAls forumbeheerder kun je in principe aanspraak maken op de wettelijke regeling over aansprakelijkheid van providers. In principe, want dit is recht en er zijn altijd uitzonderingen. En één van die uitzonderingen is als je moderators actief informatie verzamelen en redigeren, zo blijkt uit het vonnis (PDF, via Boek9.nl) inzake een geschil tussen webwinkel Trendylaarzen.nl en het forum Internetoplichting.nl. De forum-exploitant werd aansprakelijk gehouden voor uitlatingen van gebruikers, en kon geen gebruik maken van de wettelijke bescherming van providers. Een dode mus voor stichting Brein.

Update (6 juli): het vonnis is verworpen, in een nieuwe uitspraak acht de rechter de uitingen van “oplichting” gerechtvaardigd omdat “Trendylaarzen tenminste de schijn van oplichting tegen had”.

Internetoplichting.nl is één van die vele plekken waar mensen hun ontevredenheid over webwinkels en anderen kunnen uiten. Daar wordt helaas vaak misbruik van gemaakt. Iets wat ook Trendylaarzen overkwam: na eerdere klachten over haar bedrijf op Hyves wist zij het IP-adres van de klagers te achterhalen. Dit adres bleek te herleiden tot een concurrent. Toen vervolgens hetzelfde soort klachten op Internetoplichting.nl opdoken, zette de site meteen haar advocaat erop. Dat had geen succes, waarna men de hoster voor de de kortgedingrechter sleepte met de eis tot afgifte van persoonsgegevens van de plaatsers.

De hoster van Internetoplichting maakte aanspraak op de wettelijke bescherming voor internetdienstverleners. Die zijn niet aansprakelijk voor wat gebruikers van de dienst doen, mits zij maar optreden bij klachten en (als de klacht onmiskenbaar juist is) de berichten blokkeren of verwijderen. Maar daarbij mogen ze geen voorafgaande controle of invloed op de berichten uitoefenen. Men moet passief blijven en alleen achteraf ingrijpen bij klachten. Hier gingen de modjes heel wat verder:

Voor het beheer van de website wordt gebruik gemaakt van vrijwilligers, zogeheten moderators. Deze moderators communiceren met en reageren op uitingen van bezoekers van de website. Tevens worden bezoekers door de moderators, aan de hand van een stappenplan, opgeroepen om informatie over de vermeende oplichter op de website te plaatsen, zoals de door de vermeende oplichter gebruikte bankrekeningen, e-mailadressen en IP-adressen. … Vervolgens wordt door de moderators een overzicht op de website geplaatst van de informatie die zij aldus over de vermeende oplichter aan de hand van het stappenplan hebben ontvangen. … Vastgesteld wordt dat 2dehands.nl aldus door middel van de moderators de zeggenschap heeft over de inhoud van de website en dat zij kan bepalen wat daarop wel of niet wordt gepubliceerd.

En tsja, als je zelf berichten gaat compileren, dan word je aansprakelijk voor wat je compilatieberichten bevatten. Dit bevestigt de lijn die ook uit het ShowBizNewz-vonnis en eerder het Go2Web-vonnis al bleek. Omdat de inhoud van de berichten oncontroleerbaar waren (omdat de bronnen anoniem waren) en de site had moeten weten dat haar context van “internet oplichting” al snel nodeloos beschadigend voor sites als Trendylaarzen kan zijn, kon de uiting niet door de beugel. De forumbeheerder werd dan ook veroordeeld om de berichten te verwijderen en de e-mail- en IP-adressen van de plaatsers af te geven.

Bij stichting BREIN pakken ze maar gelijk lekker door:

De voorzieningenrechter in Amsterdam bepaalde gisteren dat een websitehouder in principe ten volle verantwoordelijk is voor wat er op zijn website wordt gepubliceerd.

Die conclusie gaat mij te ver. De rechter woog in dit vonnis zwaar mee dat de modjes actief om informatie vroegen en berichten compileerden en plaatsten. Dat is onvergelijkbaar met de sites waar BREIN op mikt, zoals Mininova en The Pirate Bay, waar gebruikers zelf de berichten plaatsen en de moderatie niet of nauwelijks gebeurt.

Sterker nog, juist bij inbreuken op auteursrecht hebben we jurisprudentie genoeg die bevestigt dat beheerders niet aansprakelijk zijn voor wat gebruikers plaatsen. Zie bijvoorbeeld het CU2-vonnis of recenter het vonnis in Maroc.nl, waarbij de rechters een “actieve houding” bij klachten voldoende vonden. Ook in de Garagetest- en Go2Web-zaken werd geoordeeld dat forumbeheerders niet kunnen worden geacht te weten wat er op hun forum gebeurt.

De wens is de vader van de gedachte bij BREIN, zo blijkt maar weer.

Arnoud