Terugblik: OM niet ontvankelijk in P2P-strafzaak (gastpost)

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Regulering, 28 reacties

Vorige week vernietigde het Gerechtshof Den Haag het vonnis in de eerste strafzaak rond P2P-filesharing. In onderstaande gastbijdrage bespreekt jurist Maarten van Amerongen het arrest en de opmerkelijke achtergrond van de zaak. Maarten studeerde Nederlands recht aan de Universiteit Utrecht en werkt bij de Centrale Raad van Beroep als zittingsgriffier.

Op 22 december 2010 kwam middels het arrest van het hof Den Haag een einde aan een zes jaar (!) lopende procedure tegen zeven beheerders van twee e-Donkey indexeringsites; Releases4U en ShareConnector.

De rechtbank Rotterdam kwam in 2007 nog tot een veroordeling van een enkele verdachte. Ondanks de forse strafeis van de officier van justitie van ” 5000,- kwam de rechtbank bij slechts een enkele verdachte tot een matige veroordeling in de vorm van een boete van ” 250,- als gevolg van, naar het oordeel van de rechtbank, het verspreiden van enkele auteursrechtelijke werken. Van beroeps- dan wel bedrijfsmatigheid in het verspreiden van auteursrechtelijk beschermde bestanden en een criminele organisatie in de zin van artikel 140 Strafrecht was geen sprake. Voor een overzicht van de overige feiten verwijs ik naar het vonnis. Drie verdachten werden veroordeeld tot een boete, vier werden vrijgesproken.

Het vonnis vormde aanleiding voor de verdediging en het OM om hoger beroep in te stellen. Na meerdere zittingsdagen, een verhoor van deskundige J.A. Pouwelse, een heropening van het onderzoek en uiteindelijk zelfs het verhoren van totaal vier (hulp-)officieren van justitie wijst het hof arrest. Het OM krijgt rake klappen in de vorm van niet-ontvankelijkheid.

Het hof stelt in het arrest de gang van zaken vast die voorafgingen aan de aanhoudingen buiten heterdaad en de inbeslagname van servers en PC’s op 14 december 2004. Gedurende die periode werden diverse dossiers (bewust lijkt niet langer het woord “aangifte” gebruikt, zoals in het vonnis door de rechtbank werd gedaan maar voor het meer algemene woord “dossier” gekozen), door Stichting Brein aan de FIOD-ECD overhandigd. De FIOD-ECD doet eigen onderzoek naar het dossier en doet verzoeken bij de ISP van de verdachten om NAW gegevens te verkrijgen en na overleg met de officier van justitie wordt besloten tot aanhouding buiten heterdaad.

Bijna een jaar later wordt het overzicht van verdenkingen opgesteld waarin men als basis van de verdenking voornamelijk gegevens gebruikt die zijn verkregen ná aanhouding en inbeslagname van de PC.

Bij de beoordeling wijst het hof op de Aanwijzing Intellectuele Eigendomsfraude van het College van Procureurs-Generaal, in werking getreden op 1 april 2002. Hierin is verwoord dat bij auteursrechtenschending civielrechtelijke handhaving de norm is en strafrechtelijke handhaving enkel aangewezen in indien dit in het algemeen belang is. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de volksgezondheid of veilige samenleving in het geding is.

Het hof stelt dat uit het dossier evenmin uit het getuigenverhoor naar voren is gekomen dat hiervan sprake is. Evenmin kan het hof vaststellen dat de FIOD-ECD een zorgvuldig onderzoek heeft verricht en aldus komt het hof tot de conclusie dat er op het moment van aanhouding buiten heterdaad géén feiten of omstandigheden bestonden waaruit de verdenking van enig strafbaar feit door de verdachten bestond. Van de gestelde beroeps- en bedrijfsmatigheid is het hof niets gebleken en ook de getuigenverhoren ter zitting brachten het hof niet tot een ander inzicht.

Al met al lijkt dit een misbruik van bevoegdheden geweest te zijn. Stichting Brein klaagt bij de FIOD-ECD over twee websites. De FIOD-ECD komt tot de conclusie dat artikel 31b Auteurswet de enige mogelijkheid is de noodzakelijke dwangmiddelen toe te passen om de verdachten aan te kunnen houden en baseert vervolgens de verdenking op basis van gegevens die verkregen zijn na onderzoek aan de in beslag genomen PC’s en verhoren van de verdachten. Dit alles brengt het hof tot de slotsom dat het OM in redelijkheid niet tot de vervolgingsbeslissing mocht komen en verklaart het OM niet-ontvankelijk in de vervolging. Naar mijn inzicht een terechte conclusie.

Civielrechtelijk zijn er inmiddels meerdere uitspraken aangaande dit onderwerp. Vele daarvan zijn reeds op het weblog van Arnoud genoemd. Op strafrechtelijk gebied blijft met dit arrest de vraag onbeantwoord. Ik meen dat geconcludeerd kan worden dat een beheerder van een indexeringsite in beginsel strafrechtelijk niet makkelijk te vervolgen is. Ik beschouw dit niet als een probleem. Stichting Brein heeft voldoende middelen om over te gaan tot civielrechtelijke handhaving en de wet verzet zich tegen de inzet van zware middelen in de vorm van het strafrecht. Ik vraag mij af wat de conclusie geweest zou zijn indien er wel een inhoudelijk oordeel zou zijn gekomen”

Maarten

Ik wil niet in het smoelenboek!

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, Privacy, 23 reacties

smoelenboek-frankwatching.pngVrijwel ieder bedrijf krijgt het op zeker moment: een smoelenboek op intranet. Handig om je collega’s te kunnen herkennen. Maar niet iedereen wil graag met naam en vooral met foto in dat smoelenboek. Zo’n publicatie kan voelen als een privacyschending. Maar is het dat ook?

Het College Bescherming Persoonsgegevens is duidelijk: een werkgever mag alleen foto’s in een smoelenboek zetten als daar toestemming van de geportretteerde voor is. Dat is inderdaad de hoofdregel uit de wet (artikel 8 Wet bescherming persoonsgegevens). Maar er is een uitzondering: als de werkgever een aantoonbare noodzaak heeft die zwaarder weegt dan je privacy, dan mag de werkgever zonder je toestemming die foto gebruiken.

Nu lijkt het me wenselijk en belangrijk dat collega’s elkaar leren kennen, en of ze dat nu bij het koffieapparaat doen of via intranet, maakt voor mij niet uit. Maar of dat genoeg is om de privacy opzij te zetten? Ik weet het niet.

Een smoelenboek op intERnet vereist eigenlijk altijd toestemming. Het “zwaarwegend belang” zal hier maar zelden bestaan, behalve misschien bij mensen met een zeer publieke functie heeft waarbij de herkenbaarheid voor het publiek essentieel is voor het bedrijf. Denk aan een management- of een public-relationsfunctie.

Een complicatie bij smoelenboeken dat foto’s als gevoelige persoonsgegevens gezien kunnen worden: je kunt erop zien van welk ras iemand is, en vaak ook of hij een bepaalde ziekte of medische beperking heeft. Dergelijke gegevens mag je als bedrijf helemaal niet verwerken, tenzij “met het oog op de identificatie van de betrokkene” (dus een pasfoto op de toegangspas mag wel), dit geschiedt met uitdrukkelijke toestemming of de betrokkene zelf de gegevens “duidelijk openbaar” heeft gemaakt.

Alles bij elkaar denk ik dat je als bedrijf dus maar beter te allen tijde toestemming kunt vragen van de medewerkers voordat je hun foto op intranet (laat staan internet) kunt zetten.

Hebben jullie een smoelenboek op intra- dan wel internet? En hoe is dat gegaan met toestemming?

Arnoud

Auteursrecht op software geldt niet voor user interface

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 19 reacties

windows-30-interface.pngDe gebruikersinterface (user interface) van een computerprogramma valt als zodanig niet onder het auteursrecht op dat programma. Dat oordeelde het Europese Hof van Justitie gisteren (zaak C-393/09, via). Een interface is pas beschermd als het ontwerp zelf creatief en origineel is. Maar functioneel bepaalde interface-aspecten kunnen nooit onder het auteursrecht vallen.

Aanleiding voor deze uitspraak was een zaak van de Tsjechische BSA tegen het ministerie van Cultuur. De BSA wilde als ik het goed begrijp een vergunning om collectief beheer op software te gaan voere, zeg maar zoals Buma/Stemra voor muziek bij ons. Het ministerie weigerde dat (omdat “verplicht collectief beheer ondenkbaar was en vrijwillig collectief beheer geen zin had”) en liet zich daarbij ontvallen dat

het auteursrecht enkel de doel- en de broncode van een computerprogramma beschermt, maar geenszins het op het computerscherm zichtbaar resultaat van dit programma.

Dat was in het hoger beroep reden voor de Tsjechische rechter om eens aan het Europese Hof te vragen hoe dat nu zit. Is de interface automatisch deel van het programma en dus in alle omstandigheden net zo hard beschermd als het programma? Dat klinkt als een gekke vraag, maar het kan betekenen dat als je een interface imiteert, of een screenshot vertoont, je het auteursrecht op het origineel schendt (citaatrecht even daargelaten).

Het Hof redeneert als volgt. Het auteursrecht op software beschermt die software in al zijn verschijningsvormen. Zowel de broncode als de objectcode zijn dus beschermd, en de versie op de harde schijf is net zo hard beschermd als de versie in het werkgeheugen. Tot zover niets verrassends, maar het Hof concludeert hieruit dat het dus moet gaan om een verschijningsvorm waardoor de computer zijn taken kan uitvoeren. En daaraan voldoet een user interface niet. Die is “louter een element van het programma dat de gebruikers de mogelijkheid biedt om dit programma optimaal te gebruiken.”

Anders gezegd: wie een screenshot ziet van een programma, kan daarmee niet werken en kan het auteursrecht op die software dus niet schenden. Het screenshot is geen kopie van de software.

Een user interface is daarmee pas auteursrechtelijk beschermd als de interface zelf creatief is. De mooi gedesignde icoontjes of knoppen zijn dus beschermd, net als het kunstzinnig ontworpen arrangement van dropdowns en selectievakjes. De maker van een webshop-interface kan bijvoorbeeld bezwaar maken tegen een concurrent die de plaatjes van zijn knoppen (bv. dat winkelwagentje of telefoontje) overneemt.

Maar elementen uit de UI die “louter worden gekenmerkt door hun technische functie” zijn niet beschermd. Daarmee zou immers die functie kunnen worden gemonopoliseerd, en dat mag niet met een auteursrecht. De Amerikanen noemen dit de idea/expression divide: als er te veel overlap is tussen het idee en de implementatie dan is de implementatie niet beschermd. Die webshop-bouwer kan geen bezwaar maken tegen concurrenten die ook icoontjes met winkelwagentjes hanteren, of zelfs tegen concurrenten die hun icoontjes op dezelfde plek zetten als in zijn shop. Ook al lijken de shops daarmee op elkaar, dit valt niet onder het auteursrecht.

Eerder had de advocaat-generaal daarover opgemerkt dat

Het is moeilijk om vast te stellen of een grafische gebruikersinterface oorspronkelijk is, aangezien de meerderheid van de samenstellende elementen ervan een functioneel doel dient, namelijk het gebruik van het computerprogramma vereenvoudigen.
Zo is een uitklapmenu niet beschermd, omdat dat “gewoon” een menu-item is met daarin een aantal functioneel bepaalde kreten (de menu-opties). Dat soort dingen moet iedereen kunnen gebruiken. Heel misschien zou het mooie plaatje dat betekent “klap mij uit” als kunstwerkje beschermd kunnen zijn.

Ik weet niet of dit arrest heel veel praktisch nut heeft, want hoe vaak komt het nu voor dat de interface los van de software zelf wordt nagemaakt?

De BSA had de zaak zo te lezen ingestoken op het vertonen van screenshots op televisie, dat inbreuk zou zijn. Dat lijkt me onzinnig, dat valt vrijwel altijd onder citaatrecht. En bovendien, welk economisch belang is ermee gediend om dat onder het auteursrecht te rekenen.

Arnoud

Tijd voor weer een disclaimer

Geplaatst op in Iusmentis, 17 reacties

no-nee-disclaimer.pngEen lezer stuurde me deze disclaimer:

E-mail is een informele manier van communiceren en kan aan al dan niet opzettelijk verkeerd gebruik of misbruik van gegevens worden blootgesteld. [Bedrijf] is niet in staat om de inhoud van de informatie die via het internet wordt verstuurd te controleren en aanvaardt daarvoor geen enkele aansprakelijkheid.

Jaja, da’s een mooie! Natuurlijk is [bedrijf] best in staat om de uitgaande mails te controleren op bijvoorbeeld virussen. Ik denk dat je dat ook gewoon moet doen, althans dat je aansprakelijk bent voor virussen als je géén scanner hebt en dan mensen besmette bijlagen stuurt.

Als ze met “inhoud controleren” bedoelen “nalezen wat deze medewerker zegt of hij dat wel mag zeggen” en niet “scannen op virussen of malware”, dan wordt het iets anders. Dat is inderdaad een lastige om te garanderen. Echter, dat lijkt me een intern probleem bij je organisatie en niet iets dat je zo met een standaardzin naar de ontvanger kunt verschuiven. Ontvangers mogen er in het algemeen op vertrouwen dat een medewerker die een toezegging doet, ook gerechtigd is die toezegging te doen.

Het is op zich verdedigbaar dat je aansprakelijkheid afwijst voor iets waar je niet toe in staat bent. Ik zou bijvoorbeeld bij vragen op deze blog kunnen zeggen: ik ken je dossier niet, dus mijn advies is niet specifiek voor jou en ik aanvaard dus geen aansprakelijkheid als mijn advies aan jou onjuist is. Da’s wel een terechte disclaimer.

De praktijk is ook belangrijk bij zulke dingen trouwens: als je disclaimt maar het medium wel gewoon gebruikt, is het moeilijk te verdedigen dat de disclaimer nog geldt. Oftewel: mail dan niet 🙂

Arnoud<br/> Foto: Horia Varlan, Flickr, Creative Commons BY-2.0.

Mag een winkel verwijzen naar de fabrikant voor de garantie?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 30 reacties

acer-laptop.pngTentamenvraag: vindt dit verweer steun in het recht?

[De winkel] heeft zich tegen de vorderingen verweerd met de stelling, dat niet hij, maar de fabrikant verantwoordelijk is voor het uitvoeren van de garantie en dus voor de reparatie van de computer.

Antwoord: nee, natuurlijk niet. De verkoper die een computer aan een consument verkoopt, moet zelf zorgen dat het product voldoet aan de verwachtingen. Natuurlijk mag hij daarbij best de fabrikant inschakelen, maar hij mag niet zonder meer de klant doorverwijzen naar die fabrikant of zich achter de fabrieksgarantie verschuilen.

Dat blijkt uit een al wat ouder vonnis dat recent opdook op ITenRecht.nl. Een consument had een laptop gekocht via internet maar na een aantal maanden daaraan klachten geconstateerd. De winkel verwees naar de fabrikant (Acer), die inderdaad een reparatie uitvoerde maar daarbij wel alle bestanden en software had gewist en een duitstalig OS had geïnstalleerd (lolwut). Bovendien was de computer nog steeds niet foutvrij: de computer reageerde niet op toetsenbord en muis en schakelde zichzelf weer uit.

Na enige maildiscussie die niet tot een oplossing leidde, stapte de koper naar de rechter. En die oordeelt dus dat het verweer van hierboven niet opgaat:

[gedaagde] als uitoefenende een beroep of bedrijf houdt jegens [eiser] als consument de verantwoordelijkheid voor het uitvoeren van garantiebepalingen en daarmee ook voor deugdelijke reparatie van de computer binnen een redelijke termijn.

De verkoper is daarbij tekortgeschoten in deze plichten door alleen te verwijzen naar de fabrikant en niet zelf voor de reparatie te zorgen. Dat hij in de praktijk dan misschien zelf gewoon de laptop had doorgestuurd, maakt daarbij niet uit. Het is en blijft zijn verantwoordelijkheid, en nu het fout gegaan is moet hij opdraaien voor de problemen.

Arnoud

Ziggo hoeft uploadende gebruiker toch niet te identificeren bij videosite

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 34 reacties

Internetprovider Ziggo hoeft bij nader inzien de persoonsgegevens van een illegaal uploadende klant toch niet af te geven aan videosite 123video.nl. In hoger beroep heeft het Gerechtshof het vonnis van november vorig jaar waarin dat werd bepaald, vernietigd. De videosite (die ruzie heeft met Kim Holland over die filmpjes) had dit pas mogen eisen als er echt geen andere manier was om de naam- en adresgegevens van de uploader te achterhalen.

123video had internetprovider Ziggo gedaagd omdat zij zelf was aangeklaagd door Kim Holland vanwege illegaal geüploade filmpjes. Via het IP-adres had men achterhaald dat de uploader destijds van Ziggo gebruik had gemaakt. Men wilde van Ziggo weten wie deze persoon was, zodat men hem “in vrijwaring kon oproepen” oftewel op laten draaien voor die schadeclaim. Formeel biedt de wet geen grond voor zo’n identificatie, maar in het arrest Lycos/Pessers heeft de Hoge Raad toch een mogelijkheid gecreëerd.

De HR stelde daarbij wel een paar strenge eisen, met name dat “aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen”. In latere rechtspraak (bijvoorbeeld de rechtbank in BREIN/UPC) werd die eis heel wat losser geformuleerd:

Ten eerste moet daarvoor voldoende aannemelijk zijn dat sprake is van inbreukmakend (onrechtmatig) handelen van de desbetreffende abonnees en ten tweede dient buiten redelijke twijfel te zijn dat degene(n) van wie de identificerende gegevens ter beschikking worden gesteld ook daadwerkelijk degenen zijn die zich aan dit handelen schuldig zouden hebben gemaakt.

Ook in het 123video-vonnis werd op deze manier geoordeeld (zie rechtsoverweging 4.3). Maar het Gerechtshof fluit de rechtbank nu expliciet terug – die afweging over alternatieve identificatiemogelijkheden is wel degelijk essentieel. Zowel het belang van 123video om te weten wie haar die schadeclaim bezorgde als het belang van Ziggo om de privacy van haar klanten te beschermen is belangrijk, en daarom moet er elke keer een nauwgezette afweging van alle betrokken belangen worden gemaakt.

In dit geval valt de afweging in het nadeel uit van 123video, omdat de site te weinig heeft gedaan om langs andere weg de identiteit van de uploader te achterhalen. Zo had 123video ook de provider van het opgegeven e-mailadres kunnen verzoeken om de gebruiker te identificeren (ja dat zeggen ze écht) en hadden ze ook uit de e-mails met de gebruiker zelf wellicht zijn naam en geboortedatum kunnen achterhalen. Daarmee had een beetje gerechtsdeurwaarder al kunnen vinden waar deze gebruiker woonde, zodat het niet nodig was Ziggo lastig te vallen met een identificatievraag op basis van IP-adres.

Een beetje gekke overweging wel. Is het écht zo veel logischer dat je afgaat op de gebruikersnaam, geboortedatum en e-mailadres bij registratie in plaats van op het IP-adres dat je logde tijdens de upload? En hoe foutgevoelig is het als je op die basis gaat dagvaarden via gespit in de gemeentelijke basisadministratie?

Ik waardeer het dat het Hof de privacy van de gebruiker zwaar laat wegen maar dit lijkt me toch een wat misplaatst moment. Ik had liever een uitspraak gehoord of het wel redelijk is dat je een consument-gebruiker in vrijwaring mag oproepen.

Arnoud

Legaal hacken: waar ligt de grens? (Slideshare)

Geplaatst op in Security, 25 reacties

Afgelopen zaterdag was ik bij hackercommunity Revspace waar ik een half uur mocht praten over computercriminaliteit, hacken en waar de juridische grenzen liggen. Wat is het verschil tussen de TNT-staking en de DDoS?-aanvallen op Paypal? Mag je je eigen bank hacken om te zien of ze wel veilig genoeg zijn voor je geld? En als je de ov-chipkaart gekraakt hebt, mag je dan als proof of concept ermee gaan reizen? De wet stelt grenzen aan ethisch hacken, maar is niet zwart-wit. Dezelfde handeling kan legaal of illegaal zijn afhankelijk van je intentie en de omstandigheden waaronder je deze begaat.

Kijk en luister een half uur lang:

Legaal hacken: waar ligt de grens?
View more webinars from Arnoud Engelfriet.

Ik vind mezelf wel steeds meer klinken als Koos Spee :O

Arnoud

Spammen in strijd met huisregels: boete

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 13 reacties

Stel je zit op een forum en iemand stuurt je een berichtje: “Hey gozer! Voeg me anders toe op msn: [email protected] (veel makkelijker!)” En als je dat doet, dan krijg je te horen “AutoMessage: Laptop doet raar dus bel me maar op 0906xxxx code 51!” Wat denk je dan? Inderdaad: spam. Een vervelend verschijnsel op zowat elk medium. Een goed filter kan veel tegenhouden, maar slimme jongens houd je altijd. Maar stap je ervoor naar de rechter? Gay.nl (hoi Bram) deed dat wel, en kreeg een schadevergoeding van 5000 euro van de spammer (dank).

De site gay.nl bevat onder meer een forum en een chatdienst, waarmee gebruikers van de website met elkaar in contact kunnen komen. Daarvoor moet je wel geregistreerd zijn, en bij registratie moet je de huisregels aanvaarden. Eén van die huisregels verbiedt

het (ongevraagd) initiëren van iedere vorm van commerciële communicatie door middel van e-mail, fax, SMS, MMS, post, de Gay.nl messenger, het Gay.nl forum, het profiel van de Gebruiker of anderszins met gebruikers, althans het direct of indirect promoten van goederen, diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon, zulks ongeacht of deze producten of diensten (indirect) betrekking hebben op het karakter van de dienst of mogelijke interesse van een gebruiker

Het beheer ontving diverse klachten over een gebruiker die de hierboven genoemde berichtjes (198 stuks op een middag) had gestuurd. De gebruiker gaf echter aan dat er géén sprake was van spam maar alleen een uitnodiging om via MSN te kletsen, wat hem handiger leek dan de chat van Gay.nl. Later ontkende hij de berichten te hebben gestuurd en verwijst naar freelance medewerkers waar hij geen volledige controle over heeft (het “overijverige stagiare”-excuus). Maar de rechter accepteert dat niet:

V M heeft niet verklaard waarom een ander bedrijf, dat ook van het betreffende IP-adres gebruik heeft gemaakt, er belang bij zou kunnen hebben om gebruikers van Gay.nl te attenderen op het 0906-nummer van V M. Anderzijds suggereert V M dat de verzending van de berichten het werk kan zijn geweest van een van zijn medewerkers. Redelijkerwijs kan alleen dit laatste verklaren dat de gebruikers van Gay.nl op 9 juli 2009 werd gevraagd via MSN contact te zoeken en daarop een automatisch bericht volgde met het verzoek te bellen met het 0906-telefoonnummer van het bedrijf van V M.

Het gedrag van medewerkers (ook als ze freelance zijn) moet volgens de wet (art. 3:70 BW) voor rekening van VM komen. Ook het verweer dat het gewoon om contact zoeken ging, wordt verworpen. Het in korte tijd versturen van 198 berichtjes met dezelfde inhoud, die verwijzen naar een commerciële 0906-lijn, bewijst dat sprake is van een commercieel doel met de communicatie.

Het vonnis doet denken aan de zaak Netwise/NTS, waarin ook een spammer werd gehouden aan huisregels en een verbod opgelegd kreeg. Verschil is dat Gay Group een boetebeding had ingebouwd en dat de rechter dit van toepassing acht. Volgens dit beding mag Gay Group voor elk spambericht 500 euro incasseren, zij het dat dit vanwege de bevoegdheid van de kantonrechter is beperkt tot 5000 euro totaal.

Omdat de huisregels op de juiste manier worden aangeboden, vindt de kantonrechter dat VM ook gebonden is aan het boetebeding. Ook het aantal klachten of de hoogte van de boete speelt geen rol:

Anders dan V M meent, is het aantal door Gay Group van gebruikers van haar website ontvangen klachten niet relevant. Een gebeurtenis die tot het verbeuren van de overeengekomen boete leidt, bestaat in de verzending van een verboden bericht. Voor zover V M matiging van de boete mocht hebben verlangd, valt niet in te zien dat de billijkheid matiging klaarblijkelijk zou eisen.

VM moet de 5000 euro boete betalen (plus ” 692,89 proceskosten) en op straffe van een dwangsom alle via de spamberichten verkregen e-mailadressen verwijderen. Hij krijgt alleen geen verbod voor de toekomst, omdat Gay Group zijn account kan sluiten zodat hij niet meer kán spammen. Een beetje apart, want een nieuw account is zo gemaakt. Maar alles bij elkaar toch een forse opsteker: het wordt tijd dat meer forums zo’n beding gaan opnemen dus!

Update (8 november 2012) en weer eentje, waarbij de boete wel van € 15.000 naar € 5.000 werd gematigd met als reden de beperkte financiële positie van de berichtenverstuurder.

Arnoud

Is de Google cache handelsnaamgebruik?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 6 reacties

Ah, executiegeschillen. Altijd leuk voor haarsplitsend moeilijkdoen op de juridische vierkante millimeter. Wie een rechtszaak verliest, wordt vaak op straffe van een dwangsom veroordeeld om iets te stoppen (of juist iets te doen, zoals een artikel verwijderen). Voor de winnaar maakt dat de controle op de naleving extra interessant: doet de verliezer niet precies wat hij moet doen, dan kun je een fors bedrag incasseren aan dwangsommen. Zeker als de verliezer denkt dat hij wél correct heeft voldaan.

In mei van dit jaar stonden de bedrijven Boco en CWS-boco voor de rechter over de handelsnaam “Boco”. De uitkomst daarvan was dat het internationale bedrijf CWS-boco inbreuk pleegde op de handelsnaam van Boco, en dus haar naam moest veranderen in Nederland. Vervolgens veranderde CWS een en ander (briefpapier, website, visitekaartjes, lichtreclame, opdruk bedrijfswagens) waarna Boco een deurwaarder langsstuurde die 1,4 miljoen (en dertien cent) eiste aan verbeurde dwangsommen. Dat werd na een tijdje zelfs 3,1 miljoen (en 73 cent).

De reden? Wie bij Google zocht naar “boco” vond nog diverse webpagina’s van CWS waarop de termen “CWS-boco” of “Boco” voorkwamen. Ook hadden enkele medewerkers “CWS-boco” in hun Linkedinprofiel staan. Reden voor Boco om een executiegeschil aanhangig te maken. De kortgedingrechter in Den Bosch maakt in zijn vonnis (via) echter korte metten met de interpretatie van Boco van het vonnis van mei.

Je kunt inderdaad juridisch verplicht zijn Google op te schonen na een vonnis, maar hier gaat dat niet op:

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het enkele feit dat men via in google ingevoerde merktemen met het woord “boco”‘ resultaten krijgt die (indirect) in verband zijn te brengen met CWS, niet worden gekwalificeerd als handelsnaamgebruik waardoor verwarring te weten valt in de zin van artikel 5 Hnw.

De veroordeling ging immers over het gebruik van Boco als handelsnaam, en de gecachte pagina’s in Google vallen daar niet onder. CWS presenteert zich niet (meer) als CWS-Boco. De werkelijke pagina’s waren aangepast, en daarmee had CWS aan de eis voldaan. Bovendien had Boco niet expliciet geëist dat CWS Google zou gaan opschonen, en wat niet wordt geëist hoeft niet te worden gedaan.

Ook het feit dat mensen op Linkedin melden dat ze werkzaam zijn (of waren) voor CWS-boco blijkt geen schending van het verbod uit het vonnis.

Van CWS kan gelet op de veroordeling in het vonnis van 12 mei 2010 wellicht verwacht worden dat zij haar werknemers erop wijst dat deze zich bewust dienen te zijn van de (handels)naamwijziging die CWS opgelegd heeft gekregen en dat zij, indien zij namens CWS handelen, met deze nieuwe naam naar buiten moeten treden, maar het noemen van de voormalige naam van CWS op een site als LinkedIn is niet te beschouwen als een handeling door deze werknemers namens CWS en kan daarom niet gezien worden als het voeren van een handelsnaam door CWS.

Ik kan hier niet goed uithalen of de rechter dit vindt omdat hij Linkedinprofielen ziet als privépagina’s van de werknemers of omdat het noemen van je werkgever geen handelsnaamgebruik is. Maar hoe dan ook lijkt het me inderdaad raar om zo’n Linkedinvermelding aan het bedrijf toe te rekenen.

Arnoud