Creditcardmaatschappij mag dierenporno weigeren af te rekenen

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 7 reacties

geld-varkentje-betalen.jpgCreditcardbetalingsbedrijf PaySquare is niet verplicht haar diensten aan pornobedrijf Cybermedia te leveren. Dat blijkt uit een vonnis van de rechtbank Utrecht van afgelopen week. PaySquare was erachter gekomen dat Cybermedia onder andere dierenporno verspreidde (hoewel daar niet voor betaald hoefde te worden), en voerde toen eenzijdig een contractswijziging door dat “goederen/diensten aanbieden die de goede naam en faam van PaySquare dan wel de Card Schemes kan schaden” verboden is en tot contractsopzegging kan leiden.

Cybermedia vocht deze wijziging aan maar krijgt nul op het rekest van de rechter. In de originele overeenkomst stond duidelijk dat PaySquare deze eenzijdig mocht wijzigen, en daar zit je dan als bedrijf gewoon aan vast. De rechter oordeelt dat Cybermedia niet kan zeggen dat ze gedwongen was (art. 3:44 BW) om met de wijziging in te stemmen, al was het maar omdat niet vaststaat dat PaySquare wist dat ze hiermee Cybermedia onevenredig zou treffen.

Ook het verweer dat zo’n verbod op “diensten die de goede naam kunnen schaden” tegen de redelijkheid en billijkheid is, gaat niet op:

De creditcardmaatschappijen mogen hun beleid wijzigen en het staat hen in beginsel ook vrij om te besluiten hundiensten niet (langer) te verlenen voor specifieke transacties. Daarvoor is op zich niet vereist dat zij schade lijden of anderszins benadeeld worden door die specifieke transacties. PaySquare mag vervolgens gelet op haar rol als tussenschakel in het betalingsverkeer met creditcards en haar contractuele verplichtingen ten opzichte van zowel Cybermedia als de creditcardmaatschappijen zulke beleidswijzigingen ook in haar overeenkomsten met merchants verwerken, ook als dat ingrijpende gevolgen voor de merchant heeft

Op zich snap ik dat PaySquare zo’n wijziging door mag voeren, zij zijn immers niet meer dan een tussenschakel. Maar ik had dan wel wat meer woorden verwacht over de vraag of een creditcardmaatschappij zomaar hun beleid mag wijzigen. Die bedrijven hebben immers een aanzienlijke machtspositie als het gaat om betalingen op internet.

Wat hier wel meewoog is dat het beleid over een periode van ruim drie jaar herhaaldelijk is aangepast. Cybermedia had daar rekening mee kunnen houden, aldus de rechter, en op zoek kunnen gaan naar alternatieven. Nu ze dat nagelaten heeft, is het jammer maar helaas dat ze nu geen creditcardbetalingen meer kan krijgen.

In 2004 kwam de rechtbank Utrecht in een andere zaak tot een vergelijkbaar oordeel, en in 2007 mocht Visa ook weigeren creditcarddiensten te leveren aan Cybermedia (wie het vonnis heeft: graag).

Update (31 januari 2011): de Hoge Raad verwerpt alle cassatieklachten van Cybermedia omdat ze onvoldoende onderbouwd zouden zijn. Jammer!

Arnoud

Hoe moeilijk mag uitschrijven zijn?

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 100 reacties

account-opheffen-sluiten-annuleren-verwijderen.pngHet is jullie vast wel eens overkomen: je wil eens wat rondkijken op een site, maar je moet je eerst registreren, en dan kom je er nooit meer vanaf. Want inschrijven is vaak een kwestie van je naam en e-mailadres invullen, al dan niet met wat profielgegevens, maar uitschrijven moet aangetekend en schriftelijk of vereist dat je eerst een enquete van 3 pagina’s doorworstelt. Of de knop “Account opheffen” zit diep verstopt achter tien levels helptekst.

Mag dat zomaar? Je hebt het recht om accounts op te heffen, want die accounts zijn verzamelingen persoonsgegevens. De Wet Bescherming Persoonsgegevens geeft je het recht om te eisen dat zulke verzamelingen over jou verwijderd worden als ze niet meer nodig zijn. Een webwinkel bijvoorbeeld mag je gegevens bewaren tot de bestelling is afgehandeld, maar moet ze daarna verwijderen op jouw verzoek. Ze hoeven echter niet zelf meteen na dat afhandelen je account op te heffen of je van de verzendlijsten te verwijderen.

Bij betaalde diensten zoals datingsites kun je je account pas opheffen als de betaalde periode verstreken is. Wel kun je vaak je account op inactief zetten als je het niet meer gebruikt maar er nog wel betaald is voor een bepaalde periode.

Nu kan zo’n site zeggen dat je een soort van gratis abonnement bij ze afsluit, en aan abonnementen mogen minimumperiodes worden gekoppeld. Net zo goed als je de Donald Duck niet per maand kunt opzeggen, zou dat dan ook niet hoeven kunnen bij een registratie van een site. Maar dan zou ik wel in de voorwaarden verwachten dat er zo’n periode genoemd staat.

Als er geen periode staat, en registratie is gratis, dan lijkt het mij redelijk dat je ook elk moment het account weer moet kunnen verwijderen. Er is dan geen reden om je account te bewaren nadat jij als lid besloten hebt dat je weg wilt. Voor veel sites is “wij hebben $VEEL leden” echter een leuke marketingkreet, en daarom maken ze het nog wel eens moeilijk om je account te verwijderen.

Wie weet er nog leuke voorbeelden van niet of nauwelijks op te zeggen accounts?

Arnoud

Merkinbreuk door AdWords: adverteerders wel, Google niet

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 31 reacties

Daar zijn we dan: het langverwachte Adwords-arrest, meldt Boek9.nl. Naar aanleiding van een Franse rechtszaak heeft het Europese Hof van Justitie nu eindelijk uitsluitsel gegeven in haar arrest C-236/08 tot en met C-238/08. Kort gezegd: Google pleegt geen merkinbreuk als mensen adverteren op merknamen, maar moet wel ingrijpen als de merkhouder een klacht indient over een inbreukmakende advertentie. Adverteerders zijn zelf wel aansprakelijk voor merkinbreuk bij de advertenties die ze opgeven.

Centraal stond hier de vraag of je Adwords mag kopen op merknamen als je daarmee concurrerende producten wilt aanprijzen, en in het bijzonder als je daarmee “authentieke namaak” wilt verkopen.

Hoofdregel is volgens het Hof dat je wel degelijk een merknaam gebruikt in de zin van het merkenrecht als je advertenties laat verschijnen bij zoekresultaten (SERPs) waarbij de merknaam als zoekopdracht is opgegeven. Dat geldt echter alleen voor de adverteerder zelf, en niet voor Google.

Het feit dat iemand zorgt voor de technische voorzieningen die nodig zijn voor het gebruik van een teken, en daarvoor wordt vergoed, betekent immers niet dat degene die deze dienst verleent, zelf het teken gebruikt.

Dat is een belangrijke conclusie, omdat Google nu niet op grond van het merkenrecht kan worden aangesproken als er een inbreukmakende advertentie verschijnt bij Google-zoekresultaten.

De adverteerder loopt dus wel een risico: als zijn advertentie afbreuk doet aan wat juridisch de “herkomstaanduidingsfunctie” heet, dan pleegt hij merkinbreuk. Die herkomstaanduidingsfunctie is in feite waar het merkenrecht om draait; het doel van een merk is dat mensen het merkproduct kunnen onderscheiden van andere producten. Wie kort gezegd dat doel doorkruist, pleegt merkinbreuk. Daarvan is sprake wanneer

de advertentie het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de waren of diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming

Zo’n internetgebruiker kan zich vergissen, aldus het Hof, wanneer hij een advertentie ziet verschijnen nadat hij een merknaam heeft ingetoetst. Het is immers logisch dat zo’n advertentie het merkproduct betreft. Daarom moet de merkhouder kunnen verbieden dat advertenties van derden worden weergegeven waarvan internetgebruikers ten onrechte kunnen denken dat zij van de merkhouder afkomstig zijn.

Ook als de advertentie duidelijk is dat er niet zo’n band is, kan er sprake zijn van merkinbreuk. Dat is het geval als de adverteerder “zo vaag blijft over de herkomst van de betrokken waren of diensten” dat die internetgebruiker uit de advertentie niet kan opmaken of de adverteerder een derde is of gelieerd aan de merkhouder.

Er is dus ruimte om te adverteren op merken, maar je zult het wel absoluut duidelijk moeten maken wie jij bent en wat je relatie tot de merkhouder is. Daarover zullen nog wel de nodige processen worden gevoerd. Eén ding staat al wel vast: de “authentic fakes”-advertenties mogen niet, hoe duidelijk je ook bent over het nep zijn van de producten.

Omgekeerd is het niet genoeg om van merkinbreuk te spreken zodra andere mensen gaan bieden op het merkwoord om daar Adwords-advertenties mee te laten verschijnen. Dit valt onder de “reclamefunctie” van het merk, wat inhoudt gebruik “als element ter bevordering van de verkoop of als handelsstrategisch instrument”. De merkhouder moet dan misschien meer betalen om zijn eigen advertenties bovenaan te laten komen, maar daarmee staat nog niet vast dat sprake is van merkinbreuk.

Als laatste oordeelt het Hof nog dat de Adwords-dienst van Google onder het beschermingsregime voor internettussenpersonen (providers) valt. Deze geldt voor dienstverleners die informatie van anderen (hier: advertenties en bijbehorende trefwoorden) opslaan en vertonen. Zij zijn niet aansprakelijk als ze geen controle op de inhoud of doorgifte hebben. En dat doet Google niet, aldus het Hof: zij selecteren niet zelf welke advertenties waar komen te staan, dat doen de adverteerders – die geven de trefwoorden op en betalen een bedrag dat bepaalt hoe hoog ze scoren. Daarmee is Google slechts een passief doorgeefluik en dus niet aansprakelijk. Ze hoeven dus alleen advertenties te verwijderen als de merkhouder ze wijst op het inbreukmakend karakter daarvan. En Vuitton kletst uit haar nek als ze zegt dat het Hof “denies Google the status of hosting services provider”.

Arnoud

Mag een online spel mij bannen?

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 16 reacties

eve-online-spel-bannen-spelregels.pngEen lezer vroeg me:

Ik speel EVE-online, een Massive multiplayer online role-playing game (MMORPG) dat zich in de ruimte afspeelt. Nu kreeg ik onlangs de melding dat ik vier dagen niet mag inloggen (tijdelijke ban) omdat ik een macro had gebruikt en zo vals zou spelen. Nou klopt dat op zich wel, maar ik had geen kwade bedoelingen. Daar hebben ze echter niets mee te maken, zeggen ze. Ik moet mijn straf maar gewoon uitzitten. Kan dat zomaar? Ik betaal toch gewoon abonnementsgeld voor het spel, en ik krijg niet waar ik voor betaal.

In principe lijkt het me zeker gerechtvaardigd dat men een of andere vorm van straf oplegt als een speler de spelregels schendt. Als iemand bij het voetbal een overtreding van de spelregels pleegt, kan hij het veld uitgestuurd worden. Bij ernstige overtredingen kan hij zelfs een paar wedstrijden op de bank zitten. Dat die speler lidmaatschap betaalt aan de club, doet daar niets aan af.

Het verbod op macros staat expliciet in de EULA van Eve Online, maar ik denk dat je ook zonder een expliciete regel wel mag ingrijpen als mensen zich een oneerlijk voordeel gunnen. Je verstoort het spelgenot van de anderen, en daar mag tegen worden opgetreden.

Een tijdelijke ban van 4 dagen is streng maar ook weer niet zó streng dat ik het meteen als evident oneerlijk zou aanmerken. Ik denk dat er dan ook weinig anders opzit dan deze ban uitzitten.

Pas op met reclame voor casino’s

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, Ondernemingsvrijheid, 32 reacties

royal-flush-casino-gokken-poker-kansspel.jpgRegelmatig krijg ik vragen als deze:

Ik kreeg een verzoek voor het plaatsen van een link t.b.v. een goksite op mijn website. Men wil mij geld betalen als ik deze zin “De beste Blackjack online games kunt u spelen bij 888.com!” plus een link op mijn site opneem. Maar ik maak dan reclame voor een casino. Ben ik dan strafbaar?

Ja, dan ben je strafbaar. In Nederland mogen geen kansspelen worden aangeboden waarmee je geld of prijzen kunt winnen, ook niet via casino’s die via internet benaderbaar zijn. Ook is het verboden om het spelen van dergelijke kansspelen te “bevorderen”. Het Ministerie van Justitie ziet het plaatsen van zo’n hyperlink als een vorm van bevorderen:

Volgens vast beleid wordt onder bevorderen verstaan: handelingen die deelname aan kansspelen vergemakkelijken of in de hand werken, zoals het maken van reclame voor en het plaatsen van hyperlinks en banners naar illegale kansspelsites.

Bij About:Blank kwam dit al eerder aan de orde. Diezelfde site 888.com reageerde toen met:

Wij zijn geen site die illegaal is. Bij 888.com wordt total legaal gegokt. Wij hebben nog vele andere advertenties hebben en hier nog nooit problemen mee hebben ondervonden.

Vanwege irritante scripts op die site ga ik er niet naar linken, maar op 888.com staat in de FAQ een duidelijke uitleg over “How Do I Cash Out My Winnings?” Dat lijkt me bewijs genoeg dat je je winst kunt laten uitbetalen, en daarmee staat de strafbaarheid vast. Maar ook als 888 zelf alleen zou doorverwijzen naar andere sites waar je je winst kunt laten uitkeren, zouden zij strafbaar zijn en mensen die ernaar linken dus ook.

Arnoud

Torrent dit boek

Geplaatst op in Iusmentis, 14 reacties

mijn-boek-bittorrent.pngDat duurde nog lang: mijn boek op Bittorrent. En natuurlijk mag dat gewoon. Volgens mij is het daarmee het enige juridische handboek dat legaal gefileshared mag worden.

Komt er eigenlijk nog een update, vroeg laatst iemand. Ja, dat staat wel in de planning. Maar ik durf nog even geen concrete datum toe te zeggen; eerst werk ik aan een boek over het recht voor webwinkels dat hopelijk eind april klaar is. En eigenlijk moet ik daarna eens een boek maken over de toekomst van het auteursrecht, maar dat wil nog niet helemaal uit de vingers komen.

Arnoud

De doorslaggevende algemene voorwaarden

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 18 reacties

motorfiets-harley-davidson-flh-1340-ebay-verkopen.jpgAls je een motorfiets via internet bij opbod te koop aanbiedt, zit je dan automatisch aan de laatste bieder vast, vroeg NJBlog zich af. Het ging hier om een zaak waarbij een Harley-Davidsonmotorfiets te koop stond op eBay, met een hoogste bod van 3.250 euro. De verkoper bleek echter nadien de motorfiets buiten eBay om verkocht te hebben. Hij meende het bod te mogen negeren omdat het onder zijn (vergeten) minimumprijs van 7.000 euro was en bovendien onrealistisch laag voor een motor van dit type.

In zijn vonnis bepaalt de kantonrechter Zwolle echter dat er toch een rechtsgeldige koop tot stand is gekomen. De verkoper had dan misschien een lagerehogere prijs bedoeld, maar de kopende partij wordt beschermd vanwege het gerechtvaardigd vertrouwen dat gewekt is. En daarbij spelen de specifieke omstandigheden van de veilingsite een rol:

[gedaagde partij] heeft de motor op een veilingsite aangeboden en het (ook [gedaagde partij] bekende) uitgangspunt van een veiling is nu eenmaal dat de hoogste bieder tevens de koper is. [eisende partij] was de 21ste bieder en on-weersproken is gebleven dat [eisende partij] het bod heeft uitgebracht tegen het einde van de 10-dagenperiode gedurende welke de veiling liep. Eerdere biedingen lager uiteraard nog lager en desondanks heeft [gedaagde partij] het recht en de mogelijkheid de veiling voortijdig te beëindigen, niet benut.

Nog belangrijker, de algemene voorwaarden van de veilingsite spelen een belangrijke rol. Daar staat onder andere in dat je het recht hebt je aanbod in te trekken indien sprake is van een vergissing, waar de verkoper geen gebruik van heeft gemaakt. Bovendien staat elders in die voorwaarden dat je ook als verkoper niet zomaar onder een hoogste bod uitkomt. En hoewel die voorwaarden in principe uitsluitend gelden tussen verkoper en ebay zelf, past de rechter ze ook toe op de relatie tussen koper en verkoper direct.

In de comments bij NJBlog wordt nog verwezen naar het OTTO-arrest uit 2008, waarbij een LCD-televisie niet voor 99 euro verkocht was omdat die prijs onrealistisch laag was. Maar dat gaat hier niet op: de prijs van een geveild product kan gemakkelijk veel lager zijn dan een redelijke winkelprijs voor een nieuw product.

Arnoud<br/> (foto: Motoprofi.com)

Op onrechtmatige wijze in verwarring worden gebracht

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, 11 reacties

Goed, ik zal erover ophouden: inbreuk op een domeinnaam kan dus wel. Vorige week nog blogde ik over diverse vonnissen waarin een domeinnaam kon worden opgeëist zonder dat sprake was van merk- of handelsnaaminbreuk. De motivatie was daar dat men onrechtmatig handelde door nodeloos verwarring te stichten. Ik zag en zie niet hoe je dat criterium mag hanteren nu de merkenwet expliciet verbiedt dat je merkenrecht-achtige vorderingen instelt zonder geregistreerd merk, maar nu is er het arrest (via) in het hoger beroep van een vonnis uit 2008 over Taartenwinkel versus GefeliciTAART, en dat arrest bevestigt expliciet dat het toch wel mag.

In deze zaak had GefeliciTAART de domeinnaam taartwinkel.nl geregistreerd, en Taartenwinkel.nl was daar niet blij mee. Mensen die naar haar winkel wilden, kwamen immers nog wel eens terecht bij die van GefeliciTAART. Omdat er geen merk was voor “taartwinkel.nl”, en GefeliciTAART altijd haar eigen handelsnaam voerde, werd de eis in eerste instantie afgewezen.

Het Hof komt daar echter op terug. Ze oordelen net als de rechtbank dat geen sprake is van handelsnaamgebruik als je een domeinnaam alleen laat doorlinken (de 301 redirect, voor de techneuten) naar je echte bedrijfssite en je op die site ook alleen je eigen bedrijfsnaam voert. Dat ging hier goed, want GefeliciTAART noemde zich overal zo en gebruikte taartwinkel.nl alleen in de doorverwijzende domeinnaam.

Toch handelt GefeliciTAART onrechtmatig (artikel 6:162 BW): zij schept nodeloze verwarring door vanaf die sterk gelijkende domeinnaam door te verwijzen naar haar eigen site.

De domeinnaam taartwinkel.nl vertoont zoveel gelijkenis met de handelsnaam (en domeinnaam) Taartenwinkel.nl, dat de kans dat consument, op zoek naar het bedrijf van Taartenwinkel.nl, taartwinkel.nl intypt, aanzienlijk is. GefeliciTAART heeft ook erkend dat haar streven mede is gericht op het, met gebruikmaking van de bekendheid en reputatie van haar concurrenten en de mogelijkheid van vergissing bij het publiek, genereren van zoveel mogelijk internetverkeer naar de eigen website. Dat dit het geval is blijkt ook uit haar registratie van de domeinnamen taartservice.nl en taartland.nl.

Dat “taartwinkel” een beschrijvend woord is, acht het Hof niet relevant: het is namelijk overduidelijk dat wordt aangehaakt bij Taartenwinkel.nl en dat niet zomaar dat woord werd gebruikt.

GefeliciTAART mag deze domeinnaam dan ook niet meer gebruiken. Overdracht hoeft niet, want als GefeliciTAART de domeinnaam niet meer gebruikt, is de verwarring al beëndigd en dan is er geen belang meer bij overdracht. Ik vind de formulering “verbiedt ieder gebruik van taartwinkel.nl als domeinnaam” wel wat apart, wat mag GefeliciTAART dan nog wel? Er e-maildiensten op draaien of zo?

Ze mogen zich trouwens nog wel “dé online taartwinkel” blijven noemen in de over-onspagina (is dat goed Nederlands voor aboutpagina?) want dat kan geen verwarring geven met andere online taartwinkels.

Afijn, ik kan nu wel gaan zeuren dat het hier ging om een beschrijvende naam waardoor het merkenrecht überhaupt niet in beeld komt maar als de rechtspraak zo consequent de andere kant op gaat dan heeft het weinig zin te blijven hameren op dat 2.19 BVIE. Maar als iemand aangeklaagd wordt over dit punt, zet het dan alsjeblieft toch in je verweer! 🙂

Arnoud

Jezelf uitgeven voor een ander, mag dat?

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, Uitingsvrijheid, 33 reacties

Een lezer Twitterde:

hoort van internet jurist @engelfriet dat je uitgeven voor iemand anders legaal is zolang je niemand oplicht. Hmmmm.
en het aantal followers van dat account schiet meteen naar 68. Ja, dat is mijn Twitteraccount en nee ik Twitter niet.

Maar het klopt, hoewel het erg kort door de bocht is geformuleerd. (Jaja, 140 tekens). Er is geen wetsartikel dat verbiedt om onder andermans naam te handelen. Je moet dus naar andere artikelen grijpen om hiertegen op te treden, en oplichting ligt het meest voor de hand bij “je voor iemand andres uitgeven”.

Van oplichting (art. 326 Strafrecht) is sprake als je met slinkse trucs iemand anders geld, producten of iets dergelijks probeert af te troggelen. Expliciet genoemd als slinkse truc is “valse naam”. Wie zich dus bij u aan de deur meldt als zijnde mij en een donatie voor deze blog vraagt, pleegt oplichting.

Specifiek voor auteursrechten is er nog de plagiaatvariant: een valse naam aanbrengen op een werk, of de echte naam vervalsen, om het zo te doen lijken alsof het van een ander afkomstig is. Dat kan dus je eigen naam zijn of die van een ander. Maar dan moet het wel gaan om een auteursrechtelijk beschermd werk, en dat is bij Twitter zelden het geval.

Wie commercieel handelt onder een naam die als merk is gedeponeerd, kan via het merkenrecht worden aangepakt, maar ik vind het moeilijk daar een voorbeeld van te verzinnen. Zeggen dat je Wesley Sneijder bent en voetbalschoenen verkoopt, misschien.

Als de valsenaamgebruiker echter geen enkel materieel doel heeft met zijn uitingen, dan is geen sprake van oplichting. Deze eikel bijvoorbeeld die onder mijn naam reacties plaatste op diverse blogs overtreedt dus geen wet. Nou ja, misschien smaad of laster als hij met die reacties geruchten op gang wil krijgen over mij of mijn reputatie aan wil tasten. Maar dat is niet echt uit die berichten te halen.

De vraag komt trouwens uit een discussie of je iets kunt doen aan fake Twitteraccounts. En dat kan wel. Niet op grond van wetboeken, maar op grond van de terms of service van Twitter. Die verbieden namelijk “[to] use the Services to send altered, deceptive or false source-identifying information” en daar valt Twitteren onder andermans naam onder.

Arnoud

Recensie: Orphan Works – De zoektocht naar een internationaal werkbaar model

Geplaatst op in Innovatie, Intellectuele rechten, 10 reacties

sterenborg-boek-orphan-works-weeswerken.pngEen groot maar lastig zichtbaar probleem in het auteursrecht zijn de zogeheten weeswerken: boeken en andere werken waarvan de rechtensituatie onduidelijk is maar waar (waarschijnlijk) nog wel auteursrecht op rust. Het herpubliceren of op internet zetten daarvan is een groot risico. Mocht de auteur zich alsnog melden, dan kan hij forse schadeclaims neerleggen. Als gevolg daarvan blijven veel archieven onontsloten en gaan zulke werken soms zelfs fysiek verloren omdat inscannen of restaureren dan niet zinvol is zolang het juridisch risico niet te regelen is.

Hoe dit probleem op te lossen is het onderwerp van het boek Orphan Works – De zoektocht naar een internationaal werkbaar model van jurist Daniël Sterenborg. In een uitgebreid overzicht bespreekt hij de problemen en de voor- en nadelen van diverse voorgestelde oplossingen.

Sterenborg signaleert drie essentiële knelpunten: het formaliteitenverbod uit de Berner Conventie, de territoriale werking van wetten en de wijze waarop auteurs (en rechthebbenden) zich (niet) hebben georganiseerd.

Omdat de Berner Conventie het verbiedt om auteursrecht pas te verlenen als een of andere formaliteit is vervuld, is het onmogelijk om een verplicht register op te bouwen waar alle werken in terecht moeten komen. (En nee, die Berner Conventie gaat voorlopig nog niet weg want hij zit verankerd in diverse internationale handelsverdragen.)

Binnen deze beperking zijn allerlei creatieve oplossingen bedacht, die Sterenborg overzichtelijk op een rijtje zet en toetst aan acht criteria om hun haalbaarheid te bepalen. Alle juridische constructies die ik ken, plus een aantal nieuwe, krijgen uitgebreid de aandacht. De praktische oplossingen neigen meestal naar collectieve vertegenwoordiging, zodat gebruikers zich bij een centraal loket kunnen melden om de gebruiksvoorwaarden en vergoeding te kunnen regelen. Zo’n loket kan opereren op vrijwillige basis, bijvoorbeeld zoals stichting Foto Anoniem die gebruikers in staat stelt de rechten bij foto’s van onbekende fotografen af te kopen tegen een gepaste vergoeding. De stichting vrijwaart dan de gebruiker van claims mocht de fotograaf toch opduiken.

Controversieel is de optie om zo’n afkoopsysteem verplicht te stellen. Dat zou namelijk betekenen dat in feite iedere auteur, fotograaf of muzikant lid moet worden van de betreffende organisatie (of zelfs overheidsinstantie). Daar is tot nog toe slechts in bepaalde landen een organisatie voor (in West-Europa), in het merendeel van de landen is dit het geheel niet georganiseerd. Bovendien gaat daarmee in feite het gehele auteursrecht op de kop.

Ook zijn wettelijke oplossingen voorgesteld. In de VS overweegt men het begrip fair use uit te breiden of vast te leggen dat niet meer dan “reasonable compensation” kan worden verlangd van een inbreukmaker die zijn best gedaan heeft de auteur te zoeken en daarbij een “qualifying search in good faith” heeft uitgevoerd. Naar Europees recht (civil law) ligt een specifieke wettelijke uitzondering voor orphan works meer voor de hand. Maar die voorstellen stuiten op veel weerstand en zullen niet snel wereldwijd worden doorgevoerd. Zoals Sterenborg al zegt, “Als er al wetgeving komt, wordt deze volop belobbyd door de georganiseerde industrieën die een lang en alomvattend auteursrecht voorstaan.”

Volgens Sterenborg is er geen internationaal wettelijke oplossing op korte termijn te verwachten. In de praktijk lijkt er echter consensus te ontstaan over een open norm die de “diligent search” centraal stelt. Open, omdat wat die search precies inhoudt, nader ingevuld moet worden. Als deze norm voldoende steun in de praktijk krijgt, kan zij doorwerken in de wet. In de VS kan dat via haar open norm van fair use. In Europa zal daar nadere wetgeving voor nodig zijn.

Een ietwat onbevredigende oplossing, omdat er veel onzekerheid zal blijven bestaan. Maar iets beters is er niet binnen het systeem van de huidige auteurswet.

Arnoud