Jaar: 2010

About Jaar: 2010

Subscribe Feeds

Juridische voorspellingen voor 2011 (en terugblik op die voor 2010)

Geplaatst op in Iusmentis, 50 reacties

Ook eind 2009 deed ik vijf voorspellingen voor het juridisch jaar 2010. Hoe pakten deze uit?

  1. Meer aandacht voor webwinkels door de Consumentenautoriteit.

In mei was ik hoopvol dat deze uit zou komen: Consumentenautoriteit gaat internetwinkels aanpakken op grond van de Wet oneerlijke handelspraktijken, maar daar is geloof ik niets van terecht gekomen. Wel zijn boetes opgelegd aan ticketdoorverkoopsites, maar ik weet niet of ik die als ‘webwinkel’ mag zien. Een fotostudio kreeg ook een boete voor misleidende werving van modellen via internet.

  1. Een boze ISP die actie onderneemt tegen het Agentschap Telecom over de Wet Bewaarplicht. Na een nogal opvallende nulmeting begint het Agentschap nu voorzichtig opvattingen te hebben over deze rare wet. En dat gaat niet goed vallen.

Dat viel inderdaad niet goed, maar dan vooral bij een congrescentrum dat eiste dat de OPTA hotels als provider zou gaan aanmerken. Dat ging uiteindelijk niet door, maar het blijft een rare wet met volstrekt onduidelijke en onwerkbare definities.

  1. Eindelijk die uitspraak over software en octrooien onder het Europees Octrooiverdrag, en hij gaat tegenvallen. Zò traag zullen die EOB-mensen toch niet zijn?

Yup, die viel tegen: “lalala, niets aan de hand, de jurisprudentie is volstrekt duidelijk” oordeelde de Grote Kamer van Beroep in mei. We blijven dus met het criterium zitten dat software octrooieerbaar is als deze een technisch voordeel oplevert, en daarvan is sprake als het voordeel technisch is. Eh, juist.

  1. Nog een rechtszaak over de aansprakelijkheid van forumbeheerders. En deze keer komt er zowaar een rechtsregel uit waar we wat mee kunnen in andere zaken.

In november werd de PompenGids niet aansprakelijk geacht voor onjuiste informatie van pompendealers. De rechtsregel daarbij:

de enkele kennisgeving over de aanwezigheid van onrechtmatige informatie niet voldoende is voor de conclusie dat [gedaagde] wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de informatie een onrechtmatig karakter heeft.
Daar kunnen we wel wat mee: je mag bewijs eisen, en input van de gebruiker over wie wordt geklaagd, voordat je iets moet doen. Maar je moet wel actief en serieus de klacht onderzoeken.

In december werd videosite 123video aansprakelijk gehouden in december omdat “illegale content binnen de categorie XXX eerder regel dan uitzondering was” (hoger beroep is aangetekend).

  1. Deze crowdsource ik: wat denken jullie? De meest gehoorde mening wordt de mijne

Dat leverde diverse reacties op:

  • -Herman- voorspelde: “5. Een rechter ziet het technische licht en snapt hoe internet werkt. “

En zowaar: in juni ging een rechter zelf even bij Google nalezen of het moeilijk was de cache te laten legen (nee). Ook de rechter in de Pompengids-zaak lijkt mij cluevol. Aanverwante verrassing was dat mijn held de Rijdende Rechter weet wat een reaguurder is.

  • W.A. ten Brink vreesde dat Wikileaks na ThePirateBay het volgende doelwit zou worden van justitie, wereldwijd.

Wikileaks wordt bij mijn weten (nog?) nergens vervolgd (Assange’s strafzaak gaat niet over Wikileaks – aluhoedjes gelieve niet te reageren). Er is wel veel juridisch gedoe over de DoS-aanvallen over en weer, maar in Nederland lijkt mirroren van Wikileaks legaal.

  • Klaas van Gend voorspelde dat ik in diverse TV-programma’s zou verschijnen.
Hoewel ik radio leuker vind, was ik in oktober bij Omroep Max te bewonderen over de vraag of downloaden mag.

  • reekje sprak haar vrees uit over het downloadverbod.

Er is geen downloadverbod gekomen. Sterker nog, in twee klinkende arresten bepaalde het Gerechtshof Den Haag dat downloaden uit illegale bron toch écht legaal is.

En dan nu: mijn voorspellingen voor 2011:

  1. Meer aandacht voor webwinkels door de Consumentenautoriteit. Ik blijf het proberen! 🙂
  2. Een wetsvoorstel of richtsnoer over netneutraliteit in Nederland. Maar of we die gaan waarderen, betwijfel ik.
  3. Meer rechtszaken over auteursrechtschendingen door bloggers en forummers, waarbij de schadevergoeding voor de rechthebbenden fors zal tegenvallen (ok, deze is met enige voorkennis).
  4. Buma/Stemra probeert wederom embedded muziekgebruik aan te pakken. Als ze slim zijn, richten ze zich alleen op grote bedrijven, maar als het net als vorige keer gaat dan zal dat weer een hoop ophef geven over hyvende meisjes.
  5. En wederom crowdsource ik deze laatste!

Arnoud

Adwords en beschrijvende merken in hoger beroep

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 6 reacties

De term “cruise travel” is beschrijvend voor de dienst “cruisereizen”, dus het bedrijf Cruise Travel kan niet verbieden dat anderen Adwords-advertenties kopen op die term als ze hun cruisereizen willen promoten. Ook niet op grond van haar beeldmerk waar dat woord in staat. Dat oordeelde het Gerechtshof Amsterdam gisteren in het hoger beroep van de Cruise Travel/Cruise Factory-zaak waar ik over berichtte halverwege 2009. (En ja ik was adviseur van Cruise Factory.)

In eerste instantie wilde de rechter geen uitspraak doen over de vraag of het merk “Cruise Travel” met gestileerde meeuw wel geldig was voor de woorden “Cruise Travel”. Zelfs als dat zo zou zijn, dan nog kon Cruise Travel niet verbieden dat Cruise Factory adverteerde op de term “cruise travel”. Die term was immers gebruikelijk in de branche om cruisereizen mee aan te duiden. De bestemming of kenmerken van een product mag je altijd aanduiden, ook als je daarbij de merknaam van een concurrent nodig hebt.

Het Hof is strenger: de term “cruise travel” is gewoon beschrijvend, en de merkhouder kan per definitie dus niets doen tegen advertenties op die beschrijvende term.

Cruise Factory heeft aangevoerd dat het gebruik van het tekstuele elementen van het (beeld)merk van Cruise Travel geen merkinbreuk koplevert omdat de woorden ‘cruise’ en ’travel’ (ook in combinatie) beschrijvend zijn voor de diensten waarop het merk betrekking heeft en in de reiswereld ook veel gebruikt worden. Dit verweer slaagt. Evenals de losse woorden ‘cruise’ en ’travel’ moet ook de (aaneengeschreven) combinatie daarvan als beschrijvend worden aangemerkt voor de diensten die door Cruise Travel onder het reeds genoemde beeldmerk worden aangeboden (Reizen met cruiseschepen, of, zoals Cruise Travel het zelf omschrijvt – vgl. inleidende dagvaarding onder 1 en 11 – “cruise reizen”).

Daarmee hoeft het Hof niet verder te kijken naar de vraag of hier sprake is van aanduiden van bestemming of kenmerken van de diensten van Cruise Factory. Een beetje jammer want nu weten we nog niet of dat een geldig verweer kan zijn bij Adwords.

Cruise Travel had ook gesteld dat inbreuk werd gepleegd op haar handelsnaam. Op zich kan dat, ook bij een beschrijvende handelsnaam. Maar hier niet, want Cruise Factory had overal duidelijk gemaakt dat zij als bedrijf naar buiten treedt onder de naam Cruise Factory en niet Cruise Travel. Dit sluit aan bij de Google/Farm Date-zaak waar een vergelijkbaar argument werd gevoerd.

Een advertentie kopen op andermans handelsnaam is op zichzelf nog geen handelsnaaminbreuk:

Dat als gevolg van het intypen van het woord ‘cruise’ gevolgd door ’travel’ op de desbetreffende internetpagina(s) een advertentie verschijnt van Cruise Factory is niet reeds aan te merken als handelsnaamgebruik: voldoende duidelijk is immers dat de zoekwoorden niet aan een onderneming doch aan de aard van de door Cruise Factory aangeboden diensten refereren.

Pas als CF op de landingpagina groot de term “Cruise Travel” zou hebben gebruikt, zou dat wellicht anders kunnen uitvallen. (Iets waar Welkom bij merknaam-sites dus de fout mee ingaan.)

Arnoud

Jaaroverzicht: populairste artikelen, commenters en meer

Geplaatst op in Iusmentis, 12 reacties

statistieken-2010.png

Bloggen blijft leuk, zeker als je ziet hoe veel respons het genereert. Ik was dan ook blij verrast met wederom een aardige stijging in de bezoekersaantallen: gemiddeld zo’n 26.000 bezoekers per maand. Uitschieter: 8 juni 2010, toen GeenStijl linkte naar mijn artikel over smileys in doodsbedreigingen en er op één dag 26.000 man langskwam.

De vijf meest gelezen artikelen uit 2010:

  1. Smileys bij internetbedreiging leiden tot vrijspraak (geen verrassing)
  2. Geen richtprijzen, wel schadevergoeding voor gebruik creatieve pasfoto: kennelijk een opsteker voor veel mensen die claims krijgen van fotografen.
  3. Noemen bestandsnaam is openbaarmaking van bestand (samen met Rechter verbiedt noemen bestandsnaam Usenet-uploads), over de FTD ex parte zaak
  4. Wikileaks mirroren, mag dat? dat precies op tijd kwam voor diverse Nederlandse Wikileaksmirrors.
  5. Nee, het is een uitprobeertermijn en geen zichttermijn! dat hopelijk vele consumenten heeft geholpen tegen halsstarrige “u mag alleen de doos bekijken”-webwinkeliers.

De drie actiefste commenters zijn Wim ten Brink (503+229=732 reacties), Piet met 468 en Wim ten Brink met 229 reactiesAlex de Kruijff met 373 reacties. Gefeliciteerd alledrie! Totaal waren er dit jaar een dikke 7000 reacties, waarvoor mijn hartelijke dank! (Zelf reageerde ik maar liefst 1296 keer.)

Gemiddeld trokken artikelen 23 reacties. Populairste was mijn vraag welke licentie er op jullie reacties zit, met vlak daarna het gelukkig vernietigd vonnis dat noemen van een bestandsnaam een openbaarmaking daarvan is. Het saaiste artikel was blogdialoog-aflevering Fairness met nul reacties.

Vrijdag een terugblik op de voorspellingen voor 2010!

Arnoud

Terugblik: OM niet ontvankelijk in P2P-strafzaak (gastpost)

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Regulering, 28 reacties

Vorige week vernietigde het Gerechtshof Den Haag het vonnis in de eerste strafzaak rond P2P-filesharing. In onderstaande gastbijdrage bespreekt jurist Maarten van Amerongen het arrest en de opmerkelijke achtergrond van de zaak. Maarten studeerde Nederlands recht aan de Universiteit Utrecht en werkt bij de Centrale Raad van Beroep als zittingsgriffier.

Op 22 december 2010 kwam middels het arrest van het hof Den Haag een einde aan een zes jaar (!) lopende procedure tegen zeven beheerders van twee e-Donkey indexeringsites; Releases4U en ShareConnector.

De rechtbank Rotterdam kwam in 2007 nog tot een veroordeling van een enkele verdachte. Ondanks de forse strafeis van de officier van justitie van ” 5000,- kwam de rechtbank bij slechts een enkele verdachte tot een matige veroordeling in de vorm van een boete van ” 250,- als gevolg van, naar het oordeel van de rechtbank, het verspreiden van enkele auteursrechtelijke werken. Van beroeps- dan wel bedrijfsmatigheid in het verspreiden van auteursrechtelijk beschermde bestanden en een criminele organisatie in de zin van artikel 140 Strafrecht was geen sprake. Voor een overzicht van de overige feiten verwijs ik naar het vonnis. Drie verdachten werden veroordeeld tot een boete, vier werden vrijgesproken.

Het vonnis vormde aanleiding voor de verdediging en het OM om hoger beroep in te stellen. Na meerdere zittingsdagen, een verhoor van deskundige J.A. Pouwelse, een heropening van het onderzoek en uiteindelijk zelfs het verhoren van totaal vier (hulp-)officieren van justitie wijst het hof arrest. Het OM krijgt rake klappen in de vorm van niet-ontvankelijkheid.

Het hof stelt in het arrest de gang van zaken vast die voorafgingen aan de aanhoudingen buiten heterdaad en de inbeslagname van servers en PC’s op 14 december 2004. Gedurende die periode werden diverse dossiers (bewust lijkt niet langer het woord “aangifte” gebruikt, zoals in het vonnis door de rechtbank werd gedaan maar voor het meer algemene woord “dossier” gekozen), door Stichting Brein aan de FIOD-ECD overhandigd. De FIOD-ECD doet eigen onderzoek naar het dossier en doet verzoeken bij de ISP van de verdachten om NAW gegevens te verkrijgen en na overleg met de officier van justitie wordt besloten tot aanhouding buiten heterdaad.

Bijna een jaar later wordt het overzicht van verdenkingen opgesteld waarin men als basis van de verdenking voornamelijk gegevens gebruikt die zijn verkregen ná aanhouding en inbeslagname van de PC.

Bij de beoordeling wijst het hof op de Aanwijzing Intellectuele Eigendomsfraude van het College van Procureurs-Generaal, in werking getreden op 1 april 2002. Hierin is verwoord dat bij auteursrechtenschending civielrechtelijke handhaving de norm is en strafrechtelijke handhaving enkel aangewezen in indien dit in het algemeen belang is. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de volksgezondheid of veilige samenleving in het geding is.

Het hof stelt dat uit het dossier evenmin uit het getuigenverhoor naar voren is gekomen dat hiervan sprake is. Evenmin kan het hof vaststellen dat de FIOD-ECD een zorgvuldig onderzoek heeft verricht en aldus komt het hof tot de conclusie dat er op het moment van aanhouding buiten heterdaad géén feiten of omstandigheden bestonden waaruit de verdenking van enig strafbaar feit door de verdachten bestond. Van de gestelde beroeps- en bedrijfsmatigheid is het hof niets gebleken en ook de getuigenverhoren ter zitting brachten het hof niet tot een ander inzicht.

Al met al lijkt dit een misbruik van bevoegdheden geweest te zijn. Stichting Brein klaagt bij de FIOD-ECD over twee websites. De FIOD-ECD komt tot de conclusie dat artikel 31b Auteurswet de enige mogelijkheid is de noodzakelijke dwangmiddelen toe te passen om de verdachten aan te kunnen houden en baseert vervolgens de verdenking op basis van gegevens die verkregen zijn na onderzoek aan de in beslag genomen PC’s en verhoren van de verdachten. Dit alles brengt het hof tot de slotsom dat het OM in redelijkheid niet tot de vervolgingsbeslissing mocht komen en verklaart het OM niet-ontvankelijk in de vervolging. Naar mijn inzicht een terechte conclusie.

Civielrechtelijk zijn er inmiddels meerdere uitspraken aangaande dit onderwerp. Vele daarvan zijn reeds op het weblog van Arnoud genoemd. Op strafrechtelijk gebied blijft met dit arrest de vraag onbeantwoord. Ik meen dat geconcludeerd kan worden dat een beheerder van een indexeringsite in beginsel strafrechtelijk niet makkelijk te vervolgen is. Ik beschouw dit niet als een probleem. Stichting Brein heeft voldoende middelen om over te gaan tot civielrechtelijke handhaving en de wet verzet zich tegen de inzet van zware middelen in de vorm van het strafrecht. Ik vraag mij af wat de conclusie geweest zou zijn indien er wel een inhoudelijk oordeel zou zijn gekomen”

Maarten

Ik wil niet in het smoelenboek!

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, Privacy, 23 reacties

smoelenboek-frankwatching.pngVrijwel ieder bedrijf krijgt het op zeker moment: een smoelenboek op intranet. Handig om je collega’s te kunnen herkennen. Maar niet iedereen wil graag met naam en vooral met foto in dat smoelenboek. Zo’n publicatie kan voelen als een privacyschending. Maar is het dat ook?

Het College Bescherming Persoonsgegevens is duidelijk: een werkgever mag alleen foto’s in een smoelenboek zetten als daar toestemming van de geportretteerde voor is. Dat is inderdaad de hoofdregel uit de wet (artikel 8 Wet bescherming persoonsgegevens). Maar er is een uitzondering: als de werkgever een aantoonbare noodzaak heeft die zwaarder weegt dan je privacy, dan mag de werkgever zonder je toestemming die foto gebruiken.

Nu lijkt het me wenselijk en belangrijk dat collega’s elkaar leren kennen, en of ze dat nu bij het koffieapparaat doen of via intranet, maakt voor mij niet uit. Maar of dat genoeg is om de privacy opzij te zetten? Ik weet het niet.

Een smoelenboek op intERnet vereist eigenlijk altijd toestemming. Het “zwaarwegend belang” zal hier maar zelden bestaan, behalve misschien bij mensen met een zeer publieke functie heeft waarbij de herkenbaarheid voor het publiek essentieel is voor het bedrijf. Denk aan een management- of een public-relationsfunctie.

Een complicatie bij smoelenboeken dat foto’s als gevoelige persoonsgegevens gezien kunnen worden: je kunt erop zien van welk ras iemand is, en vaak ook of hij een bepaalde ziekte of medische beperking heeft. Dergelijke gegevens mag je als bedrijf helemaal niet verwerken, tenzij “met het oog op de identificatie van de betrokkene” (dus een pasfoto op de toegangspas mag wel), dit geschiedt met uitdrukkelijke toestemming of de betrokkene zelf de gegevens “duidelijk openbaar” heeft gemaakt.

Alles bij elkaar denk ik dat je als bedrijf dus maar beter te allen tijde toestemming kunt vragen van de medewerkers voordat je hun foto op intranet (laat staan internet) kunt zetten.

Hebben jullie een smoelenboek op intra- dan wel internet? En hoe is dat gegaan met toestemming?

Arnoud

Auteursrecht op software geldt niet voor user interface

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 19 reacties

windows-30-interface.pngDe gebruikersinterface (user interface) van een computerprogramma valt als zodanig niet onder het auteursrecht op dat programma. Dat oordeelde het Europese Hof van Justitie gisteren (zaak C-393/09, via). Een interface is pas beschermd als het ontwerp zelf creatief en origineel is. Maar functioneel bepaalde interface-aspecten kunnen nooit onder het auteursrecht vallen.

Aanleiding voor deze uitspraak was een zaak van de Tsjechische BSA tegen het ministerie van Cultuur. De BSA wilde als ik het goed begrijp een vergunning om collectief beheer op software te gaan voere, zeg maar zoals Buma/Stemra voor muziek bij ons. Het ministerie weigerde dat (omdat “verplicht collectief beheer ondenkbaar was en vrijwillig collectief beheer geen zin had”) en liet zich daarbij ontvallen dat

het auteursrecht enkel de doel- en de broncode van een computerprogramma beschermt, maar geenszins het op het computerscherm zichtbaar resultaat van dit programma.

Dat was in het hoger beroep reden voor de Tsjechische rechter om eens aan het Europese Hof te vragen hoe dat nu zit. Is de interface automatisch deel van het programma en dus in alle omstandigheden net zo hard beschermd als het programma? Dat klinkt als een gekke vraag, maar het kan betekenen dat als je een interface imiteert, of een screenshot vertoont, je het auteursrecht op het origineel schendt (citaatrecht even daargelaten).

Het Hof redeneert als volgt. Het auteursrecht op software beschermt die software in al zijn verschijningsvormen. Zowel de broncode als de objectcode zijn dus beschermd, en de versie op de harde schijf is net zo hard beschermd als de versie in het werkgeheugen. Tot zover niets verrassends, maar het Hof concludeert hieruit dat het dus moet gaan om een verschijningsvorm waardoor de computer zijn taken kan uitvoeren. En daaraan voldoet een user interface niet. Die is “louter een element van het programma dat de gebruikers de mogelijkheid biedt om dit programma optimaal te gebruiken.”

Anders gezegd: wie een screenshot ziet van een programma, kan daarmee niet werken en kan het auteursrecht op die software dus niet schenden. Het screenshot is geen kopie van de software.

Een user interface is daarmee pas auteursrechtelijk beschermd als de interface zelf creatief is. De mooi gedesignde icoontjes of knoppen zijn dus beschermd, net als het kunstzinnig ontworpen arrangement van dropdowns en selectievakjes. De maker van een webshop-interface kan bijvoorbeeld bezwaar maken tegen een concurrent die de plaatjes van zijn knoppen (bv. dat winkelwagentje of telefoontje) overneemt.

Maar elementen uit de UI die “louter worden gekenmerkt door hun technische functie” zijn niet beschermd. Daarmee zou immers die functie kunnen worden gemonopoliseerd, en dat mag niet met een auteursrecht. De Amerikanen noemen dit de idea/expression divide: als er te veel overlap is tussen het idee en de implementatie dan is de implementatie niet beschermd. Die webshop-bouwer kan geen bezwaar maken tegen concurrenten die ook icoontjes met winkelwagentjes hanteren, of zelfs tegen concurrenten die hun icoontjes op dezelfde plek zetten als in zijn shop. Ook al lijken de shops daarmee op elkaar, dit valt niet onder het auteursrecht.

Eerder had de advocaat-generaal daarover opgemerkt dat

Het is moeilijk om vast te stellen of een grafische gebruikersinterface oorspronkelijk is, aangezien de meerderheid van de samenstellende elementen ervan een functioneel doel dient, namelijk het gebruik van het computerprogramma vereenvoudigen.
Zo is een uitklapmenu niet beschermd, omdat dat “gewoon” een menu-item is met daarin een aantal functioneel bepaalde kreten (de menu-opties). Dat soort dingen moet iedereen kunnen gebruiken. Heel misschien zou het mooie plaatje dat betekent “klap mij uit” als kunstwerkje beschermd kunnen zijn.

Ik weet niet of dit arrest heel veel praktisch nut heeft, want hoe vaak komt het nu voor dat de interface los van de software zelf wordt nagemaakt?

De BSA had de zaak zo te lezen ingestoken op het vertonen van screenshots op televisie, dat inbreuk zou zijn. Dat lijkt me onzinnig, dat valt vrijwel altijd onder citaatrecht. En bovendien, welk economisch belang is ermee gediend om dat onder het auteursrecht te rekenen.

Arnoud

Tijd voor weer een disclaimer

Geplaatst op in Iusmentis, 17 reacties

no-nee-disclaimer.pngEen lezer stuurde me deze disclaimer:

E-mail is een informele manier van communiceren en kan aan al dan niet opzettelijk verkeerd gebruik of misbruik van gegevens worden blootgesteld. [Bedrijf] is niet in staat om de inhoud van de informatie die via het internet wordt verstuurd te controleren en aanvaardt daarvoor geen enkele aansprakelijkheid.

Jaja, da’s een mooie! Natuurlijk is [bedrijf] best in staat om de uitgaande mails te controleren op bijvoorbeeld virussen. Ik denk dat je dat ook gewoon moet doen, althans dat je aansprakelijk bent voor virussen als je géén scanner hebt en dan mensen besmette bijlagen stuurt.

Als ze met “inhoud controleren” bedoelen “nalezen wat deze medewerker zegt of hij dat wel mag zeggen” en niet “scannen op virussen of malware”, dan wordt het iets anders. Dat is inderdaad een lastige om te garanderen. Echter, dat lijkt me een intern probleem bij je organisatie en niet iets dat je zo met een standaardzin naar de ontvanger kunt verschuiven. Ontvangers mogen er in het algemeen op vertrouwen dat een medewerker die een toezegging doet, ook gerechtigd is die toezegging te doen.

Het is op zich verdedigbaar dat je aansprakelijkheid afwijst voor iets waar je niet toe in staat bent. Ik zou bijvoorbeeld bij vragen op deze blog kunnen zeggen: ik ken je dossier niet, dus mijn advies is niet specifiek voor jou en ik aanvaard dus geen aansprakelijkheid als mijn advies aan jou onjuist is. Da’s wel een terechte disclaimer.

De praktijk is ook belangrijk bij zulke dingen trouwens: als je disclaimt maar het medium wel gewoon gebruikt, is het moeilijk te verdedigen dat de disclaimer nog geldt. Oftewel: mail dan niet 🙂

Arnoud<br/> Foto: Horia Varlan, Flickr, Creative Commons BY-2.0.

Mag een winkel verwijzen naar de fabrikant voor de garantie?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 30 reacties

acer-laptop.pngTentamenvraag: vindt dit verweer steun in het recht?

[De winkel] heeft zich tegen de vorderingen verweerd met de stelling, dat niet hij, maar de fabrikant verantwoordelijk is voor het uitvoeren van de garantie en dus voor de reparatie van de computer.

Antwoord: nee, natuurlijk niet. De verkoper die een computer aan een consument verkoopt, moet zelf zorgen dat het product voldoet aan de verwachtingen. Natuurlijk mag hij daarbij best de fabrikant inschakelen, maar hij mag niet zonder meer de klant doorverwijzen naar die fabrikant of zich achter de fabrieksgarantie verschuilen.

Dat blijkt uit een al wat ouder vonnis dat recent opdook op ITenRecht.nl. Een consument had een laptop gekocht via internet maar na een aantal maanden daaraan klachten geconstateerd. De winkel verwees naar de fabrikant (Acer), die inderdaad een reparatie uitvoerde maar daarbij wel alle bestanden en software had gewist en een duitstalig OS had geïnstalleerd (lolwut). Bovendien was de computer nog steeds niet foutvrij: de computer reageerde niet op toetsenbord en muis en schakelde zichzelf weer uit.

Na enige maildiscussie die niet tot een oplossing leidde, stapte de koper naar de rechter. En die oordeelt dus dat het verweer van hierboven niet opgaat:

[gedaagde] als uitoefenende een beroep of bedrijf houdt jegens [eiser] als consument de verantwoordelijkheid voor het uitvoeren van garantiebepalingen en daarmee ook voor deugdelijke reparatie van de computer binnen een redelijke termijn.

De verkoper is daarbij tekortgeschoten in deze plichten door alleen te verwijzen naar de fabrikant en niet zelf voor de reparatie te zorgen. Dat hij in de praktijk dan misschien zelf gewoon de laptop had doorgestuurd, maakt daarbij niet uit. Het is en blijft zijn verantwoordelijkheid, en nu het fout gegaan is moet hij opdraaien voor de problemen.

Arnoud

Ziggo hoeft uploadende gebruiker toch niet te identificeren bij videosite

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 34 reacties

Internetprovider Ziggo hoeft bij nader inzien de persoonsgegevens van een illegaal uploadende klant toch niet af te geven aan videosite 123video.nl. In hoger beroep heeft het Gerechtshof het vonnis van november vorig jaar waarin dat werd bepaald, vernietigd. De videosite (die ruzie heeft met Kim Holland over die filmpjes) had dit pas mogen eisen als er echt geen andere manier was om de naam- en adresgegevens van de uploader te achterhalen.

123video had internetprovider Ziggo gedaagd omdat zij zelf was aangeklaagd door Kim Holland vanwege illegaal geüploade filmpjes. Via het IP-adres had men achterhaald dat de uploader destijds van Ziggo gebruik had gemaakt. Men wilde van Ziggo weten wie deze persoon was, zodat men hem “in vrijwaring kon oproepen” oftewel op laten draaien voor die schadeclaim. Formeel biedt de wet geen grond voor zo’n identificatie, maar in het arrest Lycos/Pessers heeft de Hoge Raad toch een mogelijkheid gecreëerd.

De HR stelde daarbij wel een paar strenge eisen, met name dat “aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen”. In latere rechtspraak (bijvoorbeeld de rechtbank in BREIN/UPC) werd die eis heel wat losser geformuleerd:

Ten eerste moet daarvoor voldoende aannemelijk zijn dat sprake is van inbreukmakend (onrechtmatig) handelen van de desbetreffende abonnees en ten tweede dient buiten redelijke twijfel te zijn dat degene(n) van wie de identificerende gegevens ter beschikking worden gesteld ook daadwerkelijk degenen zijn die zich aan dit handelen schuldig zouden hebben gemaakt.

Ook in het 123video-vonnis werd op deze manier geoordeeld (zie rechtsoverweging 4.3). Maar het Gerechtshof fluit de rechtbank nu expliciet terug – die afweging over alternatieve identificatiemogelijkheden is wel degelijk essentieel. Zowel het belang van 123video om te weten wie haar die schadeclaim bezorgde als het belang van Ziggo om de privacy van haar klanten te beschermen is belangrijk, en daarom moet er elke keer een nauwgezette afweging van alle betrokken belangen worden gemaakt.

In dit geval valt de afweging in het nadeel uit van 123video, omdat de site te weinig heeft gedaan om langs andere weg de identiteit van de uploader te achterhalen. Zo had 123video ook de provider van het opgegeven e-mailadres kunnen verzoeken om de gebruiker te identificeren (ja dat zeggen ze écht) en hadden ze ook uit de e-mails met de gebruiker zelf wellicht zijn naam en geboortedatum kunnen achterhalen. Daarmee had een beetje gerechtsdeurwaarder al kunnen vinden waar deze gebruiker woonde, zodat het niet nodig was Ziggo lastig te vallen met een identificatievraag op basis van IP-adres.

Een beetje gekke overweging wel. Is het écht zo veel logischer dat je afgaat op de gebruikersnaam, geboortedatum en e-mailadres bij registratie in plaats van op het IP-adres dat je logde tijdens de upload? En hoe foutgevoelig is het als je op die basis gaat dagvaarden via gespit in de gemeentelijke basisadministratie?

Ik waardeer het dat het Hof de privacy van de gebruiker zwaar laat wegen maar dit lijkt me toch een wat misplaatst moment. Ik had liever een uitspraak gehoord of het wel redelijk is dat je een consument-gebruiker in vrijwaring mag oproepen.

Arnoud